ان الضمان ينصب على حماية الالتزام اذا تعرض العقد لعدم الاحترام او عدم ملاءمة التنفيذ .

يرى الفقيه الفرنسي ستارك ان المسؤولية المدنية تحقق وظيفتين اساسيتين هما الضمان والعقوبة الخاصة وفيما يتعلق بوظيفة الضمان يقول ستارك ان المسؤولية عن الاضرار المادية والجسمانية تفسر بفكرة الضمان .ذلك ان فكرة الخطا قد ظهرقصورها بتعدد الحوادث التي يتعذر فيها معرفة الخطا فظهرت نظريات التبعة التي تؤسس المسؤولية على الضرر . فكل من باشر نشاط من شانه احداث نتائج ضارة بالغير عليه تحمل تبعة هذا النشاط ولكن نظريات التبعة بصورها كافة فشلت في ان تفسر اساس المسؤولية المدنية ، معاد الفقه الى فكرة الخطا ولكن في صورة جديدة ، فلم يعد الخطا الا معيارا للقاضي او للمشرع في تاسيس المسؤولية ولكنه اصبح تفسيرا لاحقا للمسؤولية التي تقوم في حقيقة الامر على اساس اخر ، فبدلا من ان يكون الخطا دليلا يسبق ويوضح اصبح ظلا تابعا بمذلة(1).

كذلك يقرن ستارك بين نظريته ونظرية تحمل التبعة ، فبينما نظرية تحمل التبعة تنظر الى التعويض على انه المقابل الضروري للفائدة المستخلصة من النشاط ، فان نظريته عن  الضمان ، على العكس من ذلك تسوغ الالتزام بالتعويض المضرور بفكرة الاخلال بحقوقه ، فنظرية تحمل التبعة تتناول المسالة من وجهة نظر محدث الضرر ، اما نظرية الضمان فتتناولها من وجهة نظر المضرور وحقوقه . وفيما يتعلق بالمسؤولية العقدية فيرى ستارك ان الادعاء بان المدين الذي لم ينفذ التزامه ارتكب خطا بعد تحايل على الواقع . ان لمسؤولية المدين يجب ان ترتبط مباشرة بتعهده ، أي انه يلتزم بضمان ماوعد به وكل ما في الامر هو تحديد مضمون هذا الضمان ، ان اساس هذا الضمان العقدي ليس خطا المدين ولكنه الرابطة القانوية التي انشاتها الارادة التعاقدية .(2) واساس الحماية في الضمان ترجع الى المسؤولية العقدية وان كانت النظريات قد اختلفت في اسس ذلك،  حيث ذهب "سنت ليت " الى ان الضمان هو النظام الذي يفرض احترام النصوص العقدية ، اما المسؤولية فهي النظام الذي يعاقب على عدم تنفيذ التعهدات والالتزامات المتولدة مباشرة عن القانون .(3) وبعبارة اخرى فان " سنت ليت " قد عد الضمان اصطلاحا بديلا عن المسؤولية عامة لدلالة على المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية وذهب "بلا نيول " في نطاق الخطا والضمان في قوله في اللحظة التي لايكون فيها للخطا قيمة او فائدة ما للحكم على احد المتعاقدين بتعويض المتعاقد الاخر فاننا لانكون في نطاق المسؤولية وانما في نطاق الضمان واتجهت اراء اخرى الى ان الضمان هو المسؤولية الملقاة على عاتق شخص مكلف بتنفيذ الالتزام الرئيس في العقد الذي يتضمن العملية الناقلة بالحق باكملها وهذا الضمان يبرز كالتزام بالتعويض يتولد في لحظة عدم تنفيذ العملية الناقلة للحق . وفي اتجاه اخر يرى ان الضمان كالمسؤولية العقدية يستند كلاهما على الرابطة العقدية فاساسها واحد هو تلك الرابطة ، فبدون الرابطة العقدية لاينشأ اصلا ضمان .(4)   ونجد ان هذا الراي هو الاقرب في تحديد الاساس للحماية في الضمان . ويقول بعضهم ان الالتزام بالضمان هو تطبيق لنظرية ضمان المخاطرة في النطاق العقدي ، واذا كان النظام القانوني له يجمع بين بعض قواعد المسؤولية العقدية المجراة والقواعد الخاصة بالضمان فان ذلك بالضرورة نتيجة مباشرة لتطبيق هذه النظرية في النطاق العقدي . ومما لاشك فيه ان التزام الضمان لنتيجة معينة يعد ابغض على المدين من أي التزام اخر اذ ان المدين في هذه الحالة يلتزم بالتزامين في وقت واحد ، التزام بنتيجة والتزام بتحمل المخاطرة .

وعلى ضوء ذلك يتدرج هذا الالتزام بين التشديد والتخفيف ويبلغ التشديد مداه اخذ لفكرة ضمان  التبعة – حيث المسؤولية دون خطا – فيكون الالتزام بالضمان الذي قد يصل هو ايضا في شدته الى ضمان الوصول الى نتيجة محددة بحيث لاتبرا ذمة المدين في ذلك باي سبب ولو كان السبب اجنبيا .

وفي الاتجاه الاخر قد تذهب ارادة المتعاقدين انفسهم الى التخفيف حتى تصل الى الاعفاء من الضمان ذاته .(5)   اذ ان الضرر غير المشروع الذي يلزم محدثه بالضمان ، يؤدي الى الزامه بتعويض هذا الضرر ، ولكن الضمان في نظر " ستارك " يتميز بانه موضوعي ومعتدل ، فهذا التعويض يشمل الخسارة الواقعة ولا يشمل الكسب الفائت وفي المسؤولية العقدية يشمل الضرر المتوقع  دون ذلك غير المتوقع ، ويفيد في الاحوال جميعا في تقدير التعويض بالقيمة التجارية للشيء لا بقيمته لدى المضرور وبالايرادات المهنية المعتادة او الطبيعية لشخص في مثل مهنة المضرور او مركزه الاجتماعي وليس بالايراد الفعلي للمضرور ، ولا يشمل التعويض الضرر الادبي الا في حالة الوفاة وعدم وجود ضرر مادي يمكن تعويضه في التعويض يجب ان يتجرد من أي ظروف شخصية تتعلق بشخصية المضرور فلا يقدر الا تقديرا موضوعيا بحتا ومن ناحية اخرى فانه يمكن التامين من المسؤولية عن الضمان واخيرا يمكن للاطراف تحديده او الغاؤه بمطلق ارادتهم .(6)

جزء من مدلول اكثر اتساعا بصرف الضمان الى وسائل تامين وتاكيد تنفيذ الالتزامات عامة ومن هذا المنطلق استقرت فكرة الضمان العام ووسائل حماية هذا الضمان لتمكين الدائن من استيفاء حقه .(7) أي ان الضمان حماية الحق فالضمان ينصب على حماية الالتزام وهذه الحماية تنصب اذا تعرض العقد لاحدى الامور التالية :

اولا – عدم احترام شرط منصوص عليه بوضوح.

ثانيا – عدم ملاءمة تنفيذ العقد لما هو منصوص عليه ومتفق عليه أي النتيجة الفنية ،أي ضمان حسن التنفيذ الذي يقع على عاتق المقاول او المقاول والمهندس .(8) والضمان على النحو السابق ينصب عليه الحماية القانونية لكل فئتين من الضمان وهما :

أ‌- ضمان واجب ينص عليه القانون ، وهو الضمان الذي ينص عليه القانون حماية للطرفين في التعاقد ، ولا حاجة للنص على الضمان في العقد طالما ان القانون قد نص عليه فالقانون حل محل ارادة الطرفين .

ب‌-  ضمان يتفق عليه اطراف التعاقد ، وهو مايرد في العقد باتفاق الطرفين وفي هذه الحالة فان الحماية القانونية تشمل كل من الضمان الواجب ينص القانون والضمان المتفق عليه من الطرفين .(9) وضمان العقد وفقا لما تقدم يكون عبارة عن تحمل العاقد تبعات اخلاله بالتزامه التعاقدي .

______________

1- محمد ابراهيم دسوقي ، تقدير التعويض بين الخطا والضرر ، المؤسسة الثقافية الجامعية ، مصر ، الاسكندرية ، بلا سنة طبع ، ص 152.

2 - د. محمد ابراهيم دسوقي ، تقدير التعويض بين الخطا والضرر ، مؤسسة الثقافية الجامعية ، مصر ، الاسكندرية ،بلا سنة طبع ، ص  78 .

3 - د. انيس السيد عطية ، الضمانات القانونية ,  دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1996 ،ص 540 .

 4 - احمد بن فيصل ، الالتزام بالضمان في عقد نقل التكنولوجيا ، رسالة ماجستير ، مقدمة الى كلية الحقوق جامعة القاهرة ،2004 .

5 - د. انيس السيد عطية ، المصدر السابق ، ص 547 .

  6- د. محمد ابراهيم دسوقي ، تقدير التعويض بين الخطا والضرر ، مصدر سابق ، ص 155 فقرة 79 .

  7- نصت على تلك الوسائل المواد من (261- 284 ) مدني عراقي وهي الدعوى غير المباشرة ودعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق دائنه والدعوى الصورية ، والحجز على المدين المفلس والحق في الحبس للضمان وللمزيد من التفصي عن هذه الوسائل انظر : د. عبد المجيد الحكيم في احكام الالتزام الجزء الثاني ، دار الكتب للطباعة والنشر ، البصرة ، طبعة 1986 ، ص 90 وما بعدها .

8 - د. صالح بن بكر الطيار- العقود الدولية لنقل التكنلوجيا ، مركز الدراسات العربي الاوربي ، طبعة 2 ، ص 169 .

 9 - انظر المادة ( 1625) من القانون المدني الفرنسي ، المادة (1628) ،(1641) من ذات القانون وانظر المادة (439 ) من القانون المدني المصري ، والمواد (503 – 521 ) القانون الاردني .