لا يثبت حق الاخذ بالشفعة إلا إذا توافرت شروط معينة. وقد بحث القانون المدني العراقي ، اصلاً في هذه الشروط في المادة (1133) منه. ومن قراءة نصوص هذه المادة يتبين ان شروط الشفعة هي:

1- ان يكون كل من المشفوع والمشفوع به من العقارات المملوكة  ، 2- ان يكون التصرف بيعا ، 3- قيام سبب الشفعة في الشفيع واستمراره إلى حين الاخذ بالشفعة.

غير ان المادة (1129) الجديدة ، التي احلها مجلس قيادة الثورة الصادر بتاريخ 24/2/1978محل المادة (1129) من القانون المدني ، بحصرها حق الشفعة بالشريك في دار السكن او الشقة السكنية الشائعة شرط ان لا يملك داراً او شقة سكنية على وجه الاستقلال ، قد قيدت من اطلاق الشرط الاول من شروط الشفعة وفق المادة (1133) من جهة ، واضافت إلى شروط الشفعة شرطاً جديداً من جهة اخرى.  وعليه ، ومن الجمع بين نصوص المادتين (1129) الجديدة و (1133) من القانون المدني ، يمكن القول بأن شروط الاخذ بالشفعة هي:

1- ان يكون كل من المشفوع والمشفوع به حصة شائعة في دار أو شقة  سكنية .

2- إلا يملك الشفيع داراً أو شقة سكنية على وجه الاستقلال.

3- ان يكون التصرف بيعا ، 4- قيام سبب الشفعة في الشفيع واستمراره إلى حين الاخذ بالشفعة . فنبحث في هذه الشروط على التوالي:

الشرط الأول ــ ان يكون كل من المشفوع به حصة شائعة في دار او شقة سكنية :

وعلى هذا فلا شفعة إذا كان العقار الشائع من غير الدور أو الشقق السكنية. وهذا هو وجه التقييد الذي ادخلته المادة (1129) الجديدة. فقبل احلال هذه المادة محل المادة (1129) من القانون المدني (الملغاة) ووفق ما كانت تقرره المادة (1133) كانت الشفعة جائزة في العقارات المملوكة عامة، وليس فقط في الدور أو الشقق السكنية الشائعة. ويترتب على ذلك انه لا شفعة للشريك في ارض مملوكة على الشيوع ولا للشريك في عمارة غير سكنية او في مخزن او دكان او اي عقار شائع آخر ليس من الدور او الشقق السكنية .  ولا شفعة كذلك في المنقول إلا إذا كان تابعاً للدار أو للشقة السكنية الشائعة ذلك ان الدار أو الشقة السكنية ، باعتبارها عقاراً ، يمكن بحكم ثباتها ، واستقرارها ان تكون مصدراً لضرر دائم للمالك الذي شرعت الشفعة لمصلحته  أما المنقول ، فهو بحكم قابليته للحركة والتداول بين الايدي لا يكون مصدراً لضر كضرر العقار. كما ان الشفعة قد ثبتت على خلاف القياس ، فهي اذن استثناء لا يجوز التوسع فيه. ويجب ان يكون المشفوع به الذي يستحق بسببه الشفيع ان يأخذ بالشفعة حصة شائعة ايضاً في الدار او الشقة السكنية التي باع حصته الشائعة فيها احد الشركاء المشتاعين. ولا يكفي ان يكون كل من المشفوع والمشفوع به حصة شائعة في دار او شقة سكنية ، وانما يجب ان يكون كل من الدار او الشقة من العقارات المملوكة . وعليه فإن الشفعة لا تثبت لمتولي الوقف ولا لمستحقه لانهما لا يملكان المال الموقوف . ومن ثم فلا شفعة لأموال الوقف ولابها.

الشرط الثاني ــ إلا يملك الشفيع داراً أو شقة سكنية على وجه الاستقلال :

 ويشترط ايضاً  لثبوت حق الشفعة إلا يكون للشفيع داراً أو شقة سكنية يملكها على وجه الاستقلال . وهذا هو كما رأينا الشرط الذي اضافته إلى شروط الشفعة المادة (1129) الجديدة. ويترتب على ذلك انه إذا باع احد الشريكين لفي دار او الشقة السكنية الشائعة لاجنبي فلا يكون لشريكه الآخر في هذه الدار أو الشقة أن يأخذ الحصة المبيعة بالشفعة. ويثبت له حق الشفعة كذلك ان كان يملك عقاراً أو عقارات اخرى من غير الدور او الشقق السكنية.

الشرط الثالث : ان يكون التصرف بيعا:

تقضي الفقرة الاولى من المادة (1133) من القانون المدني العراقي بأنه : "لا تثبت الشفعة إلا ببيع العقار المشفوع مع وجود السبب الموجب لها وقت البيع " . فيشترط اذن بمقتضى هذا النص ، كما كان يشترط ذلك في مجلة الاحكام العدلية (1) ، لثبوت حق الاخذ بالشفعة ان يكون التصرف الذي خرج به العقار عن ملك صاحبه بيعاً. على ان إذا كانت المادة (1133) تقرر ان الشفعة لا تثبت إلا ببيع العقار ، مما قد يوحي بأن الاخذ بالشفعة لا يجوز إلا في البيع ، فإن الشفعة  تثبت مع ذلك في كل تصرف يأخذ حكم البيع . ومن هذه التصرفات ما يأتي:

1- المقايضة :

لا يفرق فقهاء الشريعة الاسلامية بين البيع والمقايضة ، بل يعتبرون العمليتين بيعاً ، فالبيع عندهم "مبادلة مال بمال " .وبهذا أخذ القانون المدني العراقي (2) الذي اعتبر المقايضة نوعاً من أنواع البيع . فلا يشترط في العوض الذي يأخذه احد المتبايعين ان يكون مبلغا من النقود، بل يمكن ان يكون اي مال آخر سواء كان مثلياً او قيمياً. فإذا تقايض شخصان عقاراً بعقار مثلاً ، وكان لكل من العقارين شفيع ، فيجوز لكل من الشفيعين أن يأخذ العقار الذي يشفع فيه بقيمة العقار الذي اعطى بدلاً عنه.

2- الصلح :

ينقسم الصلح إلى ثلاثة أنواع: صلح عن اقرار ، كأن يدعي شخص على آخر ديناً فيقر المدعى عليه ، ثم يتصالحون ، وصلح عن انكار، كأن ينكر المدعي عليه دعوى المدعي ثم يتصالحان ، وصلح عن سكوت ، كمالو سكت المدعي عليه ، فلا يقر ولا ينكر ثم يتصالحان.

فإذا وقع الصلح عن اقرار صح. وكان حكمه حكم البيع (3) ، ويترتب على ذلك انه يجوز الأخذ بالشفعة في هذه الحالة سواء كان العقار مصالحاً عنه أو مصالحاً عليه.

أما الصلح عن انكار أو سكوت فهو في حق المدعي معاوضة ، وفي حق المدعي عليه خلاص من اليمين وقطع للمنازعة. فتجري الشفعة في العقار المصالح عليه ولا يجوز في العقار المصالح عنه (4). فإذا ادعى شخص ديناً له في ذمة شخص آخر مقداره ألف دينار مثلاً ، وكان المدعي عليه منكراً للدين ثم تصالحا على ان يتناول المدعي عن دعواه مقابل قطعة من الارض جاز لمن له حق الشفعة ان يأخذ هذه الارض بالشفعة إذا هو دفع المدعي ألف دينار مع النفقات ، لأن الصلح في حق المدعي معاوضة. أما إذا انصب النزاع على ملكية عقار ثم الدار التي في يد شخص آخر مملوكة له فأنكر المدعي عليه ثم تصالحا على ان يدفع للمدعي ألف دينار مقابل تنازله عن دعواه ، فلا شفعة لان الصلح لم ينقل ملكية هذه الدار للمدعي عليه ، أما بدل الصلح فقد كان مقابل حظ المدعي في كسب الدعوى او افتداء لليمين وقطعاً للخصومة(5).

3- الاقالة :

للمتعاقدين ان يتقابلا العقد برضاهما بعد انعقاده ، سواء ثم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد أو لم ينفذ شيء منهما. والاقالة في حق المتعاقدين فسح ، ولكنها في حق الغير عقد جديد (6) . ويترتب على اعتبار الاقالة بالنسبة للغير عقداً جديداً ، إنه إذا كان المبيع عقاراً وأسقط الشفيع حقه في الشفعة ، ثم تقابل المتعاقدان ، جاز للشفيع ، وهو من الغير طلب الأخذ بالشفعة مجدداً إذا تحققت شروطها.

4- الوفاء بمقابل :

يتيح نظام الوفاء بمقابل للدائن وللمدين ان يتفقا على استيفاء الدائن شيئاً آخر من المدين غير ما التزم بالوفاء به اصلا . وقد اخذ القانون المدني العراقي بالتكييف السائد في الفقه الحديث للوفاء بمقابل باعتباره مزيجاً مركباً من تجديد ووفاء. فقد نصت المادة (400) منه على انه : "يسرى على الوفاء بمقابل ، من حيث انه ينقل ملكية الشيء الذي اعطي في الدين ، أحكام البيع ، وبالأخص ما يتعلق منها بأهلية العاقدين وضمان الاستحقاق وضمان العيوب الخفية . .". ويترتب على ذلك انه إذا اعطى المدين لدائنه عقاراً بدلاً من محل التزامه الاصلي فإنه يجوز اخذ هذا العقار بالشفعة ، إذ يكون المدين من محل التزامه الاصلي فإنه يجوز اخذ هذا العقار بالشفعة ، إذ يكون المدين كأنه قد باع هذا العقار إلى الدائن بالدين الذي للدائن في ذمته (7).

وإذا كانت الشفعة تجري في عقد البيع أو ما في حكمه على النحو المتقدم فإنه . يلزم لذلك ان يكون العقد مستوفياً لشروط انعقاده وصحته ونفاده. فإذا لم يسجل في دائرة التسجيل العقاري فلا شفعة فيه  اصلاً لأنه لم ينعقد وبالتالي فإن ملكية العقار المبيع لم تنتقل من البائع إلى المشتري (ألمشفوع منه). وهذا ما عبرت عنه العبارة الاولى من المادة (1133 ف2) من القانون المدني العراقي بقولها : "يشترط في المال المشفوع ان يكون عقاراً مملوكاً وان يكون بيعة قد تم قانوناً"(8).

يبوع لا تجوز الشفعة فيها:

إذا كان الاصل جواز الشفعة في البيع وما في حكمه ، فثمة يبوع استثناها المشرع من هذا الأصل لاعتبارات تختلف من حالة لأخرى. وهذه البيوع ، كما وردت في الفقرات (أ) و (ب) و (جـ) منا لمادة (1134) من القانون المدني ، هي:

(1) البيع بالمزايدة العلنية :

182- فلا يجوز الاخذ بالشفعة إذا حصل البيع بالمزايدة العلنية عن طريق القضاء أو الادرة . وعلة منع الشفعة في هذه الحالة هي ان البيع بالمزايدة العلنية يتيح الفرصة للشفيع ، إذا كان يريد اخذ العقار بالشفعة، أن يدخل في المزايدة ، إلى جانب ان منع الشفعة يساعد على بيع العقار بأكبر ثمن ممكن .

هذا إذا كان البيع بالمزايدة   العلنية . اما إذا لم تكن المزايدة علنية فتجوز الشفعة حيث لا تتوفر العلنية التي تتيح للشفيع معرفة الثمن الذي تقدم به غيره ، فتنتفي الحكمة من منع الشفعة (9).

(2) البيع بين الازواج وبين الاقارب :

183- ولا يجوز الاخذ بالشفعة إذا وقع البيع بين الزوجين أو بين الاصول والفروع أو بين الحواشي لغاية الدرجة الرابعة (م1134 ف ب) والعلة في منع الشفعة في هذه الحالة هي ان البيع للأزواج أو للأقارب تراعي فيه اعتبارات شخصية تكون على الاغلب هي التي دفعت إلى التصرف على نحو معين لشخص معين دون غيره فلا يجوز ان تباح الشفعة لشخص آخر لا تتوفر فيه هذه الاعتبارات (10).

 (3) بيع  العقار ليجعل محل عبادة :

ولا تجوز الشفعة إذا كان العقار قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة وسجل بدائرة الطابو (التسجيل العقاري) على هذا الوجه (م 1134 ف جـ) . ويلاحظ من جهة ان النص قد ورد عاماً ، ولذلك فإنه ينصرف إلى المساجد والكنائس والمعابد إذا كانت الديانة التي يراد تخصيص العقار لا قامة شعائرها فيه من الديانات التي يعترف بها القانون . ويلاحظ  من جهة اخرى ان النص قاصر على ما يباع ليجعل محل عبادة او ليلحق بمحل عبادة ، فهو لا ينصرف إلى ما قد يباع المؤسسات الخيرية أو الاجتماعية.

الشرط الرابع : قيام سبب الشفعة في الشفيع واستمراره إلى حين الأخذ بالشفعة :

ويشترط اخيراً لثبوت الشفعة ان يكون سبب الشفعة قائماً في الشفيع ، أي ان يكون مالكاً للمشفوع به ، من وقت البيع المشفوع فيه ، وان يستمر مالكاً إلى ان يأخذ المبيع ، أي إلى وقت الحكم له بالشفعة أو التراضي عليها (م1133 ف2). ويرجع شرط كون الشفيع مالكاً للمشفوع به وقت البيع إلى ان هذا الوقت هو الذي يجب ان تتوفر فيه شروط الشفعة ، فإذا كان الشفيع مالكاً للمشفوع به ثم اخرجه عن ملكه قبل البيع المشفوع فيه فلا شفعة له. ولا يكفي كون الشفيع مالكاً للمشفوع به وقت انعقاد البيع المشفوع فيه، بل يجب كذلك ان يستمر مالكاً إلى أن يأخذ العقار المشفوع بالشفعة رضاه أو قضاء . فإذا كان مالكاً للمشفوع به ثم اخرجه عن ملكه قبل قبول المشتري أو حكم المحكمة له بالشفعة ، فلا يكون له حق الأخذ بالشفعة . أما إذا كان مالكاً وقت البيع واستمر مالكاً إلى حين الحكم له بالشفعة أو التراضي عليها ، فلا ثر بعد ذلك لزوال ملكه الذي شفع به ولو كان هذا الزوال باثر رجعي.

__________________

1- انظر المادة 1021 من المجلة.

2- يعرف القانون المدني العراقي البيع في المادة 506 بقوله : "البيع مبادلة مال بمال".

3- انظر المادة 707 من القانون المدني العراقي.

4- انظر المادة 716 من القانون المدني العراقي.

5- راجع: ما ورد في درر الحكام شرح مجلة الاحكام ،  لعلي حيدر ، جـ 2 ، ص693-694.

6- انظر المادة 183 من القانون المدني العراقي ، وراجع كتابنا "مصادر الالتزام" ، ف794 وما بعدها.

7- عكس ذلك : محمد كامل مرسي، الحقوق العينية الاصلية ، ج1، حق الملكية بوجه عام ، القاهرة 1949، ف304  ، عبد المنعم فرج الصدد ، حق الملكية ،1964، ف303.

8- أو كما عبرت ذلك المادة 1026 من المجلة بقولها : "يشترط ان يزول ملك البائع من المبيع بناء عليه لا تجري الشفعة في الم القاصد ..".

9- راجع: منصور مصطفى منصور ، حق الملكية او القانون المدني المصري ، القاهرة ، 1965 ، ف140.

10- راجع عبد المنعم فرج الصدة ، المرجع السابق ، ف306.