لقد آثرت القوانين الوضعية وضع تدابير احترازية لحماية الطفل المحضون من التعسف في استعمال حق الحضانة لما يمثله حق الحضانة من تعلقه بحق الأطفال الذين هم في أمس الحاجة إلى تعويضهم عن النقص الذي لحقهم جراء النزاع أو الانفصال بين الأبوين، وذلك لضمان حق المحضون والحاضن دون إحداث أي خلل أو اضطراب في ممارسة حق الحضانة، وهو ما سنبينه في المطالب الآتية:

المطلب الأول

موقف المشرع المصري والتونسي

أولا : موقف المشرع المصرى.

جاء بالمادة 20 من القانون رقم 25 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 2000م تحت عنوان (سن الحضانة)" .... ولا ينفذ حكم الرؤية قهرا، ولكن إذا امتنع من بيده الصغير عن تنفيذ الحكم لغير عذر أنذره القاضي، فإن تكرر ذلك، جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتة إلى من يليه من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها".

كما نصت المادة الثانية من الباب الرابع وعنوانه (القرارات والأحكام والطعن عليها بقرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000 الخاصة بتحديد أماكن تنفيذ الأحكام والقرارات الصادرة برؤية الصغير أو ضمه أو رؤيته أو سكناه ومن يناط به " يجری تنفيذ القرارات الصادرة بتسليم الصغير أو ضمه أو رؤيته أو سكناه بمعرفة المحضر المختص بالمحكمة، فإن حدثت مقاومة أو امتناع وعدم استجابة للنصح والإرشاد، يرفع الأمر القاضي التنفيذ ليأمر بالتنفيذ والاستعانة بجهة الإدارة بالقوة الجبرية إن لزم الأمر، ويحرر الأخصائي الاجتماعي مذكرة تتضمن ملاحظاته ترفق بأوراق التنفيذ".

وبذلك يكون المشرع المصري قد منح الطفل المحضون حماية خاصة عندما قرر واعتبر أن منع الحاضن للطرف المحضون من رؤية الصغير تعسفا في استخدام حق الحضانة واستحق بذلك الإنذار والمنع من الحضانة مؤقتة إن تكرر هذا المنع للطرف الآخر من رؤية الطفل، وبذلك يسقط حقه في الحضانة، وللقاضي الاستعانة بالجهات المختصة لتنفيذ الحكم بالقوة الجبرية في حال امتناع الحاضن عن تنفيذه.

ثانيا: موقف المشرع التونسي.

 تعلقت 15 مادة من قانون الأحوال الشخصية التونسي بالحضانة من المادة 54- 97؛ حيث نصت المادة 62 منه على أنه يمنع الأب من إخراج الولد من بلد أمه إلا برضاها، ما دامت حضانتها قائمة، وما دامت لم تقتض مصلحة المحضون خلاف ذلك".

كما نصت المادة 66 منه على أنه "الولد متى كان عند أحد الأبوين لا يمنع الآخر من زيارته ومن تعهده، واذا طلب نقله إليه للزيارة، فكلفة الزيارة عليه".

كما نصت المادة 67 منه على أنه"......... وتتمتع الأم في صورة إسناد الحضانة إليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف في حساباته المالية.

ويمكن للقاضي أن يسند مشمولات الولاية إلى الأم الحاضنة، إذا تعذر على الولى ممارستها أو تعسف فيها أو تهاون في القيام بالواجبات المنجزة عنها على الوجه الاعتيادي، أو تغيب عن مقره وأصبح مجهول المقر، أو لأي سبب يضر بمصلحة المحضون."

ويتبين لنا جليا من النصوص السابقة أن المشرع التونسي قد وضع في المقام الأول مصلحة المحضون وأن كل ما يضر بمصلحة المحضون اعتبره تعسفا في استعمال حق الحضانة من جهة الحاضن، خاصة إذا منع الطرف الآخر من زيارته وتعهده، كما قام بتزويد الحاضن بعدة صلاحيات تفوق ما هو مقرر بشكل طبيعي، وذلك في حال ظهور تقصير من الولى في حقوق المحضون المالية والمعنوية، واعتبر المشرع أن ذلك تعسفا من الولى يستوجب تخويل الحاضن مزيد من الصلاحيات المواجهته حتى يتسنى رعاية المحضون رعاية كاملة والقيام على شئونه.

المطلب الثاني

موقف المشرع الإماراتي والسوري

أولا: موقف المشرع الإماراتی

اشتمل الفصل الثاني من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي والذي حمل عنوان الحضانة) على 16 مادة متعلقة بالحضانة من المادة 142- 158. وقد نصت المادة 6/146 منه على أنه" للأم حضانة أولادها عند النزاع على الحضانة ما لم يقرر القاضى خلاف ذلك لمصلحة المحضون".

كما نصت المادة 149 على أنه لا يجوز للحاضن السفر بالمحضون خارج الدولة إلا بموافقة ولى النفس خطية، وإذا امتنع الولى عن ذلك يرفع الأمر إلى القاضي".

ونصت المادة 154/1 منه على أنه إذا كان المحضون في حضانة أحد الأبوين، فيحق للأخر زيارته واستزارته واستصحابه، حسبما يقر القاضي، على أن يحدد المكان والزمان والمكلف بإحضار المحضون". كما نصت المادة 4/154 على أنه ينفذ الحكم جبرة، إذا امتنع عن تنفيذه من عنده المحضون".

ويبين من النصوص السابقة منح المشرع الإماراتي القاضي سلطة واسعة وقرر الله صلاحيات وتصرفات من شأنها حماية المحضون من تعسف الحاضن أو عند تعسف الولى في عدم القيام بواجباته الموكلة إليه شرعة تجاه المحضون، وهذا بدوره يعطى للقاضي مزيدا من حرية التصرف لصالح المحضون كما يراه أوفق لمقاصد الشرع عند النظر في ملابسات القضية.

ثانيا: موقف المشرع السوري .

اشتمل قانون الأحوال الشخصية السوري المادة على 14 مادة متعلقة بالحضانة من  137 - 150:

حيث نصت المادة 147/3 منه على أنه إذا ثبت أن الولی ولو أبأ غير مأمون على الصغير أو الصغيرة، يسلمان إلى من يليه في الولاية، وذلك دون إخلال بحكم الفقرة الأولى من هذه المادة."

كما نصت المادة  148/1 منه على أنه ليس للأم أن تسافر بولدها أثناء الزوجية إلا بإذن أبيه."

كما نصت المادة 148/5 على أنه لكل من الأبوين رؤية أولاده الموجودين لدى الآخر دورية في مكان وجود المحضون، وعند المعارضة في ذلك ؛ فللقاضي أن يأمر بتأمين هذا الحق وتعيين طريقة تنفيذه فورة دون حاجة إلى حكم من محاكم الأساس، وعلى من يعارض في الإرادة أو في طريقتها أن يراجع المحكمة، وتطبق على من يخالف أمر القاضي أحكام المادة 482 من قانون العقوبات".

ومن هذه النصوص يتضح لنا أن المشرع السوري قد عمد إلى تأمين حق الحضانة حيث أسقطه من على الأبوين أو من أحدهما وينتقل إلى الأبعد منهما حسب ترتيبه في تولى الحضانة من الأقارب، وذلك في حالة إذا ظهر ما يدل على عدم أمانتهما وقدرتهما على حضانة الطفل، وذلك حماية لصاحب الحق الأولى وهو المحضون، وقيدت سفر الأم وانتقالها بالمحضون حتى تحصل على إذن من الأب، ونظمت حق الرؤية بما لا يضر بأصحابة ولا يعسف بحق الطفل المحضون.

المطلب الثالث

موقف المشرع القطری

صدر قانون الأسرة القطري لعام 2006م واشتمل على 24 مادة متعلقة  بالحضانة (من المادة 165- 188: وقد نصت المادة 166 منه على أنه" ويقوم القاضي بمحاولة الصلح بين الطرفين، على أن لا يتعارض هذا الصلح مع مصلحة المحضون".

كما نصت المادة 171 منه على أنه على الحاضنة أن تمكن الولي أو العاصب من القيام بما يوجبه حق الولاية على المحضون من الإشراف على تنشئته تنشئة صالحة وحفظه من الانحراف، وتوفير أفضل العلاج له وتعليمه واعداده للمستقبل".

ونصت المادة 173 منه على أنه ولا يجوز للولي أو العاصب ضم المحضون، عند انتهاء مدة حضانة النساء إلا رضاء أو قضاء، وإذا لم يوجد حكم قضائی بالحضانة، وضم الولي أو العاصب الصغير الذي ما زال في سن حضانة النساء إليه جبرة، فيجوز للقاضي بناء على طلب من لها حق الحضانة إعادة الصغير إليها مؤقتا بكفالة شخصية أو بدونها، وتوجيه الولي أو العاصب لرفع دعوى بالحضانة أمام محكمة الموضوع".

كما نصت المادة 175 منه على أنه" تستحق الأم غير المسلمة ما لم تكن مرتدة الحضانة حتى يعقل الصغير الأديان، أو يخشى عليه أن يألف غیر دین الإسلام، إلا أنه لا يجوز إبقاء المحضون معها بعد بلوغه السابعة من عمره".

ونصت المادة 176 منه على أنه للولى الاحتفاظ بجواز سفر المحضون، إلا في حالة السفر فيسلم للحاضنة .

وللقاضي أن يأمر بإبقاء جواز السفر في يد الحاضنة إذا رأى تعنتة من الولی في تسليمه للحاضنة وقت الحاجة.

وللحاضنة الاحتفاظ بأصل شهادة الميلاد وأي وثائق أخرى ثبوتية تخص المحضون، أو بصورة منها مصدقة، ولها الاحتفاظ بالبطاقة الشخصية للمحضون."

ونصت المادة 180 منه على أن مكان الحضانة هو بلد ولى المحضون، ويستثنى من ذلك حالة المراة المعقود عليها وهي مقيمة في قطر، فيجوز للقاضي إبقاء المحضون معها، إذا قدر أن مصلحة المحضون تقتضى ذلك".

ونصت المادة 185 منه على أنه يجوز للأم أن تسافر بالمحضون لسبب معقول إلى أي جهة، إن لم يكن في السفر ضرر بالمحضون، فإن منعها الولى من السفر فيجوز للقاضي أن يمكنها من السفر، إذا تبين له أن من له حق الإذن قد تعسف في استعمال هذا الحق.

وإذا كانت الحاضنة أجنبية ولكن سفرها عرضية لغير إقامة إلى وطنها، فللقاضي طلب كفيل إحضار يضمن عودتها بالمحضون.

ويجوز للأب أو الجد وإن علا أن يسافر بالمحضون الذكر الذي يبلغ من العمر سبع سنوات لمدة معقولة، فإن اختلف الولى والحاضنة على المدة فللقاضي تحديدها.

ولا يجوز لغير الأب أو الجد من الأولياء والعصبة أن يسافر بالمحضون خلال فترة الحضانة إلا بإذن الحاضنة، وللقاضي أن يأذن بالسفر إن رأي مسوغا لذلك.

واذا خشي ولي المحضون عدم عودة الحاضنة الأجنبية بالمحضون من سفرها مبينة أسبابة معقولة لذلك، فللمحكمة منعها من السفر بالمحضون، متی ترجحت لها صحة تلك الأسباب.

ولا يكون قرار السماح بالسفر بالمحضون نافذة إلا بعد انقضاء مهلة ثلاثة أيام من تاريخ صدوره دون استئنافه، أو بعد استئنافه وتأييده من محكمة الاستئناف.".

ومن النصوص السابقة يبين لنا أن قانون الأسرة القطري من أكثر القوانين التي اهتمت بتفصيل أحكام الحضانة، وأنها قد اشتملت على مجموعة من الإجراءات والأحكام التي من شأنها حماية الطفل المحضون من أي تعسف يمكن أن يعسف بحقه في الحضانة، بل وقامت بالتوفيق بين حق الحاضن وحق المحضون وحق الولی: حق الحاضن في ممارسة الحضانة التي أولاه القانون إياها ورعاية الطفل، وحق المحضون  في حماية فعالة تضمن له تنشئة سليمة في هذه المرحلة المبكرة من عمره، وحق الولى صاحب المصلحة في الخوف على الطفل المحضون ومصالحه.