يستطيع الدائن أن يحبس المال أو الشيء الموجود تحت يده للمدين حتى يستوفي حقه المرتبط بهذا الشيء ، فهو ضمان خاص أعطاه القانون لكل دائن يكون مدينا في ذات الوقت لمدينه ، يفترض في الحق في الحبس أن هناك شخصين احدهما يحوز شيئا عليه أداؤه للآخر، وله في نفس الوقت حق عليه مرتبط بالتزامه هذا ، فيكون له أن يحبس الشيء الذي يلتزم بأدائه حتى يستوفي حقه ( 1 ).
ولابد لقيام الحق في الحبس من وجود محل يرد عليه الحق ، ويلتزم الحابس بأدائه لتعلق حق المدين به ويكون في يد الحابس أو في ذمته ، ومحل الحق في الحبس وهو الدين الذي يلتزم الدائن بأدائه ، قد يتعلق بعين معينة بالذات سواء كانت عقارا أو منقولا ، وهو الغالب يكون على شيء مادي في يد الدائن ، وقد يكون محل الحق في الحبس دينا لم يتعين بذاته ، كأن يكون من النقود، ولا يقع حبس الدين إلا في العقود الملزمة للجانبين أما حبس العين فقد يقع في العقود الملزمة للجانبين كما يقع في العقود الملزمة لجانب واحد وكذلك في الحالات التي لا تقع فيها علاقة تعاقدية بين طرفين ( 2 ) ، وهو ما يهمنا في موضوعنا تخصيص الضمانات العينية ، فالضمان العيني المعني هو ما نرمي إليه ، وعليه نستبعد حبس الدين كونه ضماناً لا تعد عينياً وانما هو مجرد دفع بعدم التنفيذ ، كامتناع المقاول عن العمل حتى يستوفي ما أنفقه عليه مع رب العمل من الأجرة فهذا لا يعد ضماناً عينياً، فهو ليس حبس عيني للضمان وانما دفع بعدم التنفيذ ( 3 ).
واطلق الفقه الفرنسي على الحبس للضمان بالاحتجاز واعتبروه ضماناً للدائن في استيفاء حقه، فالبائع يرفض تسليم الشيء طالما لم يدفع له من قبل المشتري ، وان حق الحبس للضمان لا يكون موجودا إلا أن يكون البيع نقدا ، فإذا كان البائع قد منح مهلة للدفع فلن يعود في مقدوره حبس الشيء ، ولا يحرم البائع منح المدين مهلة قضائية من الحق في الحبس (4).
وقد وردت عدة تعريفات من قبل الفقهاء للحق في الحبس تارة بينت فيها معنى الحيازة للشيء وتارة ظهر فيها أسلوب المنع من التنفيذ، إذ عرفه منهم بأنه " الحق المعترف به في بعض الحالات للدائن حائز الشيء الملزم برده ورفض رده طالما لم يدفع له"(5). ومنهم من عرفه بأنه "حق المدين في أن يقف الوفاء بدينه حتى يستوفي الدين الذي له في ذمة دائنه"(6).
ومنهم من عرفه " حق الدائن الذي يكون مدينا لمدينه في الوقت نفسه ، بالامتناع عن الوفاء بالتزام حتى ينفذ المدين التزاما ترتب في ذمته بمناسبة التزام الدائن وارتباط به"(7). رغم اختلاف التعريفات من حيث الالفاظ والتعبير إلا أنها لم تبين طبيعة الحق في الحبس ولم تظهر بأنه ضمانة عينية إلا أن من الفقهاء الفرنسين من بين ذلك من خلال تعبيراتهم عن حق الحبس، إذ عرفوه بأنه وسيلة اخذ المال رهينة، ووصفوه بأنه طريق حق احتياطي ذي طابع خاص، وأنه تأمين غير مباشر، أو تأمين ناقص، وتارة تأمين واقعي، وهو الحق المعترف به في بعض الحالات للدائن حائز الشيء الملزم برده و رفض رده طالما لم يدفع له " (8) .
وقد اختلف في تحديد الفقه في تحديد طبيعة الحق في الحبس للضمان ، بين حق شخصي وآخر عيني ، ورأي ذهب إلى أنه دفع بعدم التنفيذ ، فقال بعض الفقهاء بان حق الحبس للضمان هو حق عيني (9) ، وأنه كالتأمينات العينية ضمان على مال الغير يشكل حقاً عينياً غير قابل للانقسام (10)، إلا أن الفقهاء عند تعرضهم للآثار التي تترتب على حق الحبس لاحظوا أنه لا يخول للدائن حق تقدم أو حق تتبع بالمعنى المألوف، فدفعهم ذلك إلى القول بأن حق الحبس حق عيني من نوع خاص ، فهو يتضمن حق تتبع على نحو خاص، فيجوز لمن له الحق حق الحبس أن يتمسك بحقه في مواجهة مالك العين ودائنيه والخلف العام والخلف الخاص ، ولكنه إذا تخلى عن الحيازة اختيارا لم يجز له يستردها وفقد حقه في الحبس ، كما يتضمن حق تقدم ولكن بطريقة غير مباشرة (11).
وذهب جانب منهم إلى أن الحق في الحبس هو حق شخصي كونه لا يمنح ميزتي التقدم والتتبع اللتين يمنحها الحق العيني لصاحبه، وانما هو عبارة عن وسيلة ضمان يحتج بها اتجاه الغير (12) ، وأن الفائدة الوحيدة التي يمنحها هذا الحق للحابس هي القدرة على أن يقول : لا ، ومن ثم يرفض رد الشيء المحبوس حتى يحصل عليه كاملا (13).
ولما كان الحق الشخصي لا يمنح صاحبه امتياز على غيره من الدائنين العاديين وأنه واحدا منهم، وان الحق في الحبس يمنح الدائن الحابس عمليا امتياز افضل حتى من ميزتي التقدم والتتبع اللتين يمنحهما الحق العيني لصاحبه ، يستطيع الحابس بموجبه أن يستوفي كامل دينه وذلك بمجرد امتناعه عن تسليم الشيء المحبوس ، وهذا الامتناع له حجية مطلقة تجاه الغير وحتى بالنسبة إلى الدائن الذي يرسو عليه المزاد فيما لو تقرر بيع الشيء المحبوس في المزاد العلني بشرط أن لا يكون ذلك البيع بناء على طلب من الدائن الحابس ، فهو لا يعد حقا شخصيا (14) .
ونتيجة لذلك ذهب اغلب الفقهاء إلى أن الحق في الحبس هو دفع بعدم التنفيذ (15)، والذي يعد فرعا ضمن نطاق الحبس ، لما في حق الحبس من سعة ، فالحق في الحبس والدفع بعدم التنفيذ وسيلتان دفاعيتان يلجأ اليهما المدين لتأمين أو ضمان أداء ماله تجاه الطرف الآخر الذي يجب أن يكون مستحق (16).
ومن هنا يتبين أن هناك خلط بين حق الحبس والدفع بعدم التنفيذ ، فالقانون الفرنسي لم يضع نظرية عامة للحق في الحبس ولا للدفع بعدم التنفيذ، واقتصر على ايراد تطبيقات معينة في نصوص متناثرة في البيع والوديعة، منها المادة (1612) من القانون المدني والتي جاء فيها "لا يلزم البائع بتسليم الشيء المبيع إذا لم يدفع الشاري الثمن ولم يمنحه البائع مهملة للدفع " ، كما ونصت المادة (1613) من القانون نفسه على أنه " لا يلزم البائع بتسليم المبيع أيضا ... إذا أفلس المشتري بعد انعقاد البيع أو اصبح في حالة اعسار ... إلا إذا قدم له الشاري كفالة بالدفع في الاجل المحدد (17).
فالنصوص خاصة بحق البائع في رفض تسليم الشيء طالما لم يدفع له ، وهذا الحق في الحبس لا يكون إلا إذا كان البيع نقدا اما إذا منح البائع والمشتري مهلة للدفع فلن يكون بمقدوره حبس الشيء وبالمقابل لا يحرمه منح مهلة قضائية إضافية للدفع من حق الحبس، كما يتيح الإفلاس والاعسار الذي يصيب الشاري أن يقدم كفالة، ويكون الدفع بعدم التنفيذ بتسليم الشيء وتوابعه (18).
وبالنسبة لحق المودع عنده في حبس الوديعة نصت (1948) منه على أنه يستطيع الوديع حبس الوديعة حتى تاريخ الوفاء الكامل لما يتوجب له بسبب الإيداع".
وفي آخر تعديل للقانون المدني نجد أن المشرع الفرنسي وضع قواعد عامة لحق الحبس إذ جاء في المادة (1219) منه على أنه " يجوز لأحد الأطراف أن يرفض تنفيذ التزامه، على الرغم من كونه مستحقا ، إذا لم ينفذ الطرف الآخر التزامه وكان عدم التنفيذ على قدر كاف من الجسامة" ، كما نصت المادة (1220) منه على " يجوز لأحد الأطراف أن يوقف تنفيذ التزامه إذا تبين أن المتعاقد معه لن يقوم بالتنفيذ عند استحقاقه وأن نتائج عدم التنفيذ ستكون على قدر كاف من الجسامة بالنسبة إليه ويجب أن يتم الاخطار بهذا الوقف في اقرب الوقت" (19)".
فالمادتين يلاحظ أنهما تكلمنا عن أي التزام بصورة عامة وهذا ما صرحت به وأطلقته أياً كان مصدره إذا امتنع أحد الأطراف من تنفيذ التزامه يتوقف المقابل عن التنفيذ أيضاً أي تنفيذ الالتزام، وعليه وفق هاتين المادتين وضع المشرع الفرنسي في تعديله الأخير نظرية عامة للحق في الحبس.
ومن خلال النصوص الفرنسية يتبين أن المشرع لم يحدد طبيعة الحق في الحبس ، إلا أن المشرع المصري في القانون المدني القديم (السابق)، اعتبر حق الحبس حقا عينيا ، فقد كانت نصوص هذا القانون صريحة في هذا المعنى، إذ كانت المادة (5/19) من هذا القانون تعدد الحقوق العينية التي يمكن أن تترتب على الأموال ، فقد ذكر على سبيل الحصر حق الملكية وحق الانتفاع وحق الارتفاق وحق الامتياز وحق الرهن وحق الاختصاص وحق الحبس، وكانت المادة (554 / 678 ) تعدد أنواع الدائنين ، فتذكر الدائن العادي الذي لا ضمان له ، ثم تذكر الدائن المضمون حقه بضمان عيني ، فتذكر الدائن المرتهن والدائن الحاصل على حق الاختصاص، فالدائنين " الذين لهم حق صالح للاحتجاج به على جميع الدائنين الاخرين في حبس ما تحت أيديهم من ملك مدينهم إلى حين استيفاء ديونهم ، واذا عرضت مناسبة في نص من نصوص هذا التقنين لذكر الحقوق العينية ، كان حق الحبس يذكر صراحة فقد كانت المادة (92 / 146) منه تنص على أنه "التعهد بإعطاء حق عيني على عقار أو منقول ينقل ذلك الحق، بشرط عدم الاخلال بحق الامتياز والرهن العقاري والحبس " ، وكانت المادة (253189 منه تعتبر حق الحبس حقا عينيا تأمينا أي أنه من التأمينات العينية فذكرت بأنه يجوز الاتفاق على "أن التأمينات العينية كالامتياز ورهن العقار وحبس العين تكون تأميناً على الدين الجديد " .
كما أن هذا القانون قد عدد حالات حق الحبس على سبيل الحصر شأنه شأن سائر الحقوق العينية (20) ، وجعل حق الحبس حقا عينيا ، وقد فصل بينه وبين الدفع بعدم التنفيذ، ففي حق المشتري في حبس الثمن إذا تعرض له في وضع يده على المبيع اعتبره دفعا بعدم التنفيذ "... لا يكون له حق عيني على ملكه وانما يكون هذا الحق تطبيقا من تطبيقات الدفع بعدم تنفيذ العقد " . (331/411)(21) ، فحق الحبس وفق القانون المدني السابق هو حق عيني مصدره القانون ، اما التقنين المدني الحالي لم يحدد طبيعة حق الحبس وهل هو حق عيني ام شخصي وجعل منه نظرية عامة قوامها الضمان ، بان يكون لكل مدين أن يدفع بعدم التنفيذ، أي يحبس التزامه عن دائنه حتى يستوفي ما له من حق قبل الدائن ، وهو ما يتحقق في حالة العقود التبادلية وفي كافة الحالات التي يتوفر فيها الارتباط القانوني أو المادي بين الالتزامين (22) ، فان حق الحبس ليس مقصورا على الحالات التي ذكرها المشرع وليست هذه الحالات مذكورة على سبيل الحصر ، بل يجوز أن يمتد الحق في الحبس إلى حالات مماثلة عن طريق القياس بعد استخلاص قاعدة عامة ترد اليها جميع حقوق الحبس (23).
واستناداً للمادة (246/1) والتي جاء فيها " لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يعرض الوفاء بالتزام مترتب عليه بسبب التزام المدين ومرتبط به ، أو ما دام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامه هذا" ، جعل من الحق في الحبس نظرية عامة لم يورد تطبيقاتها على سبيل الحصر ولم يجعله حقا عينيا وتناول فيه حالتي الدفع بعدم التنفيذ للعقد والارتباط بين الشيء المحبوس والدين المحبوس من أجله ، كما أوجب أن لا يكون سبب الحبس احراز أشياء مفقودة أو مسروقة أو أشياء انتزعت بالعنف عن صاحبها (24)، استناداً لنص المادة (2/246) منه والتي جاء فيها " ويكون ذلك بوجه خاص كحائز الشيء أو محرزه إذا هو انفق عليه مصروفات ضرورية أو نافعة فان له أن يمتنع عن رد هذا الشيء حتى يستوفي ما هو مستحق له إلا أن يكون الالتزام بالرد ناشئ عن عمل غير مشروع " .
إذا القانون المدني المصري الجديد لم يبيّن طبيعة حق الحبس كما فعل المشرع الفرنسي والحال نفسه المشرع العراقي إذ لم يحدد تلك الطبيعة ، وهل هو حق عيني ام شخصي وانما ورد مبدأ عام تارة ، كما ورد فيه بعض التطبيقات تارة أخرى إذ نصت المادة (280) منه "1- للبائع أن يحبس المبيع إلى أن يؤدي المشتري جميع الثمن الحال ، وللعامل أن يحبس الشيء الذي يعمل فيه إلى أن يستوفي الاجر المستحق سواء كان لعمله اثر في هذا أو لم يكن وذلك وفقا للأحكام التي قررها القانون 2 - وفي كل معاوضة مالية بوجه عام لكل واحد من المتعاقدين أن يحبس المعقود عليه وهو في يده حتى يقبض البدل المستحق" ، فلابد إذا لقيام الحق في الحبس أن يكون هناك محل يرد عليه حق الحبس ويكون في يد الحابس كأن يكون عين معينة بالذات سواء كانت عقارا أو منقولا ، أي شيء مادي في يد الحابس .
وقد يكون المحل عملا كأن يحبس مصلح الثلاجة في يده بعد تصليحها حتى يستوفي أجرته ، وهذا ما تضمنته الفقرة الأولى من المادة (280) والمادة (281) من القانون المدني العراقي ، كما قد يتعلق بالذمة كالنقود كأن يحبس المشتري الثمن لحين تسليم المبيع له من قبل البائع (25)، أو قد يكون عملا أو امتناع عن عمل فالمقاول يستطيع أن لا يبدأ العمل حتى يستوفي ما انفق مع رب العمل على أن يعجل له الأجرة ، وصاحب الأرض الذي تعهد إلا يمنع جاره من المرور في ارضه مقابل جعل معين ، يستطيع أن يقف تنفيذ التزامه فيمنع الجار من المرور حتى يستوفي جعله (26)، وهذا ما تضمنته المادة (280) في فقرتها الثانية والمادة (282) من القانون نفسه والتي جاء فيها لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يوفي بالتزام في ذمته نشأ بسبب التزام المدين وكان مرتبطا فيه ، وبما أن المشرع اطلق لفظ الالتزام دون تعيين مصدر معين له، إذا قد يكون هذا الالتزام مصدره العقد وقد يكون مصدره العمل غير المشروع وقد يكون مصدره الكسب دون سبب (27)، كما قد يكون مصدره القانون (28).
إذا محل الحق في الحبس هو اما العين أي عينا في يد الحابس ، أو دين وهو كل ما لم يتعين بذاته، أياً كان مصدره ، ومحل الحق هو الذي تستند إليه طبيعة الحق في الحبس ، وقد جاء في حكم لمحمة النقض الفرنسية، بينت فيه أن حق الحبس حق عيني قابل للاحتجاج به إذ جاء فيه" أن الحق في حبس شيء ما ، والناتج عن حيازته هو حق عيني يحتج به على الجميع وحتى على الغير الذين لا يلزمون بالدين "(29).
كما جاء في حكم آخر لها "... تجوز ممارسة حق الحبس في جميع الأحوال التي يكون فيها الدين الذي نشأ بمناسبة الشيء المحبوس في علاقة تلازم مادية مع هذا الشيء ... (30)، إذ بينت في هذا الحكم ضرورة وجود الترابط بين الدينين كما اكدت على أن يكون الترابط مادياً.
وقد بينت المحكمة نفسها أن الاحتجاج بحق الحبس غير مرتبط بالشهر العقاري ( 31 ).
وفي حكم المحكمة النقض المصرية ايدت ما جاءت به محكمة النقض الفرنسية والذي جاء فيه "والغالب فيما يرد عليه الحبس أن يكون شيئا مادياً منقولا أو عقارا "(32).
فيبدو أن محل الحق في الحبس هو الذي يبين طبيعة ذلك الحق فمحل الحق في الحبس المتمثل بعين معينة بالذات هو صلب موضوعنا كون تخصيص الضمانات العينية، هو تحديد وتعيين شيء لأجل دين معين وجوهر التخصيص هو تحديد العين والدين فيكون تحديد عين معينة لأجل دين معين، ويعد حق الحبس العيني ما هو إلا تطبيق من تطبيقات تخصيص الضمانات العينية، ويدخل في نطاقها فهو حق عيني (33) ، كونه ينصب على شيء معين بالذات، وكل ما ينصب على شيء معين بالذات فهو حق عيني، فالعبرة بمحل الحق، فإذا كان الالتزام أيا كان مصدره مضمونا بشيء مادي أو أشياء معينة بالذات، نكون بصدد حق عيني تبعي تابع للالتزام الأصلي الذي ينشأ منه الضمان (34) ، فهذا التحديد هو الذي يحدد الموقف من طبيعة الضمان ، إلا أن على الرغم من تعدد اراء الفقهاء وشراح القانون المدني وكذلك القوانين المقارنة فان موقفهم لم يكن محددا في بيان طبيعة حق الحبس للضمان على الرغم من تفرقهم بين حبس العين وحبس الدين، كما بيناه في الاستعراض الفقهي، ونرجح الرأي القائل بأن حق الحبس جوهره الحيازة المادية فلا حيازة لأشياء غير مادية (35).
كما أن أغلب القوانين المقارنة لم تمنح الحابس حق التقدم أو الامتياز على المحبوس(36)، على الرغم من اعتراف هذه القوانين بان حق الحبس يعد ضماناً بقولها "حق الحبس للضمان" ، وكذلك الفقهاء وكما بينا قد أكدوا على أن حق الحبس للضمان ما هو إلا ضمان لاستيفاء الدائن حقه من المدين، ولما كانت الحيازة تستند إلى قبض الشيء ، وان القبض يخصص ذلك الشيء المعين لأجل ما يخصص من أجله وهو الدين، إذا سيكون له عليه حق افضلية كون التخصيص للمال يجعل افضلية لمن خصص المال لأجل استيفاء دينه، فالشيء المخصص للوفاء بدين معين يجعل للدائن الذي تم التخصيص من أجله حق أفضلية على سائر الدائنين العاديين، وقد ذهب الفقه إلى أن الحابس متى اقدم على بيع العين جبرا لاستيفاء دينه فقد نزل عن حقه في حبس العين (37) ، فكونه طلب بيع العين لا يستطيع أن يمتنع عن تسليم العين لمن رسا عليه المزاد، ولا يبقى امامه إلا الثمن الذي رسا به المزاد يستوفي منه دينه هو وسائر الدائنين فيما بينهم يقاسمونهم قسمة غرماء ، ولكن إذا بقى الحائز حابسا للعين ولم ينفذ عليها فان حقه في الحبس يبقى قائما، حتى لو باع المالك العين أو نفذ عليها أحد الدائنين فباعها جبرا" لمن رسا عليه المزاد، ففي هذه جميع الأحوال يبقى حق الحائز الحابس للعين قائما في مواجهة المشتري من المالك أو في مواجهة الراسي عليه المزاد ولا يبقى إلا توفي الحابس حقه كاملاً إذا لم يكن هو الذي نفذ على العين ، وينتهي حق الحبس في هذه الحالة إلى النتيجة الفعلية التي ينتهي اليها حق الامتياز (38).
فللحابس أن يمتنع عن تسليم العين في مواجهة الجميع إذا لم يكن هو نفسه من طلب البيع، وهذا يعد امتيازا من الناحية العملية (39) ، فإذا نفذ غير الحائز من الدائنين على العين وبيعت جبراً إلى من رسا عليه المزاد، وشعر الحائز أن نصيبه في توزيع الثمن لا يفي بكامل حقه، جاز له حبس المبيع عمن رسا عليه المزاد عليه، وقد تقتضي مصلحة الراسي عليه المزاد والدائنين الآخرين كي يكون التنفيذ مجديا الاتفاق عندئذ على ايفاء الحائز حقه كاملا لتسليم المبيع منه(40).
يبدو من هذا العرض الفقهي والقانوني أن للحابس حق امتياز ما دام الشيء المعين محبوس في يده ، فحق الحبس العيني في ذاته هو حيازة الشيء ولما كان الشيء في حيازة الحابس فهو حابس له وله امتياز عليه وما أن خرج الشيء من يده بإرادته زال حق الحبس فزال منه حق الامتياز ، ونحن في الكلام بصدد حق الحبس وليس خروج المحبوس من يد الحابس ، وكون حق الحبس في نفسه هو الضمانة التي يستفيد منها الدائن في استيفاء حقه وبالفعل يستطيع أن يتقدم بالأولوية على جميع الدائنين في استيفاء حقه ما بقي المحبوس في يده ، ومن الممكن ولتقوية الضمان أن يسجل حق الحبس في ورقة رسمية حتى يستطيع الحابس التنفيذ عليه والتقدم على سائر الدائنين العاديين كما هو الحال في الرهن الحيازي (41) ، كون الضمانين يعتمدا على القبض وأن اختلف مصدر كل منهما، فالعبرة بمحل الحق لا بمصدره .
وعليه يعد حق الحبس ضمان عيني يخول صاحبه حق التقدم في استيفاء حقه كالرهن الحيازي .
وعلى الرغم من أن محكمة النقض الفرنسية أكدت في قرار لها على أن حق الحبس هو حق عيني قابلاً للاحتجاج به تجاه الغير وذلك استناداً لما جاء فيه من أنه (أن الحق في حبس شيء ما والناتج عن حيازته هو حق عيني يحتج به على الجميع وحتى على الغير الذين لا يلزمون بالدين"(42)
إلا أنها في قرار آخر لها ذهبت فيه إلى أن حق الحبس لا يعد تأميناً إذ جاء فيه " أن حق الحبس ليس تأميناً ولا يماثل الرهن
(43) .
يلاحظ أن محكمة النقض الفرنسية اعتبرت حق الحبس حقاً عينياً، كما أكدت أنه يحتج به تجاه الغير كما هو الحال في الرهن، وبالنسبة لقرارها الذي أكدت فيه أن حق الحبس ليس تأميناً ولا رهناً فالمقصود منه ليس من حيث المصدر، فالتأمينات قد يكون مصدرها الاتفاق أو القانون وكذلك حق الحبس، كما أن حق الحبس والتأمينات تعد من الضمانات وعليه وفق ما جاءت فيه محكمة النقض الفرنسية أن الضمانات أوسع من التأمينات فالضمانات العينية تشمل جميع التأمينات العينية بالإضافة إلى حق الحبس وضمانات أخرى عينية.
_____________
1- مثال ذلك : حبس البائع للشيء المبيع حتى يستوفي الثمن وأن يحبس المودع لديه الوديعة حتى يتقاضى أجره وما انفقه في حفظها . ينظر في ذلك : د . محمد حسين منصور النظرية العامة للائتمان، صور الائتمان وضماناته والوسائل التقليدية والحديثة لحمايته الكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص- الرهن الحيازي حقوق الامتياز، مطبعة كلية الحقوق، جامعة الاسكندرية 2015 ص 11.
2- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني، نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام دار احياء التراث العربي بيروت 1958، ص 1475- 1476
3- فأي من المتعاقدين في العقد الملزم للجانبين أن يقف تنفيذ التزامه إذا كان حقه المترتب في ذمة المتعاقد الآخر مستحق الأداء في الحال وكان الأخير ممتنعا عن تنفيذ التزامه الذي نشأ بسبب التزام الطرف الأول وارتبط به ، فإذا كان الالتزام بدفع مبلغ من النقود كالتزام المشتري بدفع الثمن او التزام المستأجر بدفع الأجرة امتنع كل منهما عن الدفع، وإذا كان التزام بعمل كالتزام المقاول ببناء دار توقف المقاول عن اعمال البناء ، وإذا كان الالتزام بالامتناع عن عمل كتعهد بائع المتجر بالامتناع عن مباشرة التجارة في نفس الحي منعا للمزاحمة واستمر البائع في تجارته في الحي ذاته . د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، احكام الالتزام، الجزء الثاني، المكتبة القانونية، القانونية، بغداد ، ص144.
4- آلان بينابنت القانون المدني، العقود الخاصة، المدنية والتجارية، الجزء الأول، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، ط1، 2004، ، ص 134.
5- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص 64
6- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني، المرجع السابق ص 469.
7- د. عبد المجيد الحكيم وآخرون، القانون المدني واحكام الالتزام الجزء الثاني، المكتبة القانونية بغداد 1974 ص 137.
8- ينظر في ذلك: هامش رقم (1) (2) (3) ص 63 وهامش (1) و (2) و (4) ص :64: أشار إليهم : جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص 6463 .
9- انظر : كابري (Kabre ) في حق الحبس فقرة 74 . جلاسون ( G asson) في حق الحبس ص 35 وما بعدها كاسان ( cassin) ، ص 665 . سيرفي ( aville ، 2 فقرة 541 ، بون ( pont ( 1 فقرة 1 - 22 ، بيد أن ، 1 ، فقرة 251 - فقرة 257 ، أشار لهم: د . عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء الثاني ، المرجع نفسه ، هامش رقم (2) ، ص 1460
10- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص65.
11- د. محمد كامل مرسي باشا شرح القانون المدني التأمينات الشخصية والعينية ،الكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص الرهن الحيازي حقوق الامتياز بدون طبع منشأة المعارف الإسكندرية 2005 ص265.
12- انظر في اللغة الفرنسية:
Laurent. Principes du droit civil francais T.XXIX. 3 eme edition Paris 1878 N292. Aubry et Rau ، Cours de droit civil FRANCAIS ، 6eme edition ، par Bartin ، T. I ، Nn256 bis، 119.
أشار إليه: د. فواز صالح، الطبيعة القانونية للحق في الحبس، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 29، العدد الأول 2013 ، هامش رقم (17) ص 47.
13- ينظر في اللغة الفرنسية
Josserand ، Cours de du droit civil francais ، T. II ، theorie generale des obligations, les principaux contrats du droit civil les suretes 3 eme edition Paris 1939. n 1471m p. 898. 19.
أشار إليه: د. فواز صالح، الطبيعة القانونية للحق في الحبس، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 29، العدد الأول 2013 هامش رقم 18، ص 48.
14- د. سليمان مرقس ، شرح القانون المدني، العقود المسماة، الجزء الأول، عقد البيع، الطبعة الرابعة عالم الكتب، القاهرة، 1980 ص484.
15- يرى السنهوري أن الدفع بعدم التنفيذ في ظل القانون المدني المصري الجديد، تطبيق للحق في الحبس في نطاق العقود الملزمة للجانبين ، لأن هذا القانون جعل الحق في الحبس هو الأصل ، والدفع بعدم التنفيذ هو تطبيق لهذا الأصل في مجال العقود الملزمة للجانبين ، ومن ثم يكون الدفع بعدم التنفيذ فرعا عن الحق في الحبس. فحيث يطبق الحق في الحبس في نطاق العقد الملزم للجانبين كان هذا هو الدفع بعدم التنفيذ، فإذا خرج عن هذا النطاق عاد حقا في الحبس لا دفعا بعدم التنفيذ. د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، المجلد الأول ، بلا تاريخ ، ص 731 . وفي المعنى ذاته ينظر : د . جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام الكتاب الثاني ، احكام الالتزام ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1992 ص148 . د . قدري عبد الفتاح الشهاوي، نظرية الحق في الحبس ودعوى الاعسار ، المرجع السابق، ص24. د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، احكام الالتزام، الجزء الثاني، المكتبة القانونية، القانونية، بغداد ، ص 139. د. حسن علي الذنون، النظرية العامة للالتزامات العاتك لصناعة الكتاب، 2012، ص31
، ص 373 . د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزامات، الجزء الأول ، مصادر الالتزام، مكتبة سيد عبد الله وهبه ، 1975 ، ص 520
16- د. يزيد انيس نصير توقع الاخلال والاخلال المسبق في العقد، دراسة مقارنة مجلة الحقوق، العدد الرابع، 2007 ، السنة 31 ، جامعة الكويت ، مجلة النشر العلمي، ص256.
17- والمعنى نفسه ينظر: المادة (1673) من القانون المدني الفرنسي والتي جاء فيها ( أن البائع الذي يستعمل شرط الاسترداد ، عليه أن يسترد ليس فقط الثمن الأصلي بل أيضا مصاريف البيع وتكاليفه الرسمية والإصلاحات الضرورية، وتلك التي زادت من قيمة العقار، وبمقدار الزيادة، ولا يمكنه تسلم حيازة العقار إلا بعد إيفائه كل هذه الالتزامات والمادة (1749) التي جاء فيها (لا يمكن اخراج المستأجرين ما لم يدفع لهم المؤجر والا فللمالك الجديد التعويض عن العطل والضرر الموضح أعلاه) والمادة (1748) التي نصت على أنه (أن المالك الجديد الذي يريد استعمال الامكانية الملحوظة في عقد الإيجار والتي تخوله اخراج المستأجر في حالة البيع يلتزم بإنذار هذا الأخير مسبقا في الوقت المحدد لذلك في العرف المحلي المتعلق بالإنذار بالإخلاء).
18- آلان بينابنت القانون المدني، العقود الخاصة، المدنية والتجارية، الجزء الأول، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، ط1، 2004، ، ص 134 .
19- نظر في ذلك : د . محمد حسن قاسم ، قانون العقود الفرنسي الجديد ، باللغة العربية ، ( المواد ، 1100، إلى 1231 - 7) من القانون المدني الفرنسي ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2018 ، ص95-96
20- نصت المادة (605/731) من القانون المدني المصري السابق على انه يكون الحق في حبس العين في الأحوال الاتية فضلا عن الأحوال المنصوصة المصرح لها في القانون أولا - للدائن الذي له حق امتياز. ثانيا - لمن أوجد تحسينا في العين، ويكون حقه من اجل ما صرفه أو ما ترتب على مصرفه من زيادة القيمة التي حصلت بسبب التحسين على حسب الأحوال، ثالثا - لمن صرف على العين مصاريف ضرورية أو مصاريف لصيانتها). والاحوال المخصوصة التي كان مصرحا بها في التقنين المدني السابق هي : أ - حق البائع في حبس المبيع حتى يقبض الثمن ( م 279 / 350)
ب – حق المستأجر في حبس العين المؤجرة عند بيعها بيعا يكون سببا في فسخ عقد الإيجار ، حتى يستوفي من المؤجر أو المشتري التعويض الواجب له (م. 39 فقرة 25 / 477).
ج- حق حافظ الوديعة في حبس العين المودعة، حتى يستوفي من المودع ( المصاريف المنصرفة منه لحفظها ويعطيه بدل الخسارات التي نشأت له عنها ) ( م 488 فقرة 2/ 597 ).
21- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني، بدون طبع دار النضة العربية القاهرة 1969، هامش رقم (1)، ص 1463
22- د. أنور سلطان ، النظرية العامة للالتزامات ، احكام الالتزام ، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية، 1997، ص 96-97
23- بودري ولوان ، الفقرة 230 232 . بلنيول وروبير وأسمان ، 6 ، فقرة 444، أشار إليهما : د . عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ، المرجع نفسه ، ص 1461
24- د. قدري عبد الفتاح الشهاوي، نظرية الحق في الحبس ودعوى الاعسار المدني كوسيلة من وسائل الضمان للدائنين في التشريع المصري والمقارن، منشأة المعارف، الإسكندرية 2005 ، ص 30 - 13 .
25- د . عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، احكام الالتزام، الجزء الثاني، المكتبة القانونية، القانونية، بغداد ، ص 140.
26- عد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني، المرجع السابق ، ص1476.
27- قد ينشأ الالتزام عن عقد، مثال ذلك أن يبيع شخصا عينا لأخر بثمن حال ، فكل منهما حبس محل التزامه حتى يقوم الآخر بالتنفيذ وقد ينشأ عن عمل غير مشروع ، مثال ذلك إذا تصادمت سيارتان واصبح صاحب السيارة مدنيا بالتعويض للآخر ، فجاز لمن كان الدين عليه مقدر أن يحبس هذا الدين حتى يستوفي حقه بعد أن يتم تقديره فالدين المحبوس مصدره العمل غير مشروع ، وقد يكون مصدره الكسب دون سبب ، كما لو انفق الوديع على الوديعة مصاريف لحفظها فله حبس هذه العين حتى يسترد ما انفق . ينظر في ذلك . د . حسن علي الذنون، النظرية العامة للالتزامات العاتك لصناعة الكتاب، 2012 ، ص 375 .
28- فإذا رفع الحجر عن المحجور كان الولي او الوصي او القيم أن يرد إليه ما تحت يده من ماله إلا أن لأي منهم الحق في حبس المال إذا كان قد انفق في تنفيذ الولاية ما يحق له استرداه حتى يستوفي ما انفق . ينظر في ذلك: د. عبد المجيد الحكيم وآخرون، القانون واحكام الالتزام الجزء الثاني ، المرجع السابق ، ص 142 كما وقضت المادة (928) من القانون المدني المصري بانه ( إذا كان مالك الأرض وهو يقيم عليها بناء قد حاز بحسن نية على جزء من الأرض الملاصقة ، جاز للمحكمة إذا رأت محلا لذلك أن يجبر صاحب هذه الأرض على أن ينزل لجاره عن ملكية الجزء المشغول بالبناء وذلك نظير تعويض عادل ، ففي هذه الصورة يلتزم صاحب الأرض بان ينزل لجاره عن ملكية الجزء المشغول بالبناء ، وهذا التزامه مصدره نص القانون ، وذلك نظير تعويض عادل يلتزم بدفعه صاحب البناء لصاحب الأرض ، ولصاحب الأرض أن يوقف تنفيذ التزامه القانوني بشأن اتخاذ الإجراءات اللازمة لنقل ملكية الجزء من الأرض المشغول بالبناء إلى صاحب البناء حتى يستوفي منه التعويض العادل . ينظر في ذلك. د. قدري عبد الفتاح ، نظرية الحق في الحبس ، المرجع السابق ص 35 .
29- قرارها رقم 1 ، بتاريخ 7 كانون الثاني، 1992 أشار إليه : أشار اليهما داللوز، القانون المدني الفرنسي بالعربية طبعة داللوز 2009 الثامنة بعد المئة بالعربية ، ص 1878 .
30- قرارها رقم 1281، بتاريخ 22 أيار 1962، مطابق بالنسبة إلى الوديعة ، أشار إليه داللوز، المرجع السابق، ص 1879-1880.
31- قرارها رقم 253 ، بتاريخ 16 كانون الأول 1998 ، وقرارها رقم 8 ، بتاريخ 14 تموز، 1999، أشار إليهما: داللوز ، المرجع نفسه، ص 1880.
32- استئناف مختلط ، 8 نوفمبر سنة 1933، 46 ، ص 21 . أشار إليه : د . عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني ، المرجع السابق ، هامش رقم 2 ، ص 1475 .
33- حق الحبس : هو ضمان على مال الغير وهو يشكل حقا عينيا غير قابل للانقسام . ينظر في ذلك : جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص 65 .
34 - د . شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 6158 .
35- ومن الصحيح أن الدين او حق غير مادي آخر يمكن أن يتجسد أو يندك في سند او دعامة مادية كسند كتابي يثبت دينا او سند للحامل او شريط مغناطسي أو داعم الورق لبطاقة معلوماتية ، وبالتالي فحق الحبس يتعذر أن يتعلق بمال غير مادي. ينظر في ذلك: جاك مستر واخرون المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينية العام ، المرجع السابق ، ص 70 .
36- ينظر المادة (247(1) من القانون المدني المصري والتي جاء فيها ( مجرد الحق في حبس الشيء لا يثبت حق امتياز عليه ) والمادة (1/283) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( مجرد ثبوت الحق للدائن في حبس الشيء لا يعطيه حق امتياز عليه ) .
37- انظر المادة (248 / 1 من القانون المدني المصري والتي جاء فيها ينقضي حق الحبس بخروج الشيء من يد حائزه او محرزه ) والمادة (1284 من القانون المدني العراقي والتي نصت على انه ( يزول الحق في الحبس بزوال الحيازة )
38- د. عبد الرزاق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني، المرجع السابق ص 1526-1527.
39- د. حسن علي الذنون ، النظرية العامة للالتزامات ، المرجع السابق ، ص 376 . د. قدري عبد الفتاح ، نظرية الحق في الحبس ، المرجع السابق ، ص 88 .
40- د. عبد المجيد الحكيم، وآخرون، القانون المدني واحكام الالتزام ، المرجع السابق ، ص 148 - 149 .
41- نصت المادة (1117) من القانون المدني المصري بانه يشترط لنفاذ رهن المنقول في حق الغير إلى جانب انتقال الحيازة أن يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المرهونة بيانا كافيا، وهذا التاريخ الثابت يحدد مرتبة الرهن، وكتابة ورقة ثابتة التاريخ هو شرط لنفاذ الرهن في مواجهة الغير وليس لانعقاده أو لإثباته . ينظر في ذلك : د . منصور مصطفى منصور، التأمينات العينية ، المرجع السابق، ص 247.
42- قرارها رقم 1 بتاريخ 7 كانون الثاني ،1992 ، داللوز المرجع السابق، ص1878.
43- قرارها رقم 181 بتاريخ 9 حزيران 1998 ، داللوز المرجع نفسه، ص1878.

مواضيع ذات صلة

حق الامتياز

التطبيقات العينية لحق الحبس للضمان

تعيين الدائن ومالك العين محل الضمان

تعريف تخصيص الضمانات العينية لغة

مصادر تخصيص الضمانات العينية

تعريف تخصيص الضمانات العينية اصطلاحاً

البيع الإيجاري

الرهن الحيازي

تحديد الدين المضمون

البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

الرهن التأميني

بيان قاعدة عدم تجزئة الضمان