1 - إبرام عقد تأسيس الشركة بطريقة تقليدية

قد يتم إبرام عقد تأسيس الشركة بطريقة تقليدية و في هذه الحالة لابد و أن يبرم هذا العقد طبقا للقانون الذي يتم إبرامه تحت مظلته و من الشروط التي وضعها القانون المصري:-

- يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن ارادتين متطابقتين ) المادة 89 من القانون المدني )

يجب أن تصدر الإرادة بنية إحداث اثر قانوني هو إحداث الالتزام فلا تصدر من شخص معدوم الإرادة و لا يعتد بالإرادة الصورية أو المطلقة على محض المشيئة أو إرادة الهزل و متي كانت إرادة جادة تم العقد باقتران الإيجاب و القبول أي بتوافق الإراديتين .

(راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة (1994

-التعبير عن الإرادة يكون باللفظ والكتابة و بالإشارة المتداولة عرفا و باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود ( المادة 90 / 1 من القانون المدني)

يجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ( المادة 90 / 2 من القانون المدني ) وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذه المادة بفقرتيها (( التعبير الصريح و التعبير الضمني عن الإرادة ليست بمجردة من الأهمية العملية فقد يستلزم القانون أحيانا و قد يشترط المتعاقدون أنفسهم في بعض الفروض وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده ))

فالتعبير الصريح قد يكون بالكلام أو المحادثة التليفونية و إيفاد رسول و قد يكون بالكتابة و قد يكون بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف قاطع الدلالة و يلاحظ أن السكوت لا يعد قبولا إذ لا ينسب لساكت قول ( راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة 1998)

- تعتبر الشركة بمجرد تكوينها شخصا اعتباريا و لكن لا يحتج بهذه الشخصية على الغير ألا بعد استيفاء إجراءات النشر التي يقررها القانون و مع ذلك للغير إذا لم تقم الشركة بإجراءات النشر المقررة ام يتمسك بشخصيتها متى انعقدت الشركة صحيحة كانت شخصا معنويا بمجرد تكوينها و يترتب على ذلك أن تتمتع بالحقوق و أن تكون لها ذمة مالية مستقلة عن ذمة الشركاء و يكون لها الحق في التقاضي كما يكون لها موطن و جنسية و إذا كان الغير أو الدائنون هم الذين يحتجون على الشركة بشخصيتها المعنوية فأن الشركة لا تستطيع الاحتجاج على الشركاء أو على الغير او على الدائنين بأنها لم تستوف إجراءات النشر إذ هي تعتبر شخصا معنويا بمجرد تكوينها . أما إذا أرادت الشركة الاحتجاج بشخصيتها المعنوية على الغير كأن ترفع عليهم دعوى باعتبارها شخصا معنويا جاز لهؤلاء أن يتجاهلوا أن لهذا الشركة شخصيه معنوية إلى أن تستوفي إجراءات النشر فيدفعوا بعدم قبول الدعوى المرفوعة منها و في هذه الحالة يجب أن يرفع الدعوى جميع الشركاء و يكون مال الشركة مالا شائعا بينهم و لا يغنى عن إجراءات النشر القيد في السجل التجاري

( راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة 1998)

ويجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا و إلا كان باطلا ( المادة 507 / 1 من القانون المدني ) لا تنعقد الشركة إلا بورقة مكتوبة رسمية او عرفية على انه إذا كان عقد الشركة رسميا تعين أن يتم كل تعديل له بورقة رسمية أما إذا كان العقد عرفيا فيكفي أن يتم أي تعديل لاحق عليه بورقة عرفية أسوة بالعقد الأصلي و يترتب على مخالفة ذلك بطلان الشركة أو التعديلات التالية على أنه بالنسبة إلى الشركاء يبقي عقد الشركة غير المكتوب قائما ومنتجا لجميع أثاره و منها إلزام الشركاء بتقديم حصصهم واقتسام الربح والخسارة و ذلك إلى الوقت الذي يرفع فيه أحد الشركاء دعوى بطرن الشركة فمن وقت تقديم صحيفة البطلان لقلم الكتاب يصبح عقد الشركة باطلا و يستند الحكم بالبطلان إلى وقت رفع الدعوى و يخضع الشريك في إثبات عقد الشركة في واجهة شركائه للقواعد العامة في الإثبات . أما فيما يتعلق بالغير فللغير أن يحتج على الشركاء ببطلان الشركة بعدم استيفائها الشكل المطلوب كما له أن يحتج بعدم توافر الشخصية المعنوية للشركة لعدم اتخاذها إجراءات النشر فإذا طالبت الشركة أحد عملائها جاز له أن يدفع المطالبة ببطلان الشركة والتعاقد الذي تم معها و لا يكون للشركاء إلا الرجوع عليه بموجب قواعد العقد الباطل و لكن يجوز للغير أن يغفل بطلان الشركة و أن يتمسك بوجودها و ليس للشركة في هذه الحالة أن تحتج عليه ببطلاتها و يكون للغير إثبات وجود الشركة بكافة طرق الإثبات لاعتباره من الغير على أن العقد الذي يبرمه مع الشركة يخضع لطرق الإثبات العامة و إذا كانت الشركة باطلة أو إذا استمرت في مباشرة نشاطها بعد انقضائها أو كانت تباشر نشاطا دون عقد فأنها تكون شركة واقع و أن لم يكن لها وجود قانوني و يكون للغير وفقا لمصلحته أما أن يتمسك ببطلان الشركة و أما أن يتمسك بقيامها

(راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة (1994

2 - إبرام عقد الشركة بطريقة إلكترونية

عند التعرض لموضوع إبرام عقد الشركة بطريقة إلكترونية لابد من التعرض لعدة موضوعات هي على التوالي :-

- كيفية إبداء الإيجاب والقبول بطريقة إلكترونية

- كيفية التوقيع على عقد الشركة بطريقة إلكترونية

- كيفية سداد الشركاء لأنصبتهم في رأس مال الشركة

- كيفية و ماهية إجراءات التوثيق التي تتم على عقد الشركة .

- هل تسري الشروط التي وضعها القانون على عقود الشركات التقليدية على عقود الشركات الإلكترونية .

أ - كيفية إبداء الإيجاب والقبول بطريقة إلكترونية

عند إبرام عقد تأسيس الشركة الإلكترونية بطريقة إلكترونية يثور التساؤل حول عدد من النقاط منها كيفية إبداء الإيجاب والقبول و هل يجوز إبداء الإيجاب و القبول بطريقة إلكترونية عبر شبكة الإنترنت من عدمه و هل لو تم إبداء الإيجاب والقبول عبر شبكة الإنترنت فهل يكون ذلك متوافقا و القانون أم أن هذا يعد مخالفا للقانون . ونحن نرى أن يمكن إبداء الإيجاب والقبول عبر شبكة الإنترنت من خلال إرسال رسالة بيانات يكون مضمونها إبداء الإيجاب أو القبول بطريقة صريحة او ضمنية و أن ذلك لا يوجد فيه ما يخالف القانون فالمادة الواحد و التسعين من القانون المدني و كما ذكرنا سلفا تنص على أن ( التعبير عن الإرادة يكون باللفظ و بالكتابة و بالإشارة المتداولة عرفا ....... ) و عليه فيمكن إبداء الإيجاب والقبول عبر شبكة الإنترنت بإرسال رسالة بيانات مدون بها ما يدل على الإيجاب او القبول وتندرج تلك الرسالة مع ما نص عليه القانون من أن التعبير عن الإيجاب والقبول يكون بالكتابة.

ب - كيفية التوقيع على عقد الشركة بطريقة إلكترونية

لا يشترط في التوقيع إلا أن يكون دالا على صاحبه دلالة ناهية لا لبس فيها فهذا وحده هو الذي يسمح بعبور المحرر من مرحلة الإعداد إلى مرحلة الإنجاز.

و عليه فكل توقيع يعين صاحبه تعيينا لا لبس فيه و يعنى التزام الموقع بما وقع عليه هو توقيع قانوني . وعليه يمكن التقرير بوجه عام أن كل وسيلة تقوم بوظيفتي التوقيع و هما تعين صاحبها تعيينا لا لبس فيه و انصراف إرادته نهائيا إلى الالتزام بما وقع عليه تعد بمثابة توقيع وعليه فأن استحداث أي وسيلة تقنية حديثة تحل محل التوقيع التقليدي بمفهومه القديم و في نفس الوقت تقوم بوظيفتي التوقيع التقليدي صاحبها تعيينا لا لبس فيه و انصراف إرادته نهائيا إلى الالتزام بما وقع عليه تعد بمثابة توقيع - دون أي إخلال بهما فهي تعد توقيع قانوني لا ليس فيه .

ولابد من إصباغ الحجية القانونية المقررة للتوقيع التقليدي عليها دون أي تعيين  تقليل من تلك الحجية .

و التوقيــــــــــــــع الإلكتروني ELECTRONIC SIGNATURE عبارة عن حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات لها طابع منفرد تسمح بتحديد شخص صاحب التوقيع وتميزه عن غيره ويتم اعتماده من الجهة المختصة وتتعدد أشكال التوقيعات الإلكترونية المستخدمة حاليا بهدف أداء وظيفة أو عدد من الوظائف التي تؤديها التوقيعات الخطية كالتي تعتمد على التوثيق المبني على الإحصاء باستخدام :

- قلم خاص يتم به التوقيع يدويا على شاشة الكومبيوتر

- على لوح رقمي

وعندئذ يتم تحليل التوقيع الخطي عن طريق الكومبيوتر وتخزينه كمجموعة من القيم الرقمية التي يمكن أن تضاف إلى رسالة البيانات كما يمكن للمتلقي عرضها على شاشة الكومبيوتر للتوثيق و التي من المفترض أن عينات من التوقيع الخطي قد سبق تحليلها وتخزينها بواسطة الأدوات الإحصائية .

هذا و قد جاء تعريف التوقيع الإلكتروني ELECTRONIC SIGNATURE في كافة القوانين المنظمة له و المنظمة للتجارة الإلكترونية واحدا تقريبا مع اختلاف الألفاظ ولكن مع وحدة المضمون فقد اختلت الأساليب التي يتم وضعها للتعريف دون أي تغيير في مضمون التعريف ذاته وهو ما يعنى أن التوقيع الإلكتروني لم يتم الاختلاف على تعريفه في جميع التشريعات التي وضعت لتنظيمه و تقنينه فعلى سبيل المثال جاء تعريف التوقيع الإلكتروني ELECTRONIC SIGNATURE في قانون التجارة الإلكترونية الصادر في دولة البحرين - وهي من أولى الدول العربية التي وضعت تقنينا للتجارة الإلكترونية – بانه:-

- معلومات في شكل الكتروني تكون موجودة في سجل إلكتروني أو مثبته أو مقترنة به منطقياً ، ويمكن للموقع استعمالها لإثبات هويته .

كما جاء طبيعي نفس القانون تعريف بيانات التحقق من التوقيع الإلكتروني بأنها بيانات تستعمل للتحقق من صحة توقيع إلكتروني ، كالرموز أو مفاتيح التشفير العامة .

كما جاء تعريف التوقيع الإلكتروني في قانون التجارة الإلكترونية الصادر بأمارة دبي - وهى أول دولة عربية اصبح لديها بالفعل حكومة إلكترونية - بأنه : -

- توقيع مكون من حروف أو أرقام أو رموز أو صوت أو نظام معالجة ذي شكل إلكتروني و ملحق أو مرتبط برسالة إلكترونية ممهورة بنية توثيق أو اعتماد تلك الرسالة .

·

أما تعريف التوقيع الإلكتروني في قانون التجارة الإلكترونية الصادر بدولة تونس فلم يكن بنفس درجة التحديد كما جاء في سابقيه وإنما جاء ضمن تعريف مصطلحات أخرى فجاء تعريف التوقيع الإلكتروني مجزأ بين تلك التعريفات

فقد جاء جزء منه في تعريف منظومة أحداث الإمضاء بأنها :

- مجموعة وحيدة من عناصر التشفير الشخصية أو مجموعة من المعدات المهيأة خصيصا لإحداث إمضاء إلكتروني و جاء جزء آخر منه طبيعي تعريف منظومة التدقيق في الإمضاء بأنها :

- مجموعة من عناصر التشفير العمومية أو مجموعة من المعدات التي  تمكن من التدقيق في الإمضاء الإلكتروني

أما القانون الصادر بجمهورية مصر العربية والخاص بتنظيم التوقيع الإلكتروني

EGYPTION LAW OF ELECTRONIC SIGNATURE

عرفه بأنه :- 

- بيانات قد تتخذ هيئة حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غيرها مدرجة بشكل إلكتروني أو رقمي أو ضوئي أو أي وسيلة أخرى مستحدثة في رسالة بيانات أو مضافة عليها أو مرتبطة بها ارتباطا منطقيا وله طابع منفرد مما يسمح بتحديد شخصية الموقع و يميزه عن غيره وينسب إليه محررا بعينه .

كما عرف القانون المصري الموقع بأنه : -

الشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يتعامل لنفسه أو لحساب الغير مستخدما توقيع الكتروني ونحن نرى أن التوقيع الإلكتروني ما هو آلا :

مجموعة من الرموز أو الأرقام أو الحروف الإلكترونية التي تدل على شخصية الموقع دون غيره .

وعليه و في النهاية نجد ان التوقيع الإلكتروني على عقد تأسيس الشركة الإلكتروني له ذات الحجية المقررة للتوقيع التقليدي و ان تلك الحجية قد تقررت له بموجب قانون الأونسترال النموذجي الصادر من هيئة الأمم المتحدة ومن كافة القوانين الصادرة في بلدان العالم المختلفة على نهج هذا القانون النموذجي .

ج - كيفية سداد الشركاء لأنصبتهم في راس مال الشركة بطريقة إلكترونية

يتم سداد الشركاء لأنصبتهم في الشركة الإلكترونية أما عن طريق النقود الإلكترونية أو عن طريق النقود التقليدية العادية فلو كان السداد سيتم بالنقود التقليدية فلا جديد في هذا المجال لنتعرض له أما في حالة السداد عن طريق النقود الإلكترونية فيكون ذلك إما عن طريق تحويل تلك النقود الإلكترونية عن طريق البنوك الإلكترونية أو تحويلها عن طريق البنوك التقليدية العادية .

و تعرف النقود الإلكترونية ELECTRONIC CHASH بأنها مجموعة من البروتوكولات والتوقيعات الرقمية التي تتيح للرسالة الإلكترونية أن تحل فعليا محل تبادل العملات التقليدية.

وبعبارة أخرى فإن النقود الإلكترونية أو الرقمية هي المكافئ الإلكتروني للنقود التقليدية التي اعتدنا تداولها.

وتكون النقود الإلكترونية على عدة أشكال نذكر منها على سبيل المثال لا الحصر:-

البطاقات البلاستيكية الممغنطة

النقود الإلكترونية البرمجية

الصكوك الإلكترونية

الشيكات الإلكترونية ELECTRONIC CHECKS

المحفظة الإلكترونية ELECTRONIC WALLET

كيفية السداد في مجلس انعقاد العقد

يعتبر مجلس انعقاد عقد تأسيس الشركة الإلكترونية منعقدا منذ بداية المناقشات حول بنود العقد و حتى الاتفاق على بنوده و صياغته و التوقيع عليه سواء بطريقة تقليدية أو بطريقة الكترونية.

و عليه فيكون لأطراف العقد سداد أنصبتهم منذ الاتفاق على صياغة العقد و حتى بداية التوقيع عليه بأي طريقة كانت و يكن ذلك في الأغلب الأعم من  الحالات .

و هناك حالات خاصة يكون فيها بعض الشركاء سيسددون أنصبتهم بعد انعقاد عقد الشركة و التوقيع عليه وقت تلك الحالة يكون المجال مفتوحا لحين حلول الموعد الذي تم الاتفاق عليه للسداد .

أما في الحالات التي يكون نصيب بعض الشركاء هو تقديم جهد فلا يكون هناك مجال في تلك الحالة للحديث عن موعد السداد إذ أن موعد السداد هنا مستمر متى ظلت الشركة قائمة تمارس النشاط الذي أنشأت من اجله .

د - كيفية و ماهية إجراءات التوثيق التي تتم على عقد الشركة

نص القانون على إجراءات التوثيق التي يمكن بها توثيق عقود تأسيس الشركات التقليدية العادية .

أما بالنسبة إلى عقود تأسيس الشركات الإلكترونية فلا يوجد هناك نص خاص بشأنها .

ونعتقد بعدم جدوى ادراجها تحت النصوص الخاصة بالشركات التقليدية العادية و إنما نحن نرى أن التوثيق هنا يتم بإجراءات خاصة و منفردة فعلى سبيل المثال فأن التوقيع الإلكتروني هنا يتم توثيقه بطريقة خاصة منصوص عليها في القانون الخاص بتنظيم التوقيع الإلكتروني بينما توثيق سداد أنصبة الشركاء في الشركة الإلكترونية يتم عن طريق الإجراءات الخاصة والمنصوص عليها في القوانين المنظمة للنقود الإلكترونية و هكذا دون أن يكون هناك توثيق للعقد ككل كما هو الحال بالنسبة لعقود الشركات التقليدية العادية .

هـ - هل تسري القواعد و الشروط القانونية الخاصة بعقود

الشركات التقليدية على عقود الشركات الإلكترونية

1- من أهم القواعد الخاصة بالشركات هو ما تم النص عليه في المادة 507 / 1 من القانون المدني و التي تنص على انه :-

((يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا و كذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات دون أن تستوفي الشكل الذي افرغ فيه هذا العقد))

أي انه لا تنعقد الشركة إلا بورقة مكتوبة رسمية او عرفية على انه إذا كان عقد الشركة رسميا تعين أن يتم كل تعديل له بورقة رسمية أما إذا كان العقد عرفيا فيكفي أن يتم أي تعديل لاحق عليه بورقة عرفية أسوة بالعقد الأصلي و يترتب على مخالفة ذلك بطلان الشركة أو التعديلات التالية على انه بالنسبة إلى الشركاء يبقي عقد الشركة غير المكتوب قائما و منتجا لجميع أثاره و منها إلزام الشركاء بتقديم حصصهم واقتسام الربح والخسارة و ذلك إلى الوقت الذي يرفع فيه أحد الشركاء دعوى بطرن الشركة فمن وقت تقديم صحيفة البطلان لقلم الكتاب يصبح عقد الشركة باطلا و يستند الحكم بالبطلان إلى وقت رفع الدعوى و يخضع الشريك في إثبات عقد الشركة في واجهة شركائه للقواعد العامة في الإثبات .

أما فيما يتعلق بالغير فللغير أن يحتج على الشركاء ببطلان الشركة بعدم استيفائها الشكل المطلوب كما له أن يحتج بعدم توافر الشخصية المعنوية للشركة لعدم اتخاذها إجراءات النشر فإذا طالبت الشركة أحد عملائها جاز له أن يدفع المطالبة ببطلان الشركة و التعاقد الذي تم معها و لا يكون للشركاء إلا الرجوع عليه بموجب قواعد العقد الباطل و لكن يجوز للغير أن يغفل بطلان الشركة و أن يتمسك بوجودها و ليس للشركة في هذه الحالة أن تحتج عليه ببطلانها و يكون للغير إثبات وجود الشركة بكافة طرق الإثبات لاعتباره من الغير على أن العقد الذي يبرمه مع الشركة يخضع لطرق الإثبات العامة و إذا كانت الشركة باطلة أو إذا استمرت في مباشرة نشاطها بعد انقضائها أو كانت تباشر نشاطا دون عقد فأنها تكون شركة واقع و أن لم يكن لها وجود قانوني و يكون للغير وفقا لمصلحته أما أن يتمسك ببطلان الشركة و أما أن يتمسك بقيامها  .

( راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة1998)

ونحن نري أن تلك القاعدة القانونية تسرى و إنما بشكل متطور على الشركات الإلكترونية فشرط الكتابة هذا يتم تحقيقه في الشركات الإلكترونية و إنما بشكل آخر عنه في الشركات التقليدية إذ أن الكتابة الإلكترونية و المستند الإلكتروني و رسالة البيانات الإلكترونية كلهم يقومون مقام شرط الكتابة التقليدية المنصوص على اشتراطا في نص المادة سالفة الذكر .

- أما التعبير عن الإرادة فقد تم النص عليه في المادتين 89و 90 / 1 و 2/90 من القانون المدني و قد جاء بالمذكرة الإيضاحية الخاصة بالمادة 90 بفقرتيها أن التعبير الصريح و التعبير الضمني عن الإرادة ليست بمجردة من الأهمية العملية فقد يستلزم القانون أحيانا و قد يشترط المتعاقدون أنفسهم في بعض الفروض وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده .

فالتعبير الصريح قد يكون بالكلام أو المحادثة التليفونية و إيفاد رسول و قد يكون بالكتابة و قد يكون بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف قاطع الدلالة و يلاحظ أن السكوت لا يعد قبولا إذ لا ينسب لساكت قول .

(راجع - المستشار / أنور طلبة - الوسيط في شرح القانون - المدني طبعة 1998)

ونحن نرى أنه بالنسبة للشركات الإلكترونية فأن التعبير عن الإرادة بالطريقة الإلكترونية عن طريق رسالة بيانات الكترونية بعد تطبيقا متطورا لنص هذه المادة إذ انه لا يجب أن يكون تفسير تلك المادة تفسيرا جامدا يل لابد و أن يكون تفسيرا متغيرا يلاحق التطور الحادث في مجال التجارة الإلكترونية بما فيها من تطورات كثيرة .