لقد ظهرت المدارس القديمة في إيطاليا وفرنسا وهولندا كالآتي :

 أولا : نظرية الأحوال الإيطالية

مدرسة الحواشي

يرجع الفضل إلى فقهاء شمال إيطاليا ، منذ نهاية القرن الثاني عشر ، في تكوين فكرة واضحة ودقيقة عن تنازع القوانين وفي تأسيس قواعد مناسبة لحله ، ما زال اكثرها ، منصوص عليه في القوانين الوضعية للدول المختلفة ومعمولا بموجبها .

وكانت لهؤلاء الفقهاء مدرسة سميت بمدرسة الحواشي نسبة إلى الطريقة التي انتهجوها في دراستهم لحل التنازع ، وهي التعليق على نصوص القانون الروماني بحواشي مقتضبة .

وكانت نقطة البداية في دراسة فقهاء هذه المدرسة نصا في مجموعة جستنيان وهو قاعدة الثالوث المقدس (Conctus Populus) ومضمون هذا النص أن جميع الشعوب التي تخضع لحكمنا الإمبراطوري يلزمها اتباع الديانة التي جاء بها بطرس الرسول» (1) وقد استند الى هذا النص الفقيه أكورس (Accurse) للقول بخضوع شعوب الإمبراطورية لا إلى الديانة المسيحية فقط بل لقوانين الإمبراطورية أيضا أينما كانوا حتى ولو تركوا الإمبراطورية إلى الخارج فإنها تلاحقهم ، فالمواطن الذي يترك بولونيا إلى مودان فإن أهليته لا تحكم بقانون المدينة التي حل بها بل يحتفظ بقانونه كاحتفاظ الروماني بديانته المسيحية (2۲) .

وعلى هذا المنوال وضع الفقهاء الحواشي على نصوص القانون الروماني لإيجاد قواعد تحل التنازع المحتمل بين قوانين المدن المختلفة . فتساءل أكورس مثلا في تعليقه عن الشكل الذي يلزم به تنظيم وصية شخص بولوني يقطن مؤدان : هل يلزم تطبيق الشكل القانوني المنصوص عليه في القانون الشخصي ، أي القانون البولوني ، أو الإقليمي ، أي قانون البلد الذي وقع فيه التصرف القانوني (قانون مؤدان)؟ .

وأجاب بإعطاء هذا الاختصاص الى قانون المحل الذي تعمل فيه الوصية وهو هنا قانون مؤدان ، ذلك لأنه يعطي الأفراد اليقين بقدرتهم على إجراء تصرفات قانونية صحيحة في أي بلد كان (3) ، وبهذا فقد أخضع فقهاء هذه المدرسة شكل التصرف لقانون محل إبرامه فأنشأوا ولأول مرة قاعدة خضوع شكل التصرف القانون محل إجرائه (Rigit Actum) . وأخضعوا العقد لقانون بلد إبرامه معللين ذلك على أن المتعاقدين يعتبران قد رضيا ضمنا بتطبيق هذا القانون (4) غير أنهم أعطوا قاعدة خضوع العقد لمحل إبرامه صفة الإلزام ولم يجعلوها اختيارية يمكن للأفراد الاتفاق على خلافها. وأعطى لهذه القاعدة تطبيق أوسع فبدلا من أن تقتصر على الناحية الشكلية للعقد اعتبرها المعلقون تشمل انعقاد العقد من ناحية الشك ومن ناحية الموضع أيضأ، أي أن العقد قد أخضعت شروطه الشكلية والموضوعية لقانون البلد الذي انعقد فيه وقد وجه النقد لمؤلفي هذه النظرية إتباعهم طريقة أساسها وضع حلول الحالات خاصة مستعصية ، دون أن يلتزموا مقدمة بمبدأ عام يخرجون عليه الحلول .

كما تعوز معيارهم الدقة ، ذلك لأن الحلول التي قدموها كان أساسها هدى العقل والعدالة وحاجة المعاملات ، ومعيار كهذا تنقصه الدقة والتحديد يؤدي الى اختلاف وجهات النظر وإلى تباين في الحلول كان من شأنه أن باعد هؤلاء الفقهاء بين النصوص ومعانيها ، إذا حملوها أكثر مما تحتمل فضعفت نظريتهم وعزف عنها . .

ثانيا : نظرية الأحوال الفرنسية

نهجت نظرية الأحوال الفرنسية الطريقة التي سار عليها فقهاء المدرسة الإيطالية القديمة ، ولم تكتسب هذه النظرية طابعها الخاص إلا في القرن السادس عشر حيث قدم ديمولان نظريته التي تقسم الأحوال القوانين ذاتها إلى عينية وشخصية وذلك بطريقة ثانوية ، واعتبرها دار جنتريه ، التقسيم الرئيسي وكانت نقطة البداية هذه هي التي باعدت بينه وبين المدرسة الإيطالية ، والتي على أساسها أشاد نظريته .

والقاعدة بالنسبة لهذه النظرية هي أن القانون الإقليمي هو الأصل ويطبق القانون الشخصي باستثناء وبهذا حلت إقليمية القوانين النسبية محل إقليمية القوانين المطلقة.

ولتحديد مجال تطبيق إقليمية والقوانين وشخصيتها يذهب أنصار هذه النظرية الى تقسيم الأحوال ذاتها إلى الأحوال العينية وهي الأصل والأحوال الشخصية والأحوال المختلطة .

فادخل في الأحوال العينية كل تصرف يتعلق بالأرض كالعقد والوصية وسائر التصرفات الأخرى، وكل نزاع متعلق بها يكون محكومة بقانون الإقليم أي قانون البلد الواقعة فيه هذه العقارات فهي بهذا إقليمية .

اما الأحوال الشخصية فقد أدخلت فيها العلاقات القانونية التي يكون موضوعها المباشر الاشخاص كالعلاقات العائلية والشخصية كالاسم والموطن والزواج والنبوة والأهلية العامة (كالقواعد التي تعتبر الشخص قاصرة أو رشيدة والخاصة بعوارض الأهلية وكل نزاع يتعلق بمثل هذه العلاقات يحكم بالقانون الشخصي، الذي يتعين ويتحدد بقانون السكن الحالي للشخص (أي قانون الموطن). وأدخلت في هذا الصنف العلاقات التي موضوعها المنقولات ، لأنها قابلة للنقل فيجب ردها الى رابطة مكانية ثابتة نسبيا ويتم ذلك بربطها بشخص مالكها. ولهذا فقد أخضعت أيضا إلى قانون موطن المالك . ويرجع السبب في تفضيل قانون

السكن (قانون الموطن) وترجيحه على القانون الوطني إلى الفكرة السائدة والمهيمنة آنذاك وهي فكرة الإقطاع التي تعير أهمية كبرى للصلة المكانية التي تربط الشخص بالأرض والتي تتحقق بسكن الشخص في إقليم معين .

وواجهت أصحاب هذه النظرية صعوبة في استخدام هذا التقسيم الثنائي في معرفة القواعد التي تحكم كل من الأهلية الخاصة بالتصرفات العينية لتعلقها بالعقار والأهلية في آن واحد وكذلك فيما يتعلق بشكل العقد وتنفيذ الأحكام الأجنبية اذ لا يمكن ضمها لا للأحوال العينية ولا للأحوال الشخصية .

يتضح مما تقدم عدم كفاية التقسيم الثنائي السالف الذكر لتحديد نوعية العلاقة وما إذا كانت عينية أو شخصية .

وأمام الصعوبات المتولدة من عدم إمكان إعطاء الاختصاص في مثل هذه العلاقات للقوانين الشخصية أو العينية ، اضطر واضعوا هذه النظرية إلى ابتداع صنف ثالث من القوانين أطلق عليه الأحوال المختلطة ضموا إليه جميع العلاقات القانونية التي يشك في طبيعتها القانونية أو التي تتصل بالأحوال العينية والشخصية في آن واحد، وأخضعوا النزاع المتعلق فيها إلى الأحوال العينية ومن ثم فهي إقليمية لأن إقليمية القوانين بالنسبة اليهم هي الأصل . وبناء على ذلك أسند الاختصاص الى قانون المحل الذي وقع فيه الجرم، كما أعطى - قانون المحل الذي جرى فيه التصرف - الاختصاص في حكم شكل التصرف .

منافع هذه النظرية ومحاذيرها :

لاقت هذه النظرية نجاحا كبيرة في جميع أنحاء أوروبا بالنظر لصدورها وانبعاثها عن فكرة مناوأة الإقطاع المهيمن آنذاك .

وقد قدمت بعض المنافع، ولها يعود الفضل في الابتداء في وضع معيار عام تبني عليه الحلول بدلا من التفكير والبحث في حلول خاصة لحالات مستعصية كل على انفراد. غير أن هناك عيوب ادت إلى إهمال هذه النظرية، فقد ظهر عملية عدم كفاية المعيار الذي وضعه أصحاب هذه النظرية وهذا ما اعترف به واضعوا النظرية أنفسهم بالتجائهم إلى تصور صنف ثالث للقوانين وهو القوانين المختلطة لاستحالة استخدام التقسيم الثنائي عينية القوانين وشخصيتها ، في ضم جميع العلاقات القانونية اليه . ومع ذلك فإن هذا التقسيم الثلاثي لم يقوم هذه النظرية .

ثالثا : النظرية الهولندية وفكرة المجاملة الدولية

تأثر الكتاب الهولنديون بنظرية الأحوال الفرنسية فهم كمؤلفي نظرية الأحوال الفرنسية قالوا بتقسيم العلاقات القانونية الى ثلاثة أصناف : الأحوال العينية وتحكم بالقانون الشخصي الذي يتحدد بقانون الموطن والأحوال المختلطة ويسري عليها القانون الإقليمي

وقد أنكر واضعوا هذه النظرية الصفة الإلزامية لقواعد تنازع القوانين لأن قانون كل دولة - عندهم - لا يكون له أثر خارج حدود إقليمها (5) والدولة صاحبة السيادة على إقليمها تشرع القانون الواجب التطبيق ، ومن مظاهر سيادة الدولة احترام قوانينها بإلزام القاضي بتطبيق قانونه لا القانون الأجنبي ، ولا يسمح ، بمقتضى هذه النظرية بتطبيق القانون الأجنبي إلا في أحوال استثنائية وعلى أساس فكرة المجاملة الدولية ، التي يعود تقديرها للقاضي أو المشرع الوطني .

مزايا هذه النظرية ومساوئها :

لقد فاقت نظرية المجاملة الدولية النظرية السابقة لها بإبرازها الطابع الدولي الموضوع تنازع القوانين . فلم يعمل واضعوها على إيجاد حلول للتنازع الداخلي

(تنازع الأحوال) كالإيطاليين الذين كرسوا جهودهم في حل التنازع بين قوانين المدن، والفرنسيين الذين وضعوا الحلول للتنازع القائم بين قوانين المقاطعات وأنظمتها، بل عالجوا تنازع القوانين في صورته الدولية بالإضافة إلى معالجة التنازع المحلي وجعلوا نظريتهم قائمة على وضع حلول التنازع بين قوانين الدول . ومع هذا التقدم الذي أحرزته هذه النظرية ، وهو نقل دراسة موضوع التنازع من الميدان الداخلي إلى الميدان الدولي ، فإنها تعرضت للانتقاد .

فهي تنكر الصفة العلمية لقواعد تنازع القوانين ، وترفض الاعتراف لها بقوة الإلزام ، لأن أساس تطبيق القانون الأجنبي - طبقا لهذه النظرية - لا يخرج عن مجرد المجاملة ، إذ ليس هناك إلزام من القانون الدولي ولا ضرورة قانونية تخضع الدولة ومحاكمها للعمل بقوانين الدول الأخرى في حين أن غيرهم استند الى مبدأ العدالة والقانون الطبيعي وهما أكثر إلزاما .

__________________

1- جاء الثالوث المقدس في خطاب من الأباطرة جراسيان وفالنتاين وتیودور ، راجع فقرة 217 هامش ۱۷ .

۲- عبد الحميد عمر وشاحي : القانون الدولي الخاص ، ج1 ص 83 ، بغداد : 1960  .

3-Cremieu C . D . I . P . 1958 page116

4-  راجع Batiffol 1967 ، فقرة 217.

5- راجع حامد زكي ، القانون الدولي الخاص المصري ، فقرة 84، 1941 .