أن التميز بين الشكل بمعناه الدقيق وبين اجراءات الشهر يمثل اتجاهاً غالباً في الفقه  قانوني(1).  وذلك لان الشكل في الحقيقة هو أسلوب يحدده المشرع للتعبير عن الإرادة بحيث لا ينشأ العقد دون اتباعه، فالإرادة المجردة من هذا الأسلوب ليس لها وجود قانوني ولا وجود من ثم للتصرف الذي يستند إليها، ومن هنا فالشكل يتصل بتكوين العقد ويعد عنصراً داخلاً في ماهيته، وهو لذلك يرد معاصراً لتكوينه. في حين أن الإشهار إجراء لاحق لنشوء العقد يتوسل المشرع به لضمان علم الغير ذي المصلحة بوجود العقد ومضمونه(2)، فإجراءات الإشهار لا تتعلق بالعقد ذاته ولا تدخل في عناصر تكوينه وانما هي مؤشر على وجود عقد صحيح منتج لآثاره شاء المشرع أن يجعله متصفاً بالعلانية نزولاً عند مقتضى المصلحة. ومن هنا كان الاشهار إجراءً لاحقاً لتكوين العقد، بل هو لا يتصل بالعقد ذاته وانما يتصل بسند اثباته، فعملية الاشهار تنصب على السند الذي يثبت وجود العقد وذلك لان هذه العملية لا يمكن أن تتم دون تحرير سند يثبت وجود العقد، الأمر الذي يجعل اجراءات الاشهار أجنبية على البناء القانوني للعقد(3). ولعل مما يؤيد ذلك أن تخلف الشكل يعدم أي اثر يمكن أن يترتب على العقد، كما أن الشكل لا يمكن أن يستبدل به شيء آخر وإذا ما اعتراه عيب فلا يمكن معالجته وانما يتعين على أطراف العقد المتمسكة بالنتيجة التي يفضي إليها العقد أن تعيده مجدداً. أما فيما يتعلق باجراءات الاشهار فثمة افتراض وجود عقد صحيح ولهذا لا يكون لغياب تلك الإجراءات من اثر على الوجود القانوني للعقد(4). وخير مثال على ذلك عقد الزواج في القانون المدني الفرنسي، فالمادة (63) منه توجب إعلان الزواج أمام موظف الأحوال المدنية على وفق الصيغ والإجراءات المحددة ومنها قيام الموظف بلصق إعلان على باب الدار المشتركة للزوجين، وإذا ما خولفت اجراءات الإعلان أو أغفلت فان الجزاء هو الغرامة وليس بطلان الزواج(5). ويؤدي هذا التباين في الطبيعة بين الشكل وإجراءات الإشهار إلى تباين في الوظيفة التي يضطلع بها كل من هذين النظامين، إذ أن نظام الإشهار يهدف إلى إحاطة الغير علما بقيام العقد ومضمونه أي إحاطته بالتغيير القانوني الذي أحدثه العقد في الوضع القانوني للمحل ليتمكن هذا الغير بعد ذلك من تحديد مسلكه في الإقدام على أي تصرف يتعلق بذلك المحل(6). أما بالنسبة إلى الشكل فوظيفته الجوهرية تتمثل في حماية الإرادة عند الإقدام على إبرام العقد(7).الأمر الذي حتم استيفاء الشكل في مرحلة سابقة أو معاصرة لتكوين العقد(8). ويبدو التباين جلياً بين الشكل وإجراءات الإشهار في التصرفات الشكلية التي يستلزم المشرع فيها إشهار التصرف إلى جانب استيفاء الشكل، ومثال ذلك عقد الهبة في القانون المدني المصري حيث قرر المشرع الرسمية لإنشاء هذا العقد(9). كما ان قانون الشهر العقاري رقم 116 سنة 1946 قد أوجب تسجيل التصرفات الواردة على عقار(10). وأول ما يتعين القيام به فيما يتصل بالهبة هو الإجراءات الرسمية اللازمة لانشائها، فاذا ما تم ذلك تعين القيام بإجراءات الاشهار، فالشكل لا يغني عن القيام بإجراءات الإشهار(11). ولكن هذا غير مسلم به تماماً فثمة من يرى(12).أن الكتابة التي يتطلبها المشرع لانعقاد بعض العقود تغني عن تحرير كتابة أخرى للإشهار، فالشكلية تكون عرفية إذا اتخذت شكل الكتابة في ورقة عرفية وتكون رسمية إذا اتخذت شكل التسجيل في سجل رسمي، وعلى ذكر الرسمية فإن الشكلية تعني لدى الكثيرين أن العقد لا يكون له أثر حتى بين المتعاقدين إلا من تاريخ قيده في سجل رسمي، فالتصرفات الواردة على عقار مثلاً كإنشاء الحقوق العينية أو نقلها أو تغييرها أو زوالها لا يترتب عليها هذا الأثر إلا من تاريخ تسجليها في السجل العقاري(13).  بل أن الشكلية بهذا المفهوم قد طبقتها قوانين كثيرة منها قانون الموجبات والعقود اللبناني الذي طبقها على عقد البيع والوعد بالبيع(14). وعلى عقد الهبة والوعد بالهبة(15). كما طبقها كذلك على عقد الإيجار ((إذا كانت مدة إيجار العقار تجاوز ثلاث سنوات، فلا تعتبر بالنظر إلى شخص ثالث إلا إذا سجل عقد الإيجار في السجل العقاري))(16). مع أن هذا العقد، كما هو معروف، لا ينتج حقاً عينياً. ولو رجعنا إلى القانون العثماني لوجدناه يشترط لنقل الملك شكلية خاصة فالدولة العثمانية قد منعت المحاكم من سماع دعوى بيع العقار أو شرائه إذا كان عقد البيع قد تضمنه سند عادي ((و أوجب أن يكون البيع والشراء بسند طابو بعد معاملة رسمية في دوائر الدفتر الخاقاني للتمليك(17))) وهذا يعني أن تكون هناك معاملة أو إجراءات تنتهي بالتسجيل في دوائر التسجيل العقاري حيث يتم العقد، فالتسجيل يلتئم على الانعقاد والإشهار في آن واحد. والواقع أن القانون العراقي لم يتسم بالوضوح في مسألة التمييز بين الشكل وإجراءات الاشهار، وعلة ذلك هو التعارض بين نصوص قانونية ، وقد قاد هذا إلى اختلاف في وجهات النظر فثمة من يذهب(18). إلى القول بترادف الشكل وإجراءات الاشهار خاصة فيما يتعلق بالتصرفات الواردة على عقار، ولكننا لا نميل إلى هذا  التفسير ونرى ان المشرع العراقي قد ميز بصورة دقيقة بين الشكل وإجراءات الاشهار وسندنا في ذلك هو النصوص القانونية: فبالنسبة إلى التصرفات الواردة على عقار لم يغفل المشرع التمييز. بين الشكل المتمثل، كما يبدو لنا، في الإقرار الصادر من المتعاقدين أمام الموظف المختص وبين اجراءات الاشهار المتمثلة في التسجيل في السجل العقاري، فقانون التسجيل العقاري قد نص على انه ((ينعقد التصرف القانوني بإيجاب وقبول طرفي العقد أو من ينوب عنهما أمام الموظف المختص بعد قيامه بتلاوة شرح الإقرار للتصرف المذكور عليهما كما درج في استمارة التسجيل))(19). وهذا يعني أن العقد قد تم بإيجاب وقبول أمام الموظف قبل تسجيله في السجل العقاري الذي هو، يمثل الإشهار، ولعل خير دليل على ذلك أن عدم تسجيل المعاملة في السجل العقاري لا يؤثر على الوجود القانوني للعقد. فالعقد يتم من تاريخ ارتباط الإيجاب بالقبول أمام الموظف المختص، وهذا ما يمكن فهمه من بعض نصوص قانون التسجيل العقاري ومن ذلك نص جاء فيه ((إذا امتنع قسم من المتعاقدين عن التوقيع بعد أخذ الإقرار والتوقيع في الاستمارة فيعتبر العقد منعقداً وتسجل المعاملة بموجبه على أن توضح كيفية الامتناع عن التوقيع في الاستمارة والسجل من قبل الموظف المختص))(20). ونصر آخر هو ((إذا ابرم العقد وتأخر تسجيل المعاملة في وقتها سهواً فيعتبر العقد منعقداً من تاريخ الإقرار على ان تسجل المعاملة حينئذ ويشار إلى ذلك في السجل))(21). فلا مماراة في أن هذين النصين يشيران بوضوح إلى ان التصرفات العقارية تنعقد من تاريخ الإقرار أما الموظف المختص، وحيث أن هذه التصرفات شكلية لا تنعقد إلا إذا استوفت الشكل فإن الإقرار أمام الموظف إنما يعد شكلاً للتعبير عن الإرادة توجد التصرفات به حصراً ولا توجد بأي وسيلة أخرى من وسائل التعبير. أما فيما يتعلق بالتسجيل في السجل العقاري فهو مجرد إجراء لإشهار العقد لا علاقه له بتكوينه، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في أحد قراراتها بما يأتي ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم المميز غير صحيح لأن محكمة البداءة حكمت برد دعوى المدعي بحجة عدم إقامته لدعواه بعد اكتساب البيع الواقع بين المدعى عليهما شكله الهائي دون ان تلاحظ أن المادة (109) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 قد قضت بانعقاد التصرف القانوني بمجلس عقد واحد بإيجاب وقبول طرفي العقد أومن ينوب عنهما أمام الموظف المختص، واستناداً إلى هذا النص فان عقد البيع قد انعقد بتاريخ 30/5/1973 لوقوع الإقرار بالبيع أمام الموظف المختص وهو ملاحظ التسجيل العقاري في السعدية، أما ما ذهبت إليه المحكمة في حيثيات الحكم المميز من ان المعاملة التصرفية لم تكتسب شكلها النهائي لعدم اقترانها بمصادقة هيئة التدقيق فانه غير مؤثر على انعقاد المعاملة التصرفية وإنما يجوز ان يكون مؤثراً بالنسبة لصحة الإجراءات المتبعة إثناء التسجيل فقط دون صحة العقد وعليه تكون الدعوى مقامة بعد تمام البيع))(22). ولكن كيف يمكن التسوية بين هذا الذي نراه وبين ...انعقاد التصرف بالتسجيل في السجل العقاري وهو اتجاه يقول به كثيرون، لا بل أن نصوصاً قانونية كثيرة من تقنيننا المدني قررت صراحة ان التصرفات العقارية لا تنعقد  إلا بالتسجيل(23).  كما قرر ذلك قانون التسجيل العقاري ذاته في المادة (3/ 2) منه حيث جاء فيها ((لا ينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دوائر التسجيل العقاري)). وللإجابة على ذلك نقول يمكن التماس العذر للمشرع في هذا التعارض بين النصوص في القانون المدني وأخرى في قانون التسجيل العقاري على أساس قاعدة الخاص يقيد العام فصحيح أن النصوص الواردة في القانون المدني قد صرحت بأن التصرفات العقارية لا تنعقد إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري إلا أن هذه النصوص لا يمكن أعمالها مع وجود نص خاص في قانون التسجيل العقاري يتعارض معها، فالقانون المدني يعد قانوناً عاماً بالنسبة إلى قانون التسجيل العقاري الذي يختص بكل ما يتعلق بالتصرفات العقارية وكيفية تسجيلها وإنما يجب إعمال النص الخاص دون النص العام. بل أن القانون المدني نفسه قد ضم نصاً يقرر حكماً عاماً فيما يتعلق بالشكل يمكن الاستناد إليه لإثبات وجهة نظرنا فقد نصت المادة (1126) منه على أن ((العقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد إلا إذا روعيت فيه الطريقة المقررة قانوناً))، فهذا النص لم يحدد الطريقة ومن ثم لا بد من الالتجاء إلى قانون التسجيل العقاري لتبين هذه الطريقة، وإذا وردنا هذا القانون الأخير عثرنا على ضالتنا المنشودة في المادة (109) منه فهي قد صرحت بانعقاد التصرف القانوني بمجلس عقد واحد بإيجاب وقبول طرفيه أمام الموظف المختص بعد قيامه بتلاوة شرح الإقرار للتصرف المذكور، أما فيما يتعلق بنص المادة (3/ 2) من قانون التسجيل العقاري التي جاءت، كما هو ظاهر، على خلاف ما يفهم من نصوص (109، 113، 114) منه فيمكن إعذار المشرع من منطلق اختلاف الموضوع الذي عالجته هذه المادة عن الموضوع الذي عالجته المواد الأخرى المذكورة، فالمادة (3/ ف2) من قانون التسجيل العقاري قد وردت ضمن الأحكام التمهيدية في صدر هذا القانون أو على وجه التحديد في فصل مكرس لمعالجة اختصاص دائرة التسجيل العقاري والتعريف بالتصرف العقاري الذي لا ينعقد إلا باستيفاء الشكلية التي تنتهي بالتسجيل كإشهار لتمام هذا التصرف، فسارع إلى القول بأن التصرف لا ينعقد إلا بالتسجيل، أما المواد (109، 113، 114) فقد وردت في هذا القانون ضمن الفصل المخصص لمعالجة الإجراءات الشكلية للتسجيل في السجل العقاري أو على وجه التحديد في قسم مكرس لمعالجة كيفية التسجيل في السجل العيني، وشتان بين موضوعي المعالجة، فما يسجل في السجل العيني هو التصرف القانوني، وهذا يعني انه لا يقال بالتسجيل إلا إذا كان هناك تصرف قانوني، ومن هنا رأى المشرع أن يفرغ من انعقاد التصرف بموجب المادة (‍109) ليتولى في مواد لاحقة بيان الإجراءات التي يتم بها تسجيله، وإذاً هذا هو الموضع المحدد لموضوع الشكل الذي ينعقد به التصرف العقاري وليس موضع المادة (3/ ف2)، هذا فضلاً عن أن نص المادة (109) هو نص لا حق لنص المادة (3/ ف2)، وإذا تعارض نصان فما يؤخذ به هو النص اللاحق وليس النص السابق، فالنص اللاحق، كما يفترض، يمثل إرادة المشرع الحقيقية. وتأسيساً على كل ما تقدم يبدو من غير الصحيح انتقاد بعض الباحثين لنص المادة (109) والقول بأن العقد ينعقد من تاريخ التسجيل وليس الإقرار(24). ومن غير الصحيح أيضاً القول بنظرية الأثر الرجعي في انعقاد التصرف العقاري(25). ويظهر كذلك التمييز الدقيق بين الشكل وإجراءات الإشهار في نطاق قانون الطيران المدني العراقي فيما يتعلق بنقل ملكية الطائرة، فهذا القانون قد جعل من السند الرسمي شكلاً لانعقاد بيع الطائرة كما جعل من التسجيل وسيلة لأعلام الغير بالبيع إذ جاء في المادة (40) من قانون الطيران المدني رقم (148) سنة 1974 أن ((الطائرة مال منقول فيما يتعلق بتطبيق القوانين والقواعد والأنظمة النافذة في الدولة ومع ذلك فإن نقل ملكية الطائرة يجب أن يتم بموجب سند رسمي ولا يكون له أي اثر تجاه الغير إلا بعد قيده في السجل الخاص بذلك)). كما يظهر التمييز بين الشكل وإجراءات الإشهار في نطاق التشريعات البحرية العراقية فيما يتعلق بالتصرفات التي ترتب حقوقاً عينية على السفينة. فهذه التشريعات قد جعلت من السند الرسمي شكلا لانعقاد تلك التصرفات كما وجعلت من الإشهار وسيلة لإعلام الغير، إذ جاء في قانون التجارة البحرية العثماني الصادر سنة 1863 والنافذ حتى اليوم في العراق ما يأتي ((بيع السفينة كاملة أو أي حصة منها سواء كان قبل سفرها  أو في أثناء السفر إذا وقع في ممالك الدولة العلية يجري بسند رسمي بحضور رئيس الميناء في محله وإذا وقع في الممالك الأجنبية فبمواجهة شهبندرية الدولة العلية يعني قناصلها وإذا لم يحصل على هذه الصورة فيكون البيع كأن لم يكن))(26). فهذه المادة تُظهر بوضوح وجوب انعقاد بيع السفينة بسند رسمي وفي حالة غياب هذا الشكل يكون البيع كأن لم يكن. وذا كانت المادة الآنفة الذكر قد نسخت بصدور القانون رقم19 سنة،1942 الخاص بتسجيل السفن فإن هذا القانون تضمن تمييزاً واضحاً بين الشكل اللازم لإنعقاد التصرفات التي ترد على السفينة وبين التسجيل بوصفه إجراء للإشهار، فبعد أن أوجب هذا القانون  تسجيل المعاملات التي ترد على السفينة بالمادة (22) منه حيث ورد فيها ((تسجل في دائرة الملاحة الداخلية أو في مركز آخر من مراكز التسجيل كافة معاملات البيع والرهن ونقل الملكية المتعلقة بجميع السفن لقاء دفع رسوم معينة كما في الجدول (أ) المربوط بهذا القانون…)). وقرر هذا القانون بعد ذلك صراحة أن عقد بيع السفينة لا ينعقد إلا بسند رسمي، فقد جاء في المادة (23) منه ((تتم صفقة البيع بسند رسمي بمقتضى تعليمات يصدرها وزير المواصلات والأشغال ويدفع ثمن سند البيع حسب نص عليه الجدول (أ) المربوط بهذا القانون)). كما تضمن قانون المرور رقم 48 لسنة 1971 المعدل نصوصاً تشير إلى التمييز بين الشكل والتسجيل بوصفه وسيلة لشهر عقد بيع المركبة، فقد جعل من قبول الطرفين أما ضابط التسجيل والإقرار بذلك شكلاً لانعقاد بيع المركبة ثم جعل من تأشير ذلك في السجل وسيلة للإشهار، اذ نصت المادة (5/ ف3) منه على انه ((عند انتقال ملكية المركبة إلى شخص آخر بأحد أسباب انتقال الملك فعلى المالك السابق والمالك الجديد الحضور لدى ضابط التسجيل والاعتراف أمامه لتأشير ذلك في سجل التسجيل ودفع الرسم المقرر لنقل الملكية)). ويتأيد هذا بتحليل نص (ف5) من المادة (5) حيث ميزت الأخيرة بصورة واضحة بين  التسجيل والشكل الذي تضمنته الفقرة الثالثة، فقد جاء فيها ((لا ينعقد بيع المركبة إلا إذا سجل في دوائر المرور المختصة واستوفى الشكل المنصوص عليه في (ف3) من هذه المادة)) فالشكل كما يتضح هنا هو ما نصت عليه (ف3) فيما يتعلق بالإقرار أما التسجيل فهو إجراء لاحق يضاف إلى الشكل، فقد جمع نص الفقرة الخامسة بينهما من خلال واو العطف وهو جمع بين مصطلحين مختلفين في المعنى، وذلك لأنهما لو كانا بمعنىً واحد لإنتفت الحاجة إلى الجمع بينهما، ولكنهما مصطلحان لكل منهما معنى خاص وان أحدهما لا يغني عن الآخر(27). ويتبين لنا من كل ما تقدم ما بين الشكل وإجراءات الإشهار من اختلاف جوهري في الطبيعة تجاوز الآراء الفقهية التي كان حبيسها إلى ميدان النصوص القانونية الأمر الذي لا يتطلب كثيراً من التردد في انتقاد من يقول بأن التمييز بين الشكل وإجراءات الاشهار ليس سوى تمييز نظري وان الفارق بينهما هو فارق في الدرجة وليس في الطبيعة(28)، وكذلك، ومن باب أولى، من يسمي اجراءات الإشهار شكلية نسبية ويقول بأنها تعد خروجاً بالتصرف من نطاق الرضائية إلى نطاق الشكلية(29).

_____________________________

- انظر Chevallier: Op. Cit, pp 238-239 . غستان: المرجع السابق، فقرة (457)، ص473. د. سليمان مرقس: نظرية العقد، المرجع السابق، فقرة 44، ص42. د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (54)، ص ص (151-157). د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، ص ص (70-71). د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق ص249 وما بعدها. محمد سليمان الحراحشة. فكرة عدم سريان التصرف القانوني، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بابل، 1999، ص ص (98-99).

2- انظر المراجع السابقة

3- انظر د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (54)، ص155. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص250

4- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، ص71. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص251 د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص ص (188-189).

5- انظر Fathi: Op. Cit, no230, p426.

6- انظر في هذا المعنى أستاذنا د. صبري حمد خاطر: الغير عن العقد، رسالة دكتوراه، كلية القانون – جامعة بعداد، 1993، ص176.

7- انظر د. حشمن أبو ستيت: المرجع السابق، ص51.

8- ومع ذلك فان الشكل يمكن أن يؤدي وظيفة اجراءات الاشهار كما هو شان الشكل المقرر استيفاؤه في عقد الزواج على وفق الفقه الإسلامي، ولكن إجراءات الإشهار لا يمكن ان تتخذ وظيفة الشكل. انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص253، كذلك حاشية رقم (17) منها.

9- انظر المادة  (488/1) مدني-مصري  

0- انظر المادة (91) من هذا القانون

1- انظر د. احمد حشمت أبو ستيت: المرجع السابق، ص55. د. نزيه المهدي: المرجع السابق، ص199.

2- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص254. د. سهام عبد الرزاق: المرجع السابق، ص95

3- د. صبحي المحمصاني: النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية، جـ2، مكتبة الكشاف ومطبعتها، بيروت، 1948 ص 34.

4- المادتان 393، و 498 منه.

5- المادتان 510 و 511

6- المادة 513

7- د. صبحي محمصاني: المرجع السابق، 34.

8- د. سهام عبد الرزاق: المرجع السابق، ص 96 .

9- المادة (109) من قانون التسجيل العقاري المعدل رقم 43 لسنة 1971.

20- المادة (113) تسجيل عقاري.

2- المادة (114) تسجيل عقاري

22- قرار رقم 543/ مدنية ثالثة/ 1974/ في 22/ 2/ 1975 منشور في مجموعة الأحكام العدلية، ع (1)، سنة (6)، 1975، ص 31.

23- انظر على سبيل المثال المواد (508) في شأن عقد البيع، و (602) في شأن الهبة، و(1071) في شأن
القسمة و(1203) في شأن الإفراغ، و(1286/1) في شأن الرهن التأميني، و(1324) في ش، الرهن
الحيازي الواقع على عقار.

24- اسعد عبد العزيز الجميلي: بيع العقار في القانون المدني العراقي، رسالة ماجستير، كلية القانون – جامعة بغداد، 1984، ص 100 وكذلك حاشية رقم (1).

25- مصطفى مجيد: المرجع السابق، ص 45 وما بعدها، حيث ذهب إلى انه بعد ان يتم التسجيل يعد العقد منعقداً من تاريخ الإقرار وبأثر رجعي طبقاً للمادة (114).

26- أنظر المادة (3) من قانون التجارة البحرية العثماني.

27- ولئن كان من شأن المادة (5/ ف4) الإيحاء بأن التسجيل والشكل لازمان معاً لانعقاد بيع المركبة فإن هذا لا يعني ان التسجيل يمثلا شكلاً للعقد.

28- انظر Flour: Op. Cit, no10, P.102. وفي هذا المعنى ايضاً د. سهام عبد الرزاق: المرجع السابق، ص96.

29- انظر في هذه الآراء د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، ص ص (152-153).