لا يمكن اجتناب ظاهرة انعدام الجنسية من جذورها نهائيا ولذا راحت الدول تفكر في تنظيم مركز قانوني لعديم الجنسية الذي يمثل في الحقيقة الحلول العلاجية لأهم المشاكل التي تثيرها هذه الظاهرة وخاصة في تحديد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأحوال الشخصية بالنسبة للدول التي تأخذ بالجنسية كضابط إسناد فما هي هذه الحلول بالنسبة للفقه وها هي الحلول الوظيفية التي يمكن الاعتماد عليها فهذا ما سنراه في هذا الموضوع .

أولا: علاج مشكلة تحديد القانون الواجب التطبيق

لقد حاول الفقه أن يعالج مشكلة تحديد القانون الواجب التطبيق خاصة بالنسبة للدول التي تأخذ بالجنسية كضابط الإسناد في مسائل الأحوال الشخصية، فإذا تعلق الأمر بشخص عديم الجنسية تعد الأمر أصعب ومن هنا سنحاول التعرف على الأسس التي أنشأها الفقه لحل هذا المشكل.

1-  تطبيق قانون آخر جنسية:

ذهب جانب من الفقه إلى إعمال قانون آخر جنسية كان يحملها الشخص (1) ، وذلك يعني تطبيق قانون الدولة التي كان يحمل جنسيتها آخر مرة وجرد منها أو أسقطتها الدولة عنه و غيرها من أسباب فاعتبر الفقه أن من الواجب اعتماد قانون آخر دولة كان يحملها ليطبق عليه.

-" إن هذا الرأي لا يتصور قبوله لكثرة المآخذ التي يمكن عدها عليه فهو رأي يبقى على رابطة غير موجودة، وهو ما لا يصح وفقا لأحكام القانون الدولي كقاعدة عامة كما أن هذا الرأي يعجز عن مواجهة الفرص الواقع فيما لو كان انعدام الجنسية معاصر للميلاد (2) .

- وزد على ذلك فإنه من المتصور أن تنقضي الدولة نفسها من الناحية القانونية في الفترة اللاحقة على خروج الشخص من الجنسية على نحو ما حدث مع النمسا قبل الحرب العالمية الثانية(3) .

كما انه يؤدي إلى ربط عديم الجنسية بدولة انقطعت صلته بها قانونا وربما ماديا وروحيا وقد تكون هي التي نبذته .

- ولقد اعتمدت هذا الحل اتفاقية لاهاي لعام 1930 في المادة 01 وكذلك تبني  القانون الألماني هذا الاتجاه قبل تعديله سنة(4)  1938.

2- تطبيق قانون جنسية الدولة التي جرد منها الشخص تعسفا

إن هذا الرأي يتم من خلال فرض أن الدولة قامت بنزع جنسية الفرد تعسفا منها فقط أي أن هذا الحل يصلح للشخص الذي تنزع منه جنسيته تعسفا فقط ولا يصلح في أية حالة أخرى من حالات النزاع (5) .

- فهذا الرأي يتكلم عن حالة واحدة هي تلك التي يتم فيها تجريد الشخص من جنسيته بطريقة تعسفية، ولا يمكن تطبيقه على حالات الانعدام المعاصر للميلاد.

ومن جهة ثانية" فإن الدولة التي تثور أمامها المشكلة لا تملك تقدير سلوك الدولة التي كان ينتمي إليها عديم الجنسية لتحكم على أن تجريده من الجنسية كان تعسفيا أم لا، وإذا تفعل ذلك فإنما تنصب من نفسها سلطة عليا تملك الحكم على الإجراءات التي تتخذها الدولة في مواجهة وطنيها(6) .

- يكون هذا الطرح صحيحا عندما يتجرد الشخص من جنسيته الأجنبية وقد تم مخالفا للقانون الدولي الخاص.

3- تطبيق قانون الجنسية التي ولد فيها:

وذهب جانب أخر من الفقه إلى تبني فكرة أخرى وهي الأخذ أو الاعتماد على الجنسية التي ولد فيها عديم الجنسية أو ما يصطلح عليه في هذه الحالة بالجنسية البديلة التي يعتد بها(7).

إذا لم يعرف مكان ميلاده نأخذ بقانون الدولة التي يقع فيها و يمارس فيها نشاطه, فهذا شريطة إذا لم يعرف مكان ميلاده(8) .

- ومن النقد الموجه إليه أن واقعة الميلاد قد تكون عرضية، وربما تكون الدولة التي ولد فيها هي التي حرمته من جنسيتها(9)، وكذلك فهي لا تعكس أي ارتباط بين الشخص والدولة التي ولد فيها (10) .

4-  تطبيق قانون القاضي:

واعتمد جانب أخر من الفقهاء إلى تطبيق قانون القاضي إذا تبين أن الشخص الذي أثير النزاع بشأنه عديم الجنسية (11)، حيث أنه لا يمكن وجود تنازع القوانين ولا بأي وجه وبالتالي لإعمال قاعدة الإسناد الوطنية (12) .

-" غير أن هذا الرأي لا يمكن التسليم به على الإطلاق فهو يعني دائما ابد تطبيق قانون القاضي الوطني في كل مرة يتعذر فيها إعمال القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد أيا كان مرجع هذا التعذر، وهذا التعميم غير مقبول، فقاعدة الإسناد الوطنية الفرض فيها أنها قاعدة التعميم غير مقبول أنه إن حدث مثل هذا التعذر وجب الرجوع إلى القانون الملائم لطبيعة النزاع. ولا وجه للقول بتطبيق قانون القاضي بالنسبة لعديمي الجنسية بدعوى أنه صاحب الاختصاص الاحتياطي الحكم علاقات القانون الخاص.

ذلك أن تطبيق قانون القاضي مشروط بعدم وجود حل آخر أكثر ملائمة لطبيعة العلاقة المطروحة (13).

- وبالرغم من جميع الانتقادات أخذت بهذا الحل كل من الإمارات العربية المتحدة وكذلك المشرع المغربي.

5- تطبيقات قانون الدولة التي يتصل بها أكثر من غيرها

وبذلك يتجه البعض الآخر من الفقه إلى التقيد بقانون الدولة التي يكون ارتباط عديم الجنسية بها أكثر من غيرها وهي فكرة شبيهة بفكرة الجنسية الفعلية. ومقتضاها معاملة عديم الجنسية على انه ينتمي إلى الدولة التي يتصل بها من الناحية العملية أكثر من سواها فيخضع لقانون الدولة التي تتوافر بالنسبة لها هذه الصلة. وهي تتمثل بالنسبة لعديم الجنسية عادة في وجود موطنه أو محل إقامته بإقليم الدولة (14) . فهنا يكون منعدم الجنسية يمارس كافة نشاطات حياته في هذه الدولة أي انه يتكلم بلغتهم ويقوم بممارسة عاداتهم وغيرها من النشاطات.

لقد نص المشرع المصري للمادة 25 القانون المدني التي تنص على " يعين القاضي القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية " . ولقد جاء في المذكرة الإيضاحية لهذا النص يراعى أن تخويل القاضي سلطة التقدير وفقا لأحكام الفقرة الأولى خير من تقييد بضوابط تحد من اجتهاده. والغالب أن يقيد القاضي في حالة التنازع السلبي للجنسية بقانون موطن الشخص (15) .  وهذا المبدأ اخذ به القانون الأردني وكذلك القانون الايطالي في المادة 29 مدني وكذلك الكوري واليابان في المادة 02/28 و الفرنسي وكذلك القانون الاسباني الصادر سنة 1974 والقانون السويسري الصادر سنة 1987 كما تضمنت المادة 03/22 من القانون المدني الجزائري بعد تعديل سنة  (16) 2005، على نفس الحكم بنصها على انه وفي حالة انعدام الجنسية يطبق قانون الموطن أو قانون محل الإقامة

- لقد أصاب المشرع عندما عدل هذه المادة كونها تتعارض قبل التعديل مع أحكام اتفاقيات التي صادقت عليها في التشريع الداخلي لذا عدل المشرع التشريع الداخلي بما يتوافق مع المعاهدات التي صادقت عليها الدولة الجزائرية.

ثانيا: إعمال فكرة الحل الوظيفي

لقد ترك الأمر للاجتهاد القضائي حيث إن قاضي السلطة في اختيار الحل الملائم بوضع قاعدة إسناد احتياطية دون أن يكون مقيدا بحل معين.

1- الأحوال الشخصية

أن يطبق القاضي قانون موطن الشخص أو قانون محل إقامته بدلا من قانون الجنسية، ويطبق القاضي قانون الموطن لأنه أكثر القوانين ملائمة لان الشخص يكون متعلقا بمكان معين يتوازن ارتباطه بالدولة التي ينتمي إليها بالإضافة إلى ذلك فإن جانب كبير من التشريعات كالإنجليزي والأمريكي والكندي والنرويجي والسويسري تطبيق قانون الموطن باعتباره القانون الشخصي في مسائل أحوال الشخصية (17) .

" وقد أحسن القضاء في القانون المقارن إعمال هذه المعاني فطبق قانون الموطن المتوفي بخصوص تركة شخص عديم الجنسية كما اعمل ذات المبدأ مطبقا موطن الموصي وقت الوفاة في شأن وصية أبرمتها عديمة الجنسية (18)

2- الأهلية

فهي كذلك تعد من مسائل أحوال الشخصية وفيه كذلك يتم إخضاعها لقانون الموطن كما هي القاعدة، ويوجد استثناء تخضع فيه الأهلية لقانون أكثر ملائمة.

- ومثل ذلك الأوراق التجارية ذهب جانب من الفقه إلى تطبيق قانون موطنه أو قانون محل إقامته لسببين: أولهما أن هذا القانون يفضل قانون محل إبرام التصرف لأنه يتسم بالثبات، وذلك على النقيض من هذا الأخير الذي من توابعه أن يكون القانون الذي يحكم الأهلية وهذا الصدفة بحسب المكان الذي يوقع فيه الملتزم على الورقة، أن ذلك الذي ينشأ في الالتزام الصرفي، وخلاصة ثانيهما أن في جعل الموطن ضابطا للإسناد تتحدد بمقتضاه أهلية الملتزم صرفيا، ما من شأنه أن يقيم ضابط أن يقيم ضابط إسناد يتسم بالثبات، فيغدوا عامل ثقة واطمئنان بالنسبة لتداول الصك وبصفة خاصة إذا كان عديم الجنسية تاجرا تقوم معظم معاملاته التجارية على الالتزام بمقتضى أوراق تجارية يوصفه ساحبا أو قابلا أو مظهرا أو ضامنا احتياطيا (19).

ومن هنا لقد انتقد هذا الرأي بأنه غير جدير بالتأييد إذ هو يتجاهل الطبيعة الخاصة للأوراق التجارية بحسبان أنها أوراق معدة بطبيعتها للتداول وتعتمد على السرعة و الثقة وانتقالها.(20)

- الأفضل أن تخضع الأهلية في هذا الخصوص القانون محل نشوء الالتزام الصرفي معمول به في القانون الانجليزي والأمريكي، وذلك القانون السوري والعراقي والكويتي والسعودي........ (21)

3- تعدد الموطن:

من الأرجح أن يكون لمنعدم الجنسية أكثر من موطن ومثال ذلك أن يكون للشخص موطن في الجزائر وآخر في تونس، فليس ثمة من وجهة النظر القانونية المجردة ما يدعو لتفضيل موطن على آخر ويستوي في ذلك أن يكون الشخص متوطنا في الجزائر أم غير متوطن . فليس هناك ما يدعوا إلى الاعتداد بتوطن الشخص في مصر وتجاهل توطنه في الخارج...

مادام أن هذا التعدد قد جاء نتيجة الإعمال القانون المصري نفسه، ولا يبقى من سبب يدعو لهذا التفضيل إلا الرغبة التقليدية في التوصل إلى تطبيق قانون القاضي على النزاع" (22) .

- معنى ذلك أن التقيد هاهنا بحل واحد يجب أعماله في سائر الفروض أمر غير مرغوب فيه، والأفضل منه البحث عن حل وظيفي يراعي الاعتبارات المتقدمة (23)

ثالثا: علاج مشكلة انعدام الجنسية بالنسبة للاتفاقيات

نظرا للآثار الضارة الناجمة عن ظاهرة انعدام الجنسية وما يترتب عليها من نتائج سلبية، تكاتفت الجهود الدولية من اجل محاربة هذه الظاهرة والتخفيف من آثارها، تم إبرام معاهدات ذات طابع عالمي وأخرى ذات طابع إقليمي للحد من ظاهرة انعدام الجنسية فهنا سوف نعرض بعض المعاهدات الرامية التحقيق هذه الأهداف.

1- اتفاقية لاهاي الموقعة في 1930

تعد معاهدة لاهاي الموقعة في 12 أبريل 1930 والمتعلقة بتنازع القوانين في مسائل الجنسية من بين أهم المعاهدات الجماعية التي تصدت للوقاية من ظاهرة انعدام الجنسية ولقد حرصت هذه المعاهدة في العديد من نصوصها على استهداف الوقاية من ظاهرة انعدام الجنسية (24) .

" إذ تنص المادة 14 منها على أن": يكون للطفل الذي يعرف أي من أبويه جنسية البلد الذي ولد فيه وإذا ثبت نسبه فإن جنسيته تتحدد وفقا للقواعد واجبة التطبيق في حالات النسب المعلوم، والطفل اللقيط يفترض انه قد ولد على إقليم الدولة التي وجد فيها إلى أن يثبت العكس.

- كما نصت المادة 15 من ذات الاتفاقية على أنه :" اذا كانت جنسية دولة لا تكتسب بقوة القانون بالميلاد على إقليمها، فإن الطفل الذي يولد فيها لأبوين عديمي الجنسية، أو ذي جنسية غير معروفة، يستطيع أن يحصل على جنسية تلك الدولة ويحدد قانون تلك الدولة الشروط التي يتوقف عليها في هذه الحالات اكتساب الجنسية.

وهذا يعني أنه على الدول التي تأخذ بحق الإقليم، ويولد طفل على إقليمها من أبوين وعديمي الجنسية فهنا تعطي الدولة جنسيتها على أساس حق الإقليم كما نصت المادة التاسعة من ذات الاتفاقية على انه:" إذا كان القانون الوطني للزوجة يفقدها جنسيتها على اثر تغيير جنسية زوجة أثناء الزواج فهذا الأثر يكون معلقا على كسبها الجنسية الجديدة لزوجها".

2- الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948

تنص المادة 15 منه على انه:" لكل شخص الحق في جنسية، ولا يجوز حرمان شخص من جنسيته، أو إنكار حقه في تغيرها" فهنا تشير إلى أحقية كل شخص في الحصول على جنسية، إلا أنها لا تحدد الجنسية المعينة التي يحق للشخص الحصول عليها ولضمان عدم حرمان الأفراد من الحد الأدنى من الحقوق المتعلقة بالجنسية.

3- الاتفاقية بشأن وضع الأشخاص

تم في 1954 تحويل البروتوكول الخاص بالأشخاص عديمي الجنسية كما سبقت صياغته كملحق الاتفاقية 1951 المتعلقة بشأن اللاجئين، فتعتبر اتفاقية 1954 الوثيقة الدولية الأساسية التي تستهدف عديمي الجنسية، وضمان الأشخاص عديمي الجنسية حقوقهم وحرياتهم تنظيم وتحسين وضع الأشخاص الأساسية دون تمييز

.

- لقد عرفت هذه الاتفاقية عديم الجنسية على انه " شخص لا تعتبره أية دولة مواطنا بحكم قانونها" ، ولقد وضعت هذه الاتفاقية المنظمة للحالة الدولية لعديمي الجنسية التزاما على عاتق الدول المتعاقدة بأن تعمل أحكام هذه الاتفاقية على عديمي الجنسية دون تمييز من حيث العنصر او الدين أو بلد المنشأ (25).

لقد نصت المعاهدة في المادة 32 منها على أن: تسهل الدول المتعاقدة بقدر الإمكان استيعاب عديمي الجنسية ومنحهم جنسيتها وتبذل على وجه الخصوص كل ما في وسعها لتعجيل إجراءات التجنس وتخفيض أعباء ورسوم هذه الإجراءات إلى الني حد ممكن".

وكذلك نصت في المادة 31 منها على جانب كبير من الأهمية وهو يتعلق بتقييد حق الطرد لعديم الجنسية.

1- لا تطرد الدولة المتعاقدة شخصا عديم الجنسية موجودا في إقليمها بصورة نظامية إلا الأسباب تتعلق بالأمن أو النظام العام.

2- لا ينفذ طرد مثل هذا الشخص إلا تطبيقا لقرار متخذ وفقا للأصول الإجرائية التي ينص عليها القانون.

3- تمنح الدولة المتعاقدة مثل هذا الشخص العديم الجنسية مهلة معقولة ليلمس خلالها قبوله بصورة نظامية في بلد آخر، وتحتفظ الدولة المتعاقدة بحقها في أن تطبق خلال هذه المهلة ما تراه ضروريا من التدابير الداخلية ومن بين الدول التي صادقت على الاتفاقية اسبانيا، استراليا، الأرجنتين، إكوادور، ألمانيا، ايرلندا، إيطاليا، تونس، الجزائر 15 تموز/ يوليه 1964.

4- الاتفاقية الدولية بشأن خفض حالات انعدام الجنسية

وضعت هذه الاتفاقية الموقعة في 30 أغسطس 1961 والتي دخلت النفاذ في 13 ديسمبر 1975 العديد من الأحكام من اجل الحد من حالات انعدام الجنسية (26) فنصت في المادة الأولى منها على ما يلي:

اتمنح كل دولة متعاقدة جنسيتها للشخص الذي يولد في إقليمها ويكون لولا ذلك عديم الجنسية وسيتم منح هذه الجنسية :

أ/ بقوة القانون.

ب/ بناء على طلب خطي يقدم إلى السلطة المختصة من قبل الشخص المعني أو بالنيابة عنه بالطريقة التي ينص عليها قانون الدولة المعنية، ولا يجوز زمنا بأحكام الفقرة 02 من هذه المادة أن يرفض مثل هذا الطلب".

وواضح من هذه المادة أنها وضعت من اجل مواجهة حالات انعدام الجنسية المعاصرة للميلاد كما هو الشأن بالنسبة للقطاء والمولود من أبوين مجهولين الجنسية أو عديمي الجنسية.

"ولقد واجهت المعاهدة أيضا حالة أخرى من حالات انعدام الجنسية المعاصرة للميلاد والناشئة

التبني بعض التشريعات الوطنية، كالتشريع المصري قبل تعديله بموجب.

القانون رقم 154 لسنة 2004، حق الدم من جهة الأب وحده دون الاعتداء بحق الدم من الأم بشكل كامل (27) .

ولقد وضعت المادة الثانية من الاتفاقية قرينة بسيطة حيث جاء في فقرة 3 على انه:

" رغم أحكام الفقرة ب والفقرة (2) من هذه المادة يمنح الطفل الشرعي المولود في إقليم الدولة المتعاقدة من أم تحمل جنسيتها، هذه الجنسية لدى الولادة إذا كان لولا ذلك سيكون عديم الجنسية .

إن اللقيط الذي يعثر عليه في إقليم دولة متعاقدة يعتبر مولودا في هذا الإقليم من أبوين يحملان جنسية هذه الدولة إلى أن يثبت العكس.

5- معاهدة جامعة الدول العربية

اشتملت هذه المعاهدة الموقعة 1954 على مجموعة من الأحكام تهدف إلى معالجة مشكلة انعدام الجنسية.

فقد جاء في المادة 01/02 على أن:" تكتسب المرأة العربية بالزواج جنسية زوجها العربي وتسقط عنها في جنسيتها السابقة ما لم تطلب الزوجة الاحتفاظ بجنسيتها في عقد الزواج أو بإعلان لاحق خلال 6 أشهر من تاريخ عقد الزواج ، وهذا لتجنب انعدام الجنسية اللاحق على الميلاد في حالة الزواج المختلط علقت الاتفاقية فقد المرأة لجنسيتها على احتفاظها بجنسية معينة (28).

ولقد جاء في المادة 2/5 :"  من ولد لأم عربية في بلد عربي ولم تثبت نسبته إلى أبيه قانونا، فيعتبر تابعا لجنسية أمه" وذلك أن يكتسب اللقيط جنسية البلد الذي ولد فيه، وكذلك وضعت نصب عينيها حالة الطفل الذي يولد لأب مجهول أو لم تثبت نسبته إلى أمه .

___________

1-  حفيظة السيد الحداد المدخل الى الجنسية ومركز الاجانب  ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت  لبنان 2010 ص 71

2- عكاشة محمد عبد العال ، تنازع القوانين دراسة مقارنة. دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية القاهرة، 2007 ص 821

3- بن عبيدة عبد الحفيظ ، الجنسية ومركز الأجانب في الفقه والتشريع الجزائري. الطبعة الأولى، دار هومة ، الجزائر 2005 ، ص 282.

4 - عبد الرسول عبد الرضا الأسدي. التقليد والتجديد في أحكام الجنسية. الطبعة 1 منشورات الجلي الحقوقية، بيروت لبنان 2012 ،ص 170 .

5- عكاشة محمد عبد العال الجنسية ومركز الأجانب. المرجع السابق، ص 518

6- عكاشة محمد عبد العال . تنازع القوانين دراسة مقارنة. المرجع السابق، ص

822.          

7- اعراب بلقاسم، القانون الدولي الخاص الجزائري تنازع الاختصاص القضاء الدولي الجنسية. دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر. الجزء الثاني. 2005 ، ص 176

8 -حفيظة السيد الحداد . المرجع السابق. ص 70.

9- إعراب بلقاسم. المرجع السابق ، ص 176

10-  عكاشة محمد عبد العال، الاتجاهات الحديثة في مشكلة تنازع الجنسيات، المرجع السابق ، ص 192 .

11-  عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين دراسة مقارنة، المرجع السابق ، ص 823 .

12-  قص محمد العيون شرح احكام الجنسية بالإضافة الى احكام محكمة العدل العليا في مسائل الجنسية الطبعة الاولى دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2009 ، ص 148.

13- انظر عكاشة محمد عبد العال تنازع القوانين، دراسة مقارنة، المرجع السابق. ص 824.

14- عبد الرسول عبد الرضا الأسدي. التقليد والتجديد في أحكام الجنسية. الطبعة 1 منشورات الجلي الحقوقية، بيروت لبنان 2012  ، ص 170

16- حفيظة السيد الحداد المرجع السابق، ص 70 -الأمر رقم 58/75 المؤرخ في   975/09/261 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم بأمر رقم 05-05 المؤرخ في 2005/06/20

17- انظر عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين دراسة مقارنة. المرجع السابق، ص 826  .

18- عكاشة محمد عبد العال الاتجاهات الحديثة في مشكلة تنازع الجنسيات المرجع السابق ص 198

19- عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين دراسة مقارنة، المرجع السابق ، ص 828 .

20- عكاشة محمد عبد العال، الاتجاهات الحديثة في مشكلة تنازع الجنسيات، المرجع السابق، ص 198 .

21-  عكاشة محمد عبد العال، المرجع نفسه. ص 199.

22- هشام صادق، المركز القانوني لمتعدد الجنسية الطبعة الاولى دار الفكر الجامعي الاسكندرية مصر 2001 ، ص 877.

23- عكاشة محمد عبد العال، الاتجاهات الحديثة في مشكلة تنازع الجنسيات المرجع السابق ، ص 198.

24- حفيظة السيد حداد ، المرجع السابق، ص 73

25- حفيظة السيد الحداد المرجع السابق، ص  72

26-  اتفاقية بشأن وضع الأشخاص عديمي الجنسية بقرار 526 الف (د.17 المؤرخ في 26 نيسان 1954 تاريخ بدء النفاذ 6 حزيران 1960  .

27-  حفيظة السيد الحداد. المرجع السابق، ص 73.

28- حفيظة السيد الحداد المرجع السابق ص 77.