يتطلب البحث في حق الأولوية في الاكتتاب وتبيان كيف يكون آلية لحماية المساهمين القدامى تعريف مفهومه وشروط مباشرته وتحديد طبيعته.

أولا: التعريف بحق الأولوية وشروط مباشرتها

يمكن تعريف حق الأفضلية أو الأولوية في الاكتتاب بتمتع جميع المساهمين بحق الأفضلية في الاكتتاب بالأسهم الجديدة (1) التي تصرها الشركة عند زيادة رأس مالها وذلك بنسبة ما يملكونه من أسهم (2)  . ويعطى هذا الحق للمساهمين القدامى نتيجة لحقهم في موجودات الشركة (أصولها). ويجب ألا يأخذ المساهمون الجدد حصتهم في الاحتياطيات التي تكونت سابقا بالاقتطاع من أرباحهم (3)  . وحق الأولوية في الاكتتاب يسمح بعدم تشتيت حقوق المساهمين القدامى على سواهم. ويعتبره بعض الفقه من بين الحقوق المستترة للمساهم على الأموال الاحتياطية والتي لا تظهر إلا بقيام الشركة بزيادة رأس المال (4)  . إلا أن ممارسة هذا الحق ومباشرته يتطلب توافر مجموعة شروط وهي كالآتي:

* أن تكون زيادة رأس المال بطريقة إصدار أسهم نقدية جديدة (5)  حتى لا يتغير هذا الحق إذا تمت الزيادة بإصدارأسهم عينية أو بإدماج الاحتياطي في رأس المال أو بتحويل السندات بامتيازات أو بدونها إلى أسهم.

* اشترط القانون على الشركة استفاء ما تبقى من القيمة الاسمية للأسهم الممثلة لرأس المال قبل أن تقوم بزيادة، وإلا فلا يمكن مباشرة هذا الحق إلا بعد تسديد رأس المال كاملا (6) .

* وجوب صدور القرار من طرف الجمعية العامة غير العادية لكونها صاحبة الاختصاص بإصدار قرار الزيادة في رأس المال والذي يعتبر شهادة ميلاد لحقوق الأفضلية (7)

ويجب على المساهم مباشرة هذا الحق ضمن آجال محددة. وأوجب القانون (8) على أن لا يقل الأجل الممنوح للمساهمين من أجل ممارسة الحق في الأفضلية عن ثلاثين يوما من تاريخ افتتاح الاكتتاب تحت طائلة عقوبات جزائية، على أن يقفل أجل الاكتتاب قبل الأجل المحدد له بمجرد القيام بممارسة جميع حقوق الاكتتاب غير القابلة للتخفيض. ومقارنة بالتشريع الفرنسي، فإن هذا الأخير نص على أن لا تقل المدة الممنوحة لممارسة هذا الحق عن خمسة أيام من البورصة ابتداء من تاريخ افتتاح الاكتتاب (9). وفي هذا الصدد يرى الفقه الفرنسي أن هذا الأجل يطبق على الشركات المسعرة في بورصة القيم المنقولة وحتى على الشركات غير المسعرة (10)  .

ويبدو أن المشرع الجزائري قد منح الأجل الكافي و اللازم للمساهم من أجل إتخاذ القرار المناسب حول ممارسة هذا الحق من عدمه ،وهو بهذا يضمنه ويدعمه .

ثانيا: طبيعة حق الأفضلية في الاكتتاب

لقد اختلف في تحديد طبيعة هذا الحق ومدى جواز اعتباره حقا أساسيا من الحقوق  المقررة للمساهم. فذهبت بعض التشريعات ومنها التشريع الجزائري (11)  إلى اعتبار هذا الحق الحق من الحقوق الأساسية للمساهم وتنظمه بنصوص آمرة بحيث لا يجوز للجمعية العامة أولمجلس الإدارة إلغاء هذا الحق أو تقييده بقيود معينة. "أي أن الأحكام المتعلقة بهذا الحق تعد من النظام العام فلا يجوز الاشتراط ضمن أحكام القانون الأساسي على إلغائه أوالانتقاص منه". لذلك نص القانون التجاري الجزائري على عقوبات جزائية في حال مخالفته (12)  .

بينما نجد التشريع الفرنسي (13)  قد ألغى العبارة التي تجعل هذا الحق من النظام العام، وأجاز للجمعية العامة غير العادية تعطيل حق الأولوية في الاكتتاب بناء على تقرير من مجلس الإدارة أو مراقب الحسابات وإلا اعتبر التقرير باطلا إذا لم يكن قد اتخذ بناء على هذين التقريرين. وبرر الفقه الفرنسي حكمه هذا على أحوال معينة تتعارض فيها المصالح الفردية للمساهمين مع المصلحة الجماعية للشركة، كأن تخصص الشركة الزيادة إلى دائني الشركة

عن طريق تحويل الديون إلى أسهم. فإذا قررت الجمعية العامة حجب حق الأفضلية عن المساهمين إن بمجموعهم أو بأغلبيتهم، ففي هذه الحالة يكون البطلان هو الجزاء إذا لم يكن مسبوق بإعداد تقريرين أحدهما من الإداريين أومجلس الإدارة والآخر من مراقبي الحسابات يتضمن كلاهما أسباب حرمان المساهمين من الاكتتاب بهذه الأسهم (14)  . ويذهب القضاء الفرنسي (15) إلى أن عدم كفاية الأسباب التي يتضمنها التقرير المقدم إلى المساهمين في اجتماع اجتماع الجمعية العامة يعتبر بمثابة الغياب لهذا التقرير. ولذا يستحسن من المشرع الجزائري أخذ موقف المشرع الفرنسي والوقوف موقف وسط بين مصلحة المساهم ومصلحة الشركة ما يضمن حماية الشركة وبالتالي حماية المساهم وأمواله.

ثالثا: مباشرة الأولوية في الاكتتاب

إعمالا لمبدأ المساواة بين المساهمين، فيجب منح حق الأولوية في الاكتتاب في الأسهم لجميع المساهمين القدامى و لا يجوز قصره على البعض منهم فقط. فكل مساهم له الحق أن يكتتب في الأسهم النقدية الصادر بالناسب مع ما يملكه من الأسهم القديمة (16) ، و يسمى حقه في هذه الحال " حق الاكتتاب غير القابل للتخفيض" (17)  أو "الحق غير القابل للانتقاص" أما إذا لم يتم الاكتتاب في الأسهم الصادرة بالكامل بسبب امتناع المساهمين عن ممارسة حقهم التفاضلي في الاكتتاب المقرر لهم قانونا، جاز للجمعية العامة غير العادية أن تتخذ قرارا بتوزيع الأسهم المتوفرة على هذا الشكل على المساهمين مرة أخرى للاكتتاب فيها ولكل واحد بنسبة ما يملك من أسهم قديمة. ويسمى حق الأفضلية في هذه الحال "بالحق في الاكتتاب القابل للتخفيض (18) ". وإذا لم تمتص الاكتتابات القائمة على أساس قابل لتخفيض مجموع زيادة رأس المال فإن الرصيد الباقي يوزع على الهيئة الإدارية ما لم تقرر الجمعية العامة غيرالعادية خلاف ذلك (19) . ومثال ذلك، عرض الأسهم الباقية على الجمهور وإلا بطلت عملية زيادة رأس المال.

ويثبت عقد الاكتتاب بموجب بطاقة مؤرخة وموقعة من طرف المساهم المكتتب في أسهم الزيادة أو وكيله الذي يكتب بالأحرف الكاملة عدد السندات المكتتبة. وتتضمن هذه البطاقة مجموعة من البيانات أهمها: شكل الشركة وتسميتها متبوعة برمزها إن اقتضى الأمر ذلك. إضافة إلى مبلغ رأس المال ومبلغ الزيادة وكيفيته مع بيان المبلغ المكتتب في الأسهم النقدية إلى غير ذلك من البيانات المقررة قانونا، على أن تسلم نسخة من هذه البطاقة إلى المكتتب (20). ويتعين على هذا الأخير دفع قيمة الأسهم النقدية بنسبة الربع على الأقل.

وعند الاقتضاء بكامل علاوة الإصدار على أن يتم دفع المبلغ الباقي في أجل خمس سنوات ابتداء من اليوم الذي تصبح فيه زيادة رأس المال نهائية (21)  . وكما هو معلوم فإن حق المساهم في الأولوية في الاكتتاب حق مضمون ويجب أن يباشر وفقا للإجراءات والأحكام الواجبة إتباعها والمذكورة أعلاه. إلا أن مخالفة أحكام حق الأفضلية قد أثير حولها جدل فقهي مفاده: هل أن مخالفة أحكام هذا الحق تؤدي إلى بطلان زيادة رأس المال؟ وهل يقيم مسؤولية القائمين على الإدارة؟. انقسم الفقه إلى اتجاهين، أولهما يرى أنه وفي حالة وقوع مخالفة أحكام حق الأفضلية فلا تؤدي بذاتها إلى بطلان زيادة رأس المال، ولكن قد تترتب عليها المسؤولية المدنية لأعضاء مجلس الإدارة قبل المساهمين المتضررين (22)  . بينما يقرر أصحاب الاتجاه الثاني بأن بأن مخالفة حق الأفضلية يؤدي إلى بطلان زيادة رأس المال والمسؤولية التضامنية لأعضاء مجلس الإدارة ومراقبي الحسابات (23) . وقد ذهبت بعض قرارات محكمة النقض الفرنسية إلى تبني الاتجاه الأخير (24)  .

رابعا: التنازل عمن حق الأولوية في الاكتتاب وإلغاؤه.

للمساهم كامل الحرية في ممارسة حق الأولوية في الاكتتاب من عدمه. ولا يمكن إجباره على ممارسته. ويحق له التنازل عنه كما له الحق في تداوله. واستثناء منح المشرع الجزائري ونظيره الفرنسي للجمعية العامة غير العادية حق إلغائه متى اقتضت مصلحة الشركة ذلك.

1 - التنازل عملى حق الأولوية في الاكتتاب

إن المساهمين أصحاب حق الأولوية في الاكتتاب غير ملزمين بممارسته، وهم بذلك  يستطيعون إذا رغبوا بيع حقوقهم لأشخاص يريدون التأمين لأنفسهم إمكانية الاكتتاب (25) .

ومتى لم يرغب صاحب حق الأفضلية في ممارسته كان له أن يتنازل عنه لغيره، بحيث يمكنه التنازل عن كل أو جزء من حقوقه في الاكتتاب بالأسهم الجديدة. لذلك كان حق    الأفضلية قابل للتداول لكونه ذو طبيعة مالية طيلة فترة الاكتتاب في أسهم الزيادة. ويعتبر حق الأفضلية في الاكتتاب حق تبعي ملازم للسهم فيتداول بنفس طرق تداوله مادام السهم قابلا للتداول (26)  . أما إذا كان عكس ذلك (27) ، فيكون قابلا للتحويل بنفس الشروط التي تسري على السهم نفسه بتطبيق نظرية الحق الواردة ضمن أحكام القانون المدني باعتبار أن السهم يمثل حق المساهم اتجاه الشركة ونفس الحكم ينطبق على الحق التفاضلي في الاكتتاب. وسواء تم تحويل هذا الحق أو تداوله فإن الفقه مستقر على أن قيمته لا بد من أن تساوي مبدئيا الخسارة الناشئة بسبب زيادة رأس المال والتي تلحق بالقيمة الحقيقية لكل سهم قديم (28)  .

2- إلغاء حق الأولوية في الاكتتاب

لقد أجاز المشرع الجزائري (29)  و نظيره الفرنسي (30) ط إلغاء حق الأفضلية في الاكتتاب وأجاز التضحية بحق المساهم في حال اقتضت مصلحة الشركة ذلك، كبغية التقليل من مديونيتها لتشرع في تحويل السندات إلى أسهم أو بهدف جلب مساهمين جدد ذوي ذمم مالية عامرة من شأنها أن تساعد الشركة على تنمية مشروعها الذي أنشئت من أجله والذي يتطلب تضحية المساهمين القدامى بالحق في الأفضلية الممنوح لهم قانونا.

وقد أناط المشرع الجزائري للجمعية العامة غير العادية (31)  صلاحية إلغاء الحق التفاضلي سواء بصفة كلية أو جزئية لصالح مساهم أو أكثر. وقد تلجأ الشركة إلى إلغاء حق الأولوية في الاكتتاب إلغاء كليا حينما تحبذ اللجوء العلني للادخار لتشجيع المستثمرين على الاكتتاب في أسهمها (32)  على أن يطبق قرار الإلغاء على جميع المساهمين على حد سواء.

ويجب أن يراعى في اتخاذ قرار الإلغاء مجموعة من الشروط ومنها أن يتخذ من طرف الجمعية العامة غير العادية بناء على تقرير الهيئة الإدارية وتقرير مندوب الحسابات وذلك تحت طائلة بطلان مداولاتها مع إخضاع القائمين بالإدارة ومندوب الحسابات إلى عقوبات جزائية في حالة ما إذا منحوا عمدا أو وافقوا على البيانات غير الصحيحة الواردة في التقارير (33) . كما قد تتخذ الشركة قرار الإلغاء لحق الأولوية في الاكتتاب جزئيا لصالح مساهم أو أكثر. و في هذه الحال لا يجوز للمستفيدين من الأسهم الجديدة إذا كانوا مساهمين المشاركة في التصويت تحت طائلة بطلان مداولات الجمعية العامة غير العادية. وتقوم هذه الأخيرة بتحديد سعرالأسهم الصادرة أو بشروط هذا التحديد بالاعتماد على تقارير الهيئة الإدارية وتقرير مندوب الحسابات (34)  . بيد أن المشرع الجزائري وعلى خلاف المشرع الفرنسي (35)  لم يحدد مدة هذا الإلغاء الأمر الذي يجعل المكتتبين في الأسهم يمارسون الاكتتاب لمدة طويلة وفق شروط أحسن من تلك الممنوحة للمساهم. وعليه يستحسن أن يتدخل المشرع الجزائري ويحدد مدة هذا الإلغاء لحماية المساهم من التعسف في استعمال هذا الإلغاء من طرف الجمعية العامة.

__________________

1- لقد و ع المشرع الجزائري الاستفادة ملم حق الأفضلية على جميع القي المنقولة وليس الأسهم فقط، وهيا ما ظهر من خلال عبارة القيم المنقولة في المادة 715 مكرر 111 ق.ت.ج.

2-  فاروق إبراهيم جاسم، المرجع السابق، ص 142 ، نغم حنا رؤوف ننيس، النظام القانوني لزيادة رأس مال شركة  المساهمة، الثقافة للنشر، 2992 ، ص 18

3 - ج.ريبرير و ر.رويلو، المطول القانون التجاري، ج 1، مجلد 2، ترجمة منصور القاضي وسليم حداد، ط 1، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات  والنشر والتوزيع، 2008 ، ص 534 ، ر 1615

4- J.M. de BERMOND DE VAULX, Le droit latent des actionnaires sur les réserves dans les sociétés anonymes,T.10,librairie Sirey,1965,p.57 ; A.COURET, op.cit., n°38, P.45.

5- المادة 694 ق.ت.ج. و هيا المعنى ذهب حك محكمة النقض الفرنس .

Cass.com.16/12/1966, J.C.P.,1970 , 2, 16367.

6-   المادة 693/1 ق.ت.ج

7- J.M. de BERMOND DE VAULX, op.cit., p.62.

8-  المادة 702 والمادة 823 ق.ت.ج.

9- Art 225 – 141 al 1, C.com.fr.

10-B.MERCADAL et PH.JANIN, op.cit.,n° 11729,p.658. 9 ق.ت.ج. / - المادة 202

11-  المادة 823 ق.ت.ج.

12-  المادة 51 منالأمر رقم 604/2004 المؤرخ في 2004 المتعلق بتعديل نظام القيم المنقولة الصادرة عن الشركات التجارية

13-  المادة 624/ 3 ق.ت.ج.

14-  فاروق إبراهيم جاسم ، المرجع السابق، ص 144

15- Paris 19 mars 1981, J.C.P., 1982, 2,19720, note Y.GUYON.

16-  المادة 694/2 ق.ت.ج.

17- المادة 695 ق.ت.ج.

18- المادة 695 ق.ت.ج. Art – L .225 – 133 C.com.fr

19-  المادة 696 ق.ت.ج.

20- لمادة 704 ق.ت.ج. والمادة 13 من المرسوم التنفيذي رقم 95- 483 المؤرخ 23/12/1995 المتضمن  تطبيق أحكام القانون التجاري المتعلقة بشركات المساهمة والتجمعات.ج.ر. ديسمبر 1995 العدد 80ص 3

21-  المادة 705  ق.ت.ج.

22-  إدوار عيد، شركات المساهمة، مطبعة النجوى، بيروت، 1970  ، ص 307

23 - مرتضى نصر الله، الشركات التجارية، بغداد، 1969  ، ص 181  ؛عبراس مرزوق فلح العبيدي، الاكتتاب رأس مال الشركة المساهمة، دار الثقافة1998 ، ص 199

24 - حيث ذهبت هذه المحكمة إلى تأييد الحك الصادر علم محكمة الا ستئناف ( Bourges ) والذي ذهب إلى إبطال مداولات الجمعية العامة غير العادية التي قررت زيادة رأس المال مع التنازل علم حق الأفضلية لصالح بعض المساهمين لأن هيه المداولات د خالفت نصوص القانون-

-Cass.com. ,7 mai 1973,Bull.cass.,1973, n° 166,cité par G.RIPERT et R.ROBLOT, op.cit. , p.1160.

25- FRANCIS LE FEBVER, Mémento pratique sociétés commerciales, éditions Francis Lefebvre, Paris ,1995, p. 624.

26- المادة 715 مكرر 55 ق.ت.ج.

27-  المادة 694/ 4 ق.ت.ج

28- B.MERCADAL et PH.JANNIN,op.cit., n°11733, p. 659 .

29-  المادة 697 و 700/1 ق.ت.ج

30 -Arts .L.225-035 ; L.225-138 C.com.fr

31- تجدر الإشارة أنه د ورد خطأ نص المادة 700/1 ق.ت.ج النص العربي حيث ورد أن اختصاص الإلغاء للجمعية العامة العادية حين أن الجمعية العامة غير العادية هي التي لها سلطة إصدار هذا القرار وهو ما ورد النص الفرنس للمادة 700/1 عبارة  L’Assemblée générale extraordinaire .

32- Ph.MERLE, op.cit.,p. 614.

33- المادة 698 الشطر 1 ق.ت.ج. arts.L.225-135, L.242-20.C.com.fr                                                       

34-  المادة 700 ق.ت.ج.

5 - حدد المشرع الفرنس أجلا لصحة إلغاء حق الأولوية الاكتتاب الأ سهم حيث يجب أن لا يتجاوز ثمانية عشر شهرا ابتداء من تاريخ اتخاذ قرار الجمعية العامة غير العادية بالزيادة أو من تاريخ تفويض الهيئة الإدارية لتحقيق هيه العملية

Voir l’article L.225-138- III.C.com.fr