التطبيق قاعدة قانونية لا بد من تفسيرها. فما الطريقة التي يجب اتباعها في تفسير القاعدة الأجنبية الواجبة التطبيق؟ اي تقيد القاضي في تفسيره للقانون الأجنبي بالحلول القضائية الأجنبية والأفكار السائدة في الدولة التي يراد تطبيق قانونها ام يتبع في ذلك طريقة أخرى؟

هناك اختلاف في وجهات النظر بهذا الشأن فمنهم من يعطى للمحاكم الوطنية كامل الحرية في تفسير القانون الأجنبي ويجيز لها اتباع الطرق المتبعة في تفسير القانون الوطني، لأن القانون الأجنبي - على حد تعبير البعض - ذاب في وعاء القانون الوطني وأصبح جزءا منه بعد أن قررت قواعد الاسناد الاخذ به، مستندا في ذلك إلى أن مثل هذه الحرية معترف بها عند تطبيق قانونها وليس هناك ما يبرر عدم الاعتراف بها في تطبيق القانون الأجنبي.

ويعارض اخرون طريقة التفسير هذه داعين الى وجوب تفسير القانون الأجنبي وفقا للأصول والافكار السائدة في النظام القانوني للدولة التي ينتسب اليها (1). وعليه يتحتم على القاضي العمل بالتفسير الرسمي الملزم للقانون الأجنبي والتقيد بقرارات المحاكم واتجاه الفقه في الدولة التي يراد تطبيق قانونها (2) حتى لو اتحدت او تشابهت نصوص القانون الأجنبي مع نصوص القانون الوطني للدولة المراد تطبيقه فيها، لأن حرفية النصوص في دول مختلفة لا تعني في جميع الأحوال اتحادها في المعنى والمضمون. فقد يكون للظروف التاريخية وطرق الرقابة القانونية اثر في اسباغ معنى للنص في دولة يختلف عما هو عليه في نص يشابهه في دولة اخرى، لذلك يجب التمسك بمعنى النص الأجنبي كما هو مطبق في الدولة التي ينتسب لها لا بحرفتيه، ذلك لأنه إذا أمرت قواعد الاسناد الوطنية بتطبيق قانون اجنبي فهي لا تريد تطبيق النص بشكله الحرفي وإنما الوصول إلى المعنى الذي يقصده ذلك القانون في بلدة وفي زمنه (3).

وهناك حجة أخرى تدعم الاتجاه الأخير مفادها أن الاعتراف للقضاء بحرية تفسير النصوص الوطنية بمعزل عن التفسير السابق لها يراد منه مساهمة القضاء في تطوير القانون وتكوينه باتجاه حديث يتناسب مع الزمان. وبديهي أن مثل هذا الدور يجب حصره بقضاء الدولة التي ينتسب اليها القانون ولا يمكن أن يعهد به إلى قضاء اجنبي، لأن مهمة القضاء الأجنبي إنما تنحصر في تطبيق القانون الأجنبي بمفهومه ومدلوله الذي يتضح ويدرك من تفسير قضاء الدولة التي ينتسب لها القانون لا من قضاء دولة أجنبية تطبقه. لذلك يلزم التقيد بطريقة التفسير المتبعة في الدولة المراد تطبيق قانونها.

رقابة المحاكم العليا :

قد يخطئ القاضي في اعمال قواعد الاسناد او في تطبيق أحكام القانون الأجنبي اي يخالف أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق) وقد يرتكب القاضي خطا في تفسير القانون الأجنبي. فهل يخضع خطؤه هذا في جميع هذه الأحوال لرقابة المحاكم العليا او لا يخضع لذلك؟ من المتفق عليه أن الخطأ في اعمال قواعد الاسناد يخضع لرقابة المحاكم العليا ذلك لان قواعد الاسناد جزء من قانون القاضي. فلو قضت قاعدة الاسناد بإعطاء الاختصاص في الميراث لقانون جنسية المتوفى وطبق القاضي على الميراث قانونيا اخر غير قانون جنسية المتوفي لشل ذلك خرقا لقاعدة الاسناد وهي قاعدة وطنية ومما لا شك فيه يكون للمحكمة العليا حق الرقابة والنقض..

اما لو إنه عمل بقاعدة الإسناد وطبق القانون الذي اشارت اليه القاعدة - ای قانون جنسية المتوفي في مثالنا اعلاه - ولكنه أخطأ في تطبيقه او تفسيره، فهل يخضع لرقابة المحاكم العليا لضمان حسن تطبيق القانون الأجنبي ولسلامة تفسيره؟ كان من المفروض قبول مبدا إخضاع هذا التطبيق بالإجماع لرقابة المحاكم العليا، ولكن ما يجري عليه العمل، على ما يبدو، مختلف فيه تبعا للاختلاف في وصف القانون الأجنبي.

ففي بعض الدول الأوروبية (4) يذهب الفقه والقضاء الى عدم إخضاع تطبيق القانون الأجنبي لرقابة المحاكم العليا. وتقتصر رقابة المحاكم العليا على تطبيق القواعد القانونية الوطنية. ومرد ذلك هو أن القانون الأجنبي بالنسبة اليهم يعتبر واقعة، ولأنه من الناحية العملية يصعب أن يلقى على كاهل المحكمة العليا عبء القيام بمثل هذه المهمة لمختلف القوانين الأجنبية (5)، ويضيقون إلى ذلك أن واجب المحاكم العليا حماية القانون الوطني لا وحده القانون الأجنبي.

وعلى خلاف ذلك يؤكد جانب كبير من القضاء حق المحاكم العليا في الرقابة على تطبيق القانون الأجنبي شأنه في ذلك شأن القانون الوطني ، وحجتهم في ذلك أن القانون الأجنبي هو قانون لا واقعية وأن الخطأ في تطبيق القانون ما هو إلا خطا في تطبيق قاعدة الاسناد في قانون القاضي التي يتطلب القانون احترامها بتطبيق القانون الأجنبي فعلا وأن يعمل بالحكم الذي يمليه ذلك القانون وبغير ذلك فإن المحاكم لا تخل بالقانون الأجنبي وحده، بل بالقانون الوطني نفسه (6).

سريان القانون الأجنبي من حيث الزمان والمكان والاشخاص :

تكتفي قواعد تنازع القوانين بالإشارة الى القانون الواجب التطبيق، كالقول مثلا أن الأهلية تخضع لقانون الجنسية. .

وعند تطبيق القانون المختص الذي أشارت اليه هذه القواعد قد يواجه بعض الصعاب نتيجة :

١- تغيير قاعدة الاسناد في قانون القاضي.

2- تغيير القانون الأجنبي الذي أشارت اليه تلك القواعد واختلافه من حيث الزمان.

٣- تعدد أحكام القانون الأجنبي المختص بتعدد الاقاليم والاشخاص الذين تسري عليهم.  

٤- تغيير ظروف الاسناد وظهور التنازع المتغير.

إن تحديد القانون الأجنبي المختص وحسن تطبيقه يتطلب البت في الأمور الانفة الذكر المذكورة ، ببحث كل منها على انفراد.

١- تغيير قاعدة الاسناد :

إن قواعد الاسناد (قواعد تنازع القوانين) ، كما نعلم، هي من وضع المشرع الوطني وهي عرضة للتغيير شأنها في ذلك شأن القواعد القانونية الأخرى فالزواج مثلا وهو من اختصاص قانون الجنسية قد يغير المشرع حكمه فيه ويعطي الاختصاص فيه الى قانون الموطن. ومثل هذا التغيير في قواعد الاسناد يستتبع بالمقابل تغييرا اخرا في تعين القانون المختص مما يستلزم معرفة العلاقات القانونية التي سيحكمها القانون الجديد وما إذا كان يشمل هذا القانون العلاقات السابقة على تغيير قاعدة الآساد ام يقتصر فقط على تلك العلاقات اللاحقة؟.

هناك رأيان : الأول : يدعو الى سريان قاعدة الاسناد الجديدة على جميع العلاقات القانونية السابقة واللاحقة لتغيير قاعدة الاسناد باعتبار أن قاعدة الاسناد من القانون العام، فيصبح قانون الموطن في مثالنا المشار اليه اعلاه مختصا في حكم الزواج الذي تم في ظل قاعدة الاسناد السابقة التي كانت تعطي الاختصاص لقانون الجنسية، كاختصاصه في حكم العلاقات الزوجية اللاحقة التغيير قاعدة الإسناد. ويتجه الرأي الآخر (وهو السائد الان الى حل هذا النزاع وفقا لقواعد سريان القانون من حيث الزمان في داخل الدولة ويكون تاريخ الوقائع موضوع النزاع له أثره في تحديد مجال اعمال قاعدتي الاسناد القديمة والجديدة (7) على اساس آن قاعدة الاسناد الجديدة ينبغي أن لا تمس ما تكون او انقضى من المراكز القانونية وان لا تمس ما توفر من عناصر خاصة بتكوينها ولا ما رتبته تلك المراكز القانونية من اثار.

2 - تغيير احكام القانون الأجنبي المختص : 

قد يختلف القانون الأجنبي الذي تشير إليه قاعدة الاسناد باختلاف الزمان في حين تبقى قاعدة الاسناد ثانية دون ان يطرأ عليها اي تعديل تشريعي، ويرجع الاختلاف إما إلى الغاء القانون المختص وإحلال اخر محلها او الى التعديل فيه، وهذا الاختلاف في أحكام القانونين الأجنبي الواجب التطبيق يثير تنازعا بين القانونين السابق واللاحق يتطلب حله لإعطاء الاختصاص لواحد منهما إن لكل دولة نظامها الخاص في حل تنازع القوانين فيها وسريانها من حيث الزمان. ولأجل تطبيق القانون الأجنبي المختص تطبيقيا سليما فإنه يلزم حل التنازع بين القانونين القديم والجديد وفقا لقواعد سريان القانون من حيث الزمان في القانون الأجنبي والمبدأ العام يقضي بسريان القانون الجديد على الحقوق الناشئة في ظله ولا يسري على الماضي إل اذا ورد فيه ما يفيد العمل بأثر رجعي، ويعمل بهذا المبدأ عند تطبيق القانون الأجنبي المختص فلا يطبق القانون الجديد على الماضي إلا اذا ورد فيه نص يعطيه أثرا رجعيا، وبشرط أن لا يتعارض سريان القانون الأجنبي على الماضي مع فكرة النظام العام في قانون القاضي، ومتى ما تعارض إقرار مبدا الاثر الرجعي للقانون الأجنبي الجديد مع النظام العام لقانون القاضي ينبغي على القاضي الوطني الامتناع عن تطبيق مبدأ سريان القانون الأجنبي الجديد على الماضي. ولنضرب مثلا يوضح ذلك. لو كان السن اللازم الصحة الزواج في القانون الأجنبي هو إتمام الثامنة عشرة من العمر ثم غير وحدد بإتمام الواحدة والعشرين وأعطى لهذا الحكم الجديد أثرا رجعيا يشمل الحالات الزوجية السابقة، فتشريع كهذا يبطل العلاقات الزوجية السابقة يعتبر مخالفا للنظام العام، ويلزم القاضي الوطني الامتناع عن تطبيق الأثر الرجعي هذا وحكم العلاقات القانونية السابقة بالقانون الانفع لها والأقرب للعدالة وهو في هذه الحالة القانون الأجنبي السابق (8).

٣- تنازع القوانين من حيث المكان والاشخاص :

يرجع في سريان القانون الأجنبي من حيث الأشخاص والمكان إلى ما ورد في القانون الأجنبي لتعيين القانون المختص، وبهذا الحكم أخذت المادة 27 من القانون المدني بقولها: «إذا ظهر أن القانون الأجنبي الواجب تطبيقه هو قانون دولة تتعدد فيها الشرائع فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أيه شريعة يجب تطبيقها».

- التنازع المتغير : المتحرك

أطلق برتان (9) هذا الاصطلاح على التنازع الذي يحدث نتيجة تغيير ظروف الاسناد (الجنسية أو الموطن او موقع المال او انتقال الاشخاص) (10) مع بقاء قاعدة الاسناد دون تغيير ويثور السؤال في هذا الصدد عما إذا كان تغيير احد ظروف الإسناد من شأنه الابقاء على الاختصاص القانوني للقانون السابق أم أنه يؤدي على خلاف ذلك إلى الانتقال إلى قانون اخر غير الذي كانت تخضع له العلاقة القانونية من قبل؟. الواقع أن ظروف الاسناد الجديدة تؤدي إلى تعقيد في الموقف وتجعل اختيار القانون الواجب التطبيق أمرا لا يخلو من الاشكال ، ويتضح هذا في الأمثلة الاتية: لو تم زواج بين شخصين من جنسية واحدة، فإن القانون الذي يحكم الشروط الموضوعية لزواجهما هو قانون جنسيتهما وهو محدد وثابت وقت الزواج ولكن إذا تغيرت جنسية الزوجين بعد الزواج فهل يبقى الاختصاص الى قانون الجنسية الاول او يصار الى قانون الجنسية الجديد؟.

وهناك نموذج اخر للتنازع المتغير ينتج عن ضم إقليم دولة إلى دولة أخرى إذ يثور التساؤل عن الروابط القانونية وما إذا كان الاختصاص بشأنها يعطي القانون الدولة الضامة ام انه يبقى في اختصاص قانون الدولة المضمومة.

في مثل هذه الحالات التي تتغير فيها ظروف الاسناد تثور مشكلة الأثر القانوني لهذا التغيير من حيث تحديد القانون الواجب التطبيق ومعرفة ما اذا كانت العلاقة القانونية تخضع وبشكل كامل الى القانون الجديد الذي يتعين بمقتضى ظروف الاسناد الجديدة، ام انها تبقي بحسب الاصل خاضعة وبشكل تام إلى القانون السابق الواجب التطبيق قبل ظهور حالة التنازع المتغير، لم يترتب على هذا التنازع توزيع الاختصاص القانوني فيما بين القانونين السابق للتغيير واللاحق له؟

هناك وجهات نظر مختلفة لحل هذا التنازع :

الأولى : تقوم على أساس التمسك بنظرية الحق المكتسب.

تمسك بهذه النظرية Pillet (11) ، وهو يرى ان تبقي كل علاقة قانونية نشأت تحت سلطان قانون ما خاضعه له في كل ما يتعلق بشروطها الشكلية والموضوعية وبأثارها الماضية والمستقبلة ولا يعترف للقانون الجديد بأي اختصاص. فالزوجان اللذان عقدا زواجهما وفقا لقانون جنسيتهما الذي لا يجيز لهما ايقاع الطلاق فانهما لا يستطيعان ايقاعه ولا يستفيدان من القانون الجديد بعد ان تغيرت جنسيتهما وانتسبا إلى دولة يجيز قانونها ايقاع الطلاق، لأن كل زوج قد عول على احكام القانون الذي نشأ الحق في ظله. وعدم جواز ايقاع الطلاق في القانون السابق حق اكتسب بمقتضاه الامر الذي يترتب عليه الابقاء عليه وفقا المبدأ الحق المكتسب. وينتهي Bartin إلى الحل نفسه ولكن على اساس من الاعتبارات العملية المتعلقة بضرورة استقرار العلاقات القانونية التي توجب البقاء في دائرة

اختصاص القانون الذي نشأت العلاقة الزوجية تحت سلطانه. الثانية : تقوم على أساس تطبيق قواعد تنازع القوانين من حيث الزمان على التنازع المتغير. ومؤدى ذلك شمول تطبيق قواعد سريان القانون من حيث الزمان في الداخل على التنازع المتغير، نظرا لأن التنازع الزماني قائم في كلتا الحالتين بسبب تعاقب عدة قوانين في حكم العلاقة في الوقت ما بين إنشاءها والتمسك بها او التنازع فيها. والاختلاف بين التنازعين الزماني الداخلي والمتغير يمكن حصره في اختلاف السلطة التشريعية، ذلك أنه في حالة التنازع الداخلي يكون التنازع بين قوانين متعاقبة صادرة من دولة واحدة، أما في حالة التنازع المتغير فالقوانين المتعاقبة تابعة لدول متعددة. وبما أن كلا التنازعين (الزماني الداخلي والزماني الدولي - المتغير -) ينطويان على تنازع من حيث الزمان فإنه يلزم لحل هذا الأخير تطبيق قواعد سريان القانون من حيث الزمان ولأخذ بفكرة لأثر الفوري للقانون الجديد وعدم سريانه على الماضي وهو ما يستتبع بقاء الحق ووجوده محكوما بالقانون الأول اي قانون الدولة التي نشأ فيها الحق، أما الاثار اللاحقة لتغير ظروف الاسنان فتخضع للقانون الجديد. وطبيعي أن تحديد القانون السابق لتغيير ظروف الاسناد واللاحق لها وتعينه يتم بمقتضى قاعدة الإسناد في قانون القاضي . وقد طبق القضاء الفرنسي فكرة الأثر الفوري في حالة التنازع المتغير بشأن تعدد الزوجات في قضية عقد فيها شخص خارج فرنسا زواجا ثانيا بمقتضى قانون جنسيته الذي يجيز له تعدد الزوجات ثم أقام وزوجته في فرنسا حيث اكتسب الجنسية الفرنسية، طالبته الزوجة الثانية بالنفقة فدفع الزوج متمسكا ببطلان الزواج بمقتضى القانون الفرنسي الذي لا يجيز تعدد الزوجات، الا أن المحكمة الفرنسية ذهبت الى صحة الزواج عملا بقانون جنسية الزوج السابق والذي انعقد الزواج في ظله ، ولم تأخذ بقانون الجنسية الحالي (القانون الفرنسي ) الذي يحرم تعدد الزوجات، وحكمت بالنفقة (12). وبهذا تكون المحكمة قد طبقت في  التنازع المتغير فكرة الاثر الفوري واخضعت الزواج وقت انشائه الى قانون السابق لتغيير الجنسية واخضعت النفقة للقانون اللاحق له. الثالثة : تقوم على أساس عدن التقيد بمعيار عام وانما يجب أن ينظر في كل حالة على حدة ويتكفل المشرع الوطني بوضع حل لها، يحدد فيها القانون الواجب التطبيق ويكون هذا التحديد على أساس الوقت أو المكان الذي يتحدد بموجبة القانون الواجب التطبيق. ويعمل مشرعو بعض الدول على وضع حل لمشكلة التنازع المتغير في بعض قواعد الاسناد . والمشرع الاردني وان لم يضع قاعدة عامة لمعالجة مشكلة التنازع المتغير الا انه عالجها في بعض النصوص. فاخضع في الفقرة الأولى من المادة 14 من القانون المدني اثار الزواج بما في ذلك بالنسبة للمال إلى قانون الدولة التي ينتمي اليها الزوج وقت انعقاد الزواج، واعطى الاختصاص في الطلاق والتطليق في الفقرة 2 من المادة الرابعة عشرة منه إلى قانون الزوج وقت الطلاق او وقت رفع الدعوى. واخضع الوصايا في الفقرة الأولى من المادة 18 منه إلى قانون الموصى وقت موته. ففي هذه النصوص وفي غيرها حدد لنا المشرع الوقت الذي يجب الاعتداد به لتحديد القانون الواجب التطبيق. ونهجت ذات النهج تشريعات دول عربية اخرى (13)

____________

1- فلو أحال القانون الأجنبي الى قانون محل الاقامة يقتضي الرجوع الى القانون الأجنبي الذي يحيل الى قانون محل الإقامة لتحديد ما يقصده من مصطلح الاقامة

Leivasseur : La determination de domicle en drout international privé francais

راجع القرارات المهمة للقضاء الفرنسي في القانون الدولي الخاص ص110.

2 - اخذت محكمة النقض المصرية بهذا الاتجاه في حكمها الصادر في 8 يناير 1953 عند قبولها الطعن المقدم من زوجة فرنسية حكمت محكمة الموضوع بطلاقها من زوجها الفرنسي الذي اثبت علاقتها بغيره بخطابات صادرة منها استولى عليها الزوج بكسر الدرج المخصص لها في غيبتها ، معتبرة محكمة الموضوع هذه الرسائل دليل اثبات الا ان محكمة النقض رفضت .. التمسك بهذه الرسائل واشترطت لذلك الحصول عليها بطريق مشروع كما استقر عليه الفقه والقضاء في فرنسا . مجموعة النقض ، السنة الرابعة رقم 50 ص349. راجع دكتور هشام علي صادق مركز القانون الأجنبي امام القضاء الوطني - ص363.

3- دكتور مصطفى ياسين عن بحثه محاضرات لاهاي 1962، ص82.

Problemes Relatifs AL Application Du Droit Etranger.

4- القضاء والفقه في فرنسا وبلجيكا وهولندا وسويسرا واليونان .

5 - بهذا الرأي ، دكتور عز الدين عبدالله - القانون الدولي الخاص - الجزء الثاني ، ص596. من الطبعة السادسة سنة 1973 .

6- دكتور جابر جاد عبد الرحمن - تنازع القوانين - سنة 1961، ص635 ، محكمة النقض المصرية ، راجع الاحكام . دكتور منصور مصطفى منصور ، مذكرات  في القانون الدولي الخاص دار المعرفة بمصر 1956- 1957ص164.

7- راجع الآراء المختلفة في هذا الشأن في فقرة 314 من باتیفول سنة 1967 .

8- دكتور مصطفى كامل ياسين ، ص571 ، البحث المنشور بمجموعة محاضرات من اكاديمية القانون الدولي في لاهاي سنة 1962 .

Problemes Relatifes AL Application De Droit Etranger

9- راجع . 31.Tyan 1966 P   

10- دكتور احمد مسلم ، القانون الدولي الخاص المقارن في مصر ولبنان بيروت 1966  ، ص241.

11- راجع دكتور عز الدين عبدالله - القانون الدولي الخاص - الجزء الثاني ، سنة 1969، ص 17 . 

12- راجع 34 , Cass . Civ . 19 / 2 / 63 Tyan 

13- من ذلك القانون الكويتي ، راجع للمؤلف الدكتور حسن الهداوي - تنازع القوانين و احكامه في القانون الدولي الخاص الكويتي 1974 - ص132 .