ثار جدل فقهي كبير حول التكييف القانوني لسلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري ، فهناك من اعتبرها مجرد صورة من صور التعديل الذي  يطرأ على العقد ، حيث  يعد التعديل من أهم الحقوق والسلطات التي تتمتع بها الإدارة أثناء إبرامها وتنفيذها للعقود مع أشخاص القانون الخاص، بل يعتبرون الإنهاء مجرد امتدادا لتعديل أو صورة من صوره المختلفة.

بينما الراي  المخالف  يرى  أن سلطة الإنهاء التي تمتلكها الإدارة هي سلطة مستقلة بذاتها،  و التالي لها مفهوم ونطاق ووسيلة وقيود مختلفة عن التي في سلطة التعديل (1) .

1-  سلطة الإنهاء صورة من صور التعديل: تعد سلطة الإدارة في تعديل عقودها الإدارة بإرادتها المنفردة احد الخصائص المميزة للعقود الإدارة، والتي مقتضاها تستطيع الإدارة أثناء تنفيذ العقد الإداري  أن تعدل في التزامات المتعاقد معها وفقا لما تفتضيه المصلحة العامة.

ان المتفق عليه في العقود الخاصة أن تعديل العقد لا يتم إلا موافقة الأطراف عملا قاعدة العقد شرعة المتعاقدين المنصوص عليه في القانون المدني، وكذا مبدأ القوة الملزمة للعقد، لكن الإدارة على خلاف ذلك، وفي إطار عقودها الإدارة تمتلك سلطة التعديل الانفرادي دون الحاجة إلى رأي  أو رضى المتعاقد معها. (2)

وتظهر سلطة التعديل الانفرادي في صور عدة لعل من بينها حسب أصحاب هذا التوجه، إنهاء العقد بإرادتها المنفردة، بل أن هناك شبه إجماع في الفقه المقارن على أن سلطة الإنهاء هي مجرد صورة من صور التعديل، فالقاعدة العامة حسب هذا الإتجاه أن تعديل العقد أو تعديل شروطه الزيادة أو النقصان، وسواء نص عليه العقد أم لم ينص، يوجد في كل العقود الإدارة عدا تلك الشروط  التعاقدية في عقد الامتياز، فلا يجوز تعديلها إلا موافقة  المتعاقد مع الإدارة لأنها ليست من قبيل الشروط اللائحة المتعلقة المرفق العام (3) و شمل نطاق التعديل البنود الآتية:

1- التعديل في مقدار التزامات المتعاقد: حيث تستطيع الإدارة أن تعدل في مقدار التزامات المتعاقد معها وذلك بازديادها أو انتقاصها، والتعديل يرد على مقدار الالتزامات وليس على نوعها.

2- التعديل عن طرق ووسائل تنفيذ العقد: تستطيع الإدارة أن تعدل في طرق ووسائل التنفيذ لما تبين لها أثناء تنفيذ العقد ما ستوجب إصلاح الأخطاء التي تضمنتها المشروعات الأصلية التي تقتضي استعمال وسائل فنية أكثر اقتصادا وأكثر تقدما من تلك المنصوص عليها في المشروعات الأصلية (4)

ومن الفقهاء المؤدين لهذا الاتجاه في فرنسا نذكر "ريفيرو"، "دي لوبادير"، ومن مصر الفقيه "سليمان الطماوي ".

أما بالنسبة للفقه الجزائر ، فلم نجد ما قال في هذه المسألة، وعليه فإننا نرى ما يراه المشرع الجزائر الذي  تكلم عن سلطة التعديل وسلطة الفسخ لا على حد هذا عني ان سلطة الفسخ هي سلطة مستقلة عن سلطة التعديل.

2- سلطة الإنهاء سلطة مستقلة وقائمة بذاتها:

الرغم من وجود شبه إجماع في الفقه الفرنسي والمصري على أن سلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري ما هي إلا صورة من صور سلطة الإدارة في التعديل.

 إلا أن الفقيه الفرنسي "بنوا  "bonoit" ذهب إلى أن  " حق الإدارة في فسخ عقودها الإدارية   بإرادتها المنفردة هو مبدأ مقرر بواسطة القضاء، إلا أنه  يضيف إلى ذلك أن هذه السلطة تختلف عن سلطة التعديل الانفرادي ، فلكل منها نطاقها المستقل(5) ، إذ أن التعديل معناه أن فرض على المتعاقد تقدم  أشياء أو أداء أعمال لم ينص عليها في العقد، في حين يشمل الإنهاء كل حذف جزئي أو كلي لالتزامات المتعاقد دون أن طلب منه تقدم بديل عنها، وبذلك فهو يعتبر إنهاء جزئي للعقد وليس تعديلا له " (6)

ومن مؤيدي هذا الاتجاه الفقيه "لورنس" والفق ه المصر محمد صلاح البديع (7).

و الرجوع للفقه الجزائر فإننا لا نرى له موقفا معينا لهذه المسألة، عدا اعتبار أن الفسخ الإداري هو طريقة من طرق إنهاء العقد الإداري ، ما يؤكد ذلك عض المؤلفات التي اعتبرت أن سلطة الفسخ مستقلة عن سلطة التعديل وأنها موضوعة في خانة الجزاءات التي يمكن أن توقعها الإدارة باعتبارها سلطة من السلطات التي تمتلكها.

أما موقف المشرع الجزائر فكان واضحا، حيث اعتبر أن سلطة الفسخ مستقلة عن سلطة التعديل، حيث أفرد نصوص قانونية خاصة بها، وذلك في القسم الفرعي الثاني تحت القسم  السا بع في المادتين 112 و 113  (8) من المرسوم الرئاسي 10- 236 المعدل والمتمم المرسوم  الرئاسي 13 - 3

بينما تكلم عن سلطة التعديل ضمن ما سمى بالملحق *.

هناك فرق بين الفسخ الإداري  في عقد الصفقات العمومية وبين الفسخ في عقد الإمتياز، و يكمن هذا الفرق فيما يلي:

أ- طرق الفسخ الإداري في عقد الصفقات العمومية:

ليس الفسخ الإداري هو السبيل الوحيد لإنهاء العقد الإداري - نهاية غير طبيعية- بل هناك أنواع أخر من الفسخ وهي:

1- الفسخ قوة القانون :

قد ينفسخ العقد قوة القانون، إذا ما تحققت وقائع معينة و نتج أثاره منذ تاريخ حدوث الواقعة التي أدت إلى الفسخ، و قع هذا النوع من الفسخ أما في حالة هلاك محل العقد و في هذه الحالة يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه من يوم حدوث الواقعة التي ترتب عليها فسخ العقد، وقد ويكون هلاك العقد سبب خارج عن إرادة المتعاقدين وفي هذه الحالة ينقضي العقد، وليس لأحد الطرفين المطالبة التعويض، وفاة المقاول.

أو في حالة الفسخ المنصوص عليه في العقد، فقد يتفق الطرفان عند إبرام العقد على اعتبار العقد مفسوخا بقوة القانون إذا ما تحققت وقائع معينة إفلاس المقاول أو خضوعه للتصفية  القضائية  (9)

2- الفسخ الاتفاقي:

قد يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء العقد قبل مدته أو إتمام تنفيذه، ويكون الإنهاء في هذه الحالة اتفاقا يستند إلى موافقة الطرفين .

وقد ويكون إنهاء العقد بهذه الطرقة مصحوبا التعويض عما فات المتعاقد من كسب، نتيجة  لإنهاء العقد قبل أوانه، إذا ما اتفق المتعاقدان على ذلك (10)

و يطلق على هذا النوع من طرق الإنهاء من الفقه "الشرط الصريح الفاسخ" أو "الشرط الفاسخ  الصريح" (11)

زيادة على الفسخ من جانب واحد المنصوص عليه في المادة 112 من المرسوم الرئاسي 10- 236 المعدل والمتمم، السابقة الذكر، يمكن القيام الفسخ التعاقد للصفقة حسب الشروط المنصوص عليها صراحة لهذا الغرض.

3- الفسخ القضائي : ويكون الفسخ القضائي للعقد سبب نزاع نشأ عن تقلب وضع مالي للعقد سبب ظروف طارئة أو قوة قاهرة أو لأ سبب آخر نتج عن صدور حكم قضائي فسخ  العقد فإن ذلك ينهي استمرار آثاره (12)

ومنطق حق التقاضي مكفول للجميع عني ذلك أنه يمكن لكلا الطرفين اللجوء إلى القضاء الإداري المختص طالبا فسخ الصفقة، مع ضرورة استناده إلى سبب جدي  يوجب الفسخ ويبرر استجابة القاضي الإداري لموضوع الدعوى (13).

ب- طرق الفسخ الإداري في عقد الامتياز:

هناك تسمية معينة تخص بعض العقود وعلى وجه التحديد عقد التزام المرافق العامة وهما المصطلحين الآتيين:

1- الإسقاط : وهي طريقة من طرق إنهاء الالتزام بصورة غير طبيعية، ويعتبر جزاء توقعه السلطة مانحة الالتزام نتيجة إخلال المتعاقد الجسيم التزاماته التعاقدية، كارتكابه أخطاء جسيمة في إدارته للمرفق وتسييره على نحو غير سليم، وفي هذه الحالة لا يستحق الملتزم أي تعويض نتيجة إسقاطه لالتزامه.

يرى  بعض الفقهاء أن الإسقاط  من النظام العام، و ترتب على هذا نتيجة هامة وهي أنه يتواجد سواء نص عليه في العقد أم لم ينص عليه.

2- الاسترداد: هو صورة من صور الإنهاء الانفرادي لعقد الامتياز لدواعي المصلحة العامة ودون خطأ الملتزم، شر تعوضه تعوضا عادلا، و إجراء إداري منها دون اللجوء للقضاء.

ولقد عرفه الفقيه "لكونت" الاسترداد هو طريق استثنائي لإنهاء الالتزام قبل انقضاء مدته.

أما الدكتور "خلف الجبور " فقد عرفه أنه: "إجراء تقوم الإدارة مقتضاه بإنهاء العقد قبل مدته  وتعطي للمتعاقد تعوضا على ذلك و تم عادة صدور قرار إداري "(14) .

__________________

1- عبد الحميد خليفة مفتاح، إنهاء العقد الإداري ، دار المطبوعات الإسكندرية، مصر، 2007 ، ص 83

2- بوعمران عادل ، النظر ة العامة للقرارات والعقود الادارية (دراسة تشريعية ، فقهية، قضائية)، دار الهدى، عين مليلة،  الجزائر، 2002 ، ص ص 109

3- عبد الحميد مفتاح خليفة، مرجع سابق ، ص84

4- عبد العزيز عبد المنعم خليفة، مسؤولية الإدارة عن تصرفاتها القانون ة (لقرارات والعقود الإدارية في الفقه وقضاء مجلس  الدولة)، منشأ المعارف الإسكندرية، مصر، 2007 ، ص 22

5- عبد الحميد مفتاح خليفة ، مرجع سابق ، 84

6- عبد العزيز عبد المنعم خليفة ، مرجع سابق ، ص 22

7- عبد الحميد مفتاح خليفة ، مرجع سابق ، ص 85

8- انظر المادتين 112 و 113 من المرسوم الرئاسي 10- 236 المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي13-3

* الملحق هو وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة.

9-  محمد عبد لله حمود، إنهاء العقد بالإرادة المنفردة، الطبعة الأولى، دار العلمية الدولية للنشر والتوزع ودار الثقافة والنشر والتوزيع، عمان، الأردن، 2002 ، ص41

10- مازن ليلو راضي، العقود الإدارية في القانون الليبي المقارن ، مطبعة عصام جابر، الإسكندرية، 2013 ، ص 152

11- محمد حسين منصور، الشرط الصر يح الفاسخ، دار الجامعة الجديدة للنشر الإسكندرية، مصر، 2003 ، ص 45

12-  الزين عزري، الاعمال الإدارية ومنازعاتها ،مطبوعات مخبر الاجتهاد القضائي واثره على حركة التشريع ، جامعة محمد خيضر بسكرة ، 2010، ص 39

13-  عمار بوضياف، الصفقات العمومية في الجزائر، (دراسة تشريعية وقضائية وفقهية)، الطبعة الأولى، جسور للنشر  والتوزي، الجزائر، 2007 ، ص 236

14-  عبد الحميد خليفة مفتاح، مرجع سابق ، ص 129 ومايليها.