.....إن المشرع العراقي في قانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 الملغي أراد رفع الخلاف القائم بشأن حق نقل جنسية الأم فعالجه بشكل صريح في المادتين الرابعة والخامسة من القانون وخصص المادة الرابعة في مدى حق الأم الوطنية في نقل جنسيتها لأبنائها إذا ما تمت واقعة الولادة داخل الإقليم الوطني ، أما في المادة الخامسة فعالج هذا الحق إذا ما تمت واقعة الولادة خارجه، وهذا يعني أن المشرع العراقي قد فرق في الحكم بين المولود لأم عراقية داخل العراق وبين المولود منهـا خـارجـه .....  فبالنسبة للحالة الأولى فقد تضمنتها المادة (2/4) من القانون أعلاه والتي نصت على أنه " يعتبر عراقيا -2- من ولد في العراق من أم عراقية وأب مجهول أو لا جنسية له"، وتقابلها نص المادة (2/4) من قانون الجنسية العراقية والمعلومات المدنية رقم 46 لسنة 1990 غير النافذ ، وهذا يعني أن المشرع العراقي قد جعل الجنسية العراقية تثبت للمولود من الأم العراقية بقوة القانون منذ لحظة الولادة بناء علـى حـق الـدم المنحدر منها ، إلا أن ذلك ليس مطلقا كما هو الحال في حق نقل جنسية الأب وإنّما مقيد بثلاثة شروط وهي :
أولا : ولادة الطفل من أم عراقية
يشترط لفرض الجنسية العراقية الأصلية للمولود بناء على حق الدم المنحدر من الأم أن تتمتع الأم العراقية بالجنسية العراقية ويلاحظ أن المشرع العراقي في قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغي لم يحدد الوقت الذي يمكن فيه للأم العراقية نقل جنسيتها لأبنائها وقد سبق وإن تناولنا أهمية ذكر الوقت في هذه المسائل وما يثيره إغفالـه مـن اشكاليات وتساؤلات عديدة سواء من جهة الأب أو من جهة الأم .
ألا أن الإتجاه الغالب من فقه القانون الدولي الخاص يرى ضرورة تمتع الأم العراقية بالجنسية العراقية في وقت ولادة الطفل (1) ، فإذا ما توفيت الأم اثناء ميلاد وليدها فالعبرة في ثبوت الجنسية للمولود هي جنسيتها وقت الوفاة (2) ويستوي في ذلك أن تكون جنسيتها أصلية أي تتمتع بها منذ الولادة بمقتضى قانون جنسية التأسيس رقم 42 لسنة 1942 الملغي أو حصلت عليها لا حقا بطريقة التجنيس أي مكتسبة ، وكذلك لا يهم فيما إذا كانت الأم تتمتع بأكثر من جنسية لأنّه لا يعتد في هذه المسألة إلا بجنسيتها العراقية وهذه الحالة لا يمكن حصولها إلا إذا كانت الأم غير عراقية اصلا إلَّا أنّها مكتسبة للجنسية العراقية لأنّ القانون العراقي لم يعلق اكتسابها للجنسية العراقية على شرط زوال جنسية الدولة التي تنتمي إليها ولم يورد مثل هذا الشرط ضمن شروط التجنس (3)، إلا أن المشرع العراقي في قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغــي لـم يعتمد مبدأ أزدواج الجنسية ، فإذا كانت جنسية الأم العراقية اصلية فأن تمتعها بجنسية دولة اخرى مع جنسيتها الأصلية أمر يستحيل حصوله لأن المشرع العراقي قد علق اكتساب العراقي جنسية اجنبية على زوال جنسيته العراقية (4)
ويجب اثبات واقعة الولادة من الأم العراقية بالوثائق الرسمية الأصولية لا بالشهادات والقرائن (5)، ومن الأجدر أن يتم اثباتها بجميع طرق الإثبات ومنها الشهادة والقرائن لأنها مسألة وقائع من جهة ومن جهة أخرى أنّ الغاية من تقرير حق الجنسية الأصلية للمولود من أم عراقية وأب مجهول أو لا جنسية له هي عدم ترك الطفل فريسة لظاهرة انعدام الجنسية ، لأن المولود في هذه الحالة لا تثبت له الجنسية العراقية بناء على حق الإقليم وحده لأنه لا ينتمي ضمن فئة اللقطاء لمعلومية الأم من جهة والأب إذا كان عديم الجنسية من جهة اخرى (6)، وبالتالي فإنّ التشدد في مسألة اثبات واقعة الميلاد من الأم العراقية قد يذهب بالغاية من تقريرها في هذه الحالة .
إلا أن الأمر قد يدق بالنسبة لأثبات عدم تمتع الأب بجنسية دولة معينة ، حيث إنّها واقعة سلبية قد يتعذر إقامة الدليل عليها ، إلا أنّ الفقه القانوني قد أشار إلى إمكان الاستعانة (بالحالة الظاهرة للتدليل على جهالة جنسية الأب أو انعدامها )(7) .
ثانيا : أن تحصل ولادة الطفل من الأم العراقية داخل الإقليم العراقي
إن المشرع العراقي لم يكتفِ بفرض الجنسية العراقية الأصلية للمولود من الأم العراقية بناء على حق الدم المنحدر منها فحسب ، وإنّما عزز حق دم الأم بأساس اقليمي وهو وطنية واقعة الميلاد (8) .
ويقصد بحق الإقليم في هذا النطاق هو العنصر الداعم لثبوت جنسية الدولة بناء على حــق الــدم المنحدر من الأم متى كان الأب مجهولا أو عديم الجنسية ، فهو شرطا ثانويا مضافا إلى حق دم الأم والذي يقتضي وقوع الولادة داخل الإقليم الوطني(9) .
ومن الجدير بالذكر أنّ حق الإقليم في تشريعات الدول الغربية يستعان به كمدخل مستقل قائم بذاته لتقرير حق الجنسية، أما في القوانين العربية ولاسيما القوانين العراقية محل المقارنة فيستعان به في بناء الجنسية العراقية الأصلية في حالتين يكون في الأولى حقا نسبيا مضافا إلى حق الدم ويصطلح عليه الكتاب والباحثين بحق الدم الثانوي المعزز بحق الإقليم ، بينما في الثانية يكون حقا مستقلا قائما بذاته، إلا إنّه في نفس الوقت غير مطلقا بل محدد النطاق ، فلا تفرض الجنسية العراقية للمولود في نطاقه إلا إذا كان مجهول الأبوين ، ويعتبر اللقيط في حكم مجهول الأبوين (10) .
وتجدر الإشارة أن الفرق بين مجهول الأبوين واللقيط تكمن في أن الأول تكون وطنية واقعة ميلاده ثابتة منذ البداية وإن لم يعرف أبويه ، اما اللقيط فقد يكون مولودا في العراق وقد يكون في خارجه (11) .
وحسنا فعل المشرع العراقي في ذلك حيث إنّه قد راعى مبدأ الواقعية في تقرير حق الجنسية بناء على حق الدم من جهة الأم ، فولادة الطفل من الأم العراقية خارج العراق قد تثير شكوكا في مدى اندماجه وولائه لدولة جنسية امهاي مدى ولائه للعراق ، لذلك نجد أن المشرع العراقي في قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغي أراد توثيق صلة المولود من الأم العراقية بالمجتمع العراقي وقلع تلك الشكوك من جذورها ، واذا قلنا إن توثيق صلة المولود بالمجتمع العراقي لا تكفي لمجرد ولادته من أصل وطني (الأم العراقية) ، وانما تتحقق هذه الصلة ويتم تأكيدها إذا حدثت واقعة ميلاد الطفل على الإقليم الوطني للدرجة التي تجعل المشرع العراقي يفرض الجنسية العراقية الأصلية للمولود بقوة القانون منذ لحظة ولادته ، فإنّ هذا يؤكد ما للأساس الإقليمي من دور لاستهان به في تحقيق عنصر الولاء لدى الأفراد، وخير دليل على ذلك اعتماد بعض الدول العظمي حق الإقليم فحسب التقرير حق الفرد في التمتع بالجنسية الأصلية أي لمجرد ولادة الطفل على الأراضي الوطنية تثبت له جنسية دولة ميلاده فيرون أن المولود يتأثر بالوسط الاجتماعي الذي ولده فيه، وهذا ما يؤكد ولائه وانتمائه لذلك الوسط الأمر الذي يبرر فرض جنسية الدولة عليه ، وبغض النظر عن جنسية دولة أصوله ودون وضع أي شروط أخَرَ (12) ، إلا ما يخص منها اعتماد أو عدم اعتماد هذه الدول مبدأ ازدواج الجنسية فاذا لم تعتمد هذه الدول مبدأ ازدواج الجنسية فلم تثبت للمولود جنسية دولة الإقليم إذا كانت دولة أصوله تأخذ بحق الدم وتعتمد مبدأ ازواج الجنسية في ذات الوقت كما هو الحال المعمول به بمقتضى قانون الجنسية العراقية النافذ ، وهذا من الناحية التشريعية ، أما من الناحية القضائية فلو فرضنا أن فرداً من الأفراد يتمتع بجنسيتان أصلية ومكتسبة إلّا أنّه يقيم بصورة دائمة في دولة جنسيته المكتسبة ، وعند حصول تنازع إيجابي حول جنسياته ، نجد أن القاضي يعتمد جنسيته الفعلية أو كما تسمى الجنسية الواقعية او المهيمنة اذا لم تكن جنسية دولة القاضي من بين الجنسيات المتنازعة ، وأول عنصر يستعين فيه القاضي لتكوين عقيدته حول الجنسية الواقعية لهذا الفرد هو عنصر موطنه أو محل اقامته مقارنا بين مدد الإقامة ذاتها فيما إذا كان الفرد يقضي مدة في دولة جنسيته الأصلية ومدة في دولة جنسيته المكتسبة ليصل إلى نتيجة نهائية بشأن قانون أيّ من الدولتين سوف يطبق عليه ، وبغض النظر عن صفة الجنسية فيما إذا كانت أصلية أو مكتسبة فالقاضي متى ما وجد أن الفرد مقيما ومرتبطا بدولة جنسيته المكتسبة أكثر من دولة جنسيته الأصلية كما في الفرض اعلاه فان القاضي سيحكم عليه وفقا لقانون دولة جنسيته المكتسبة لا الأصلية (13).
هذا كله يدفعنا للقول بأن تقييد حق الدم المنحدر من الأم بحق الإقليم أمراً جديرا بالإهتمام فإضافة إلى مراعاة المشرع مبدأ الواقعية في فرض الجنسية والذي يعتبر أصلح طريق لمراعاة مبدأ العدالة في تقرير حق الجنسية فإنّه يؤدي دورا ايجابيا كبيرا يتوافق مع ما يمر فيه العراق في ظل الظروف الراهنة من أحداث و أوضاع اجتماعية وإقتصادية .
ولأن موقف المشرع العراقي في قانون الجنسية العراقي النافذ رقم 26 لسنة 2006 من حيث حق الدم المنحدر من الأم كان متأرجحا بين المنهج التقليدي والمنهج المتطور فلابد من الإشارة إلى موقفه من ثبوت الجنسية العراقية للمولود داخـل الـعـراق مــن أم وطنية وأب مجهول او عديم الجنسية ، فهل كان حق الأم في نقل جنسيتها مبني على أساس أصيل أم أساس ثانوي؟
وهذا ما وضحه مفهوم المخالفة لنص المادة الرابعة من القانون، فإذا كانت هذه المادة قد بينت الأحكام المتعلقة بتقرير حق الجنسية العراقية المكتسبة بناء على حق الدم المنحدر من الأم الوطنية متى ما وقعت ولادة الطفل من الأب المجهول أو الأب عديم الجنسية خارج الإقليم الوطني فمفهوم المخالفة للنص المذكور يؤكد على أن ولادة الطفل من الأم العراقية والأب المجهول أو عديم الجنسية على الإقليم الوطني يؤدي إلى ثبوت الجنسية العراقية للمولود بقوة القانون.
ولأننا بصدد ولادة طفل من أم عراقية وأب مجهول أو عديم الجنسية فإننا نستند فــي حكمه إلى مفهوم المخالفة للمادة (4) أكثر منه نص المادة (1/3) من نفس القانون لأن ظاهر هذا النص يشير إلى أن المشرع العراقي قد ساوى بين مرتبة الأب والأم في حق نقل الجنسية للأبناء ودون أن يضع شروط معينة تميز أحداهما عن الآخر في نقل جنسيته لأبنائه لصراحة النص الذي جاء مطلقا في تبنيه لمبدأ المساواة بين الأبوين في حق الدم (14) ولم يميز فيه ما إذا كان الطفل وليد ثمرة شرعية بين الأبوين أو وليد ثمرة غير شرعية بينهما وبغض النظر عن محل ولادته سواء أكان وطنيا أم أجنبيا (15).
بينمـا نـص المادة الرابعة أدت إلى عجز تطبيق الإطلاق الوارد في المادة (3/أ) ، فلم تثبت للمولود من الأم الوطنية الجنسية العراقية الاصلية في جميع الحالات وإنما لابد من أن يكون المولود شرعي ومن أب غير عراقي ، لأنه إذا كان المولود غير شرعي فينبغي لثبوت الجنسية العراقية بناء على حق الدم من جهة الأم أن تكون واقعة ولادته وطنية أي وقوع ولادته على الإقليم العراقي وإلا فلا تثبت للمولود الجنسية العراقية ويحق له طلبها وفقا لنص المادة الرابعة ، وكذلك إذا كان أب المولود يتمتع بالجنسية العراقية فثبوت الجنسية العراقية له سيكون بناء على حق الدم المنحدر من جهة الأب وهذا ما يؤكد القول بأن المشرع العراقي كان يقصد من نص المادة (3/أ) إذا كانت الأم وحدها دون الأب تتمتع بالجنسية العراقية ، وبالتالي عدم اعتماد المشرع العراقي مبدأ المساواة المطلقة في الأساس العائلي وإنّما هي مساواة نسبية بدلالة نص المادة الرابعة (16). وكتحصيل حاصل نرى أن عدم تبني المشرع العراقي مبدأ المساواة بشكل مطلق بين حق دم الأبوين بأطلاق حق الدم المنحدر من الأب وعدم تقييده بشروط معينة وعدم تمييز جنسية المولود من أب عراقي خارج الإقليم الوطني عن جنسية المولود لأب عراقي داخل الإقليم الوطني ، وعدم تنظيم أحكام خاصة للمولود الشرعي والمولود غـيـر الشرعي للأب العراقي، بالوقت الذي ميز فيه المشرع في جميع الأحكام أعلاه بالنسبة للمولود من أم عراقية، يعني أن المشرع في القانون النافذ لم يأخذ بحق الدم بالنسبة للأم بشكل مطلق كما هو الحال بالنسبة للأب وإنّما قيد ذلك بشرط (مشروعية ثمرة زواجها من الأب الأجنبي معلوم (الجنسية فمتى ما ولدت الأم الوطنية مولودا شرعيا من أب معلوم يتمتع بجنسية دولة معينة فيحق لها نقل جنسيتها له أينما تمت واقعة ميلاده داخل أو خارج العراق ، وفيما عدا ذلك يتفعل حق الدم النسبي لأن معيار التمييز في فرض الجنسية العراقية الأصلية بين حق الدم المطلق وحق الدم النسبي يختلف باختلاف فلسفة المشرع في كل قانون فنجد أن المشرع العراقي في قانون جنسية التأسيس جعـل حـق الدم من جهة الأم لا يتفعل إلا بتعطيل حق الدم من جهة الأب وهو بهذا يكيـف علـى أنـه حق دم نسبي ، أما اتجاهه في قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغي فكان أكثــر تشددا بشأن فرض الجنسية العراقية بناء على حق الدم النسبي فإضافة إلى شرط تعطيل حق الدم المنحدر من الأب اشترط لنقل جنسية الأم ان تقع ولادة أبنائها على الإقليم الوطني (17) ، بينما اتجاهه في قانون الجنسية الحالي فقد شابه الغموض بسبب صياغة مادتين متعارضين بهذا الشأن المادة (3/أ) والمادة (4) منه ، ومع ذلك فعند تحليل نص المادة المادتين أعلاه نجد أن المشرع العراقي قد وسع من حالات فرض الجنسية العراقية بناء على حق الدم المنحدر من الأم وفي نفس الوقت قد أخذ بحق الدم النسبي بالنسبة للمولود من الأم العراقية وأب مجهول أو عديم الجنسية والتي اشترط المشرع لثبوت الجنسية العراقية له أن تتم ولادته على الإقليم العراقي وبخلاف ذلك لكانت مكتسبة ، إي إن حق الدم النسبي في فرض الجنسية العراقية في القانون النافذ يكمن بشرط وطنية واقعة الميلاد للمولود من أم وطنية وأب مجهول أو عديم الجنسية وهذا ما يوضحه مفهوم المخالفة لنص المادة (4) سابقة الذكر ويعد شرط وطنية واقعة الميلاد أكثر شرطا يقيد الأساس العائلي في فرض الجنسية (18) ، فمتى ما كانت واقعة الميلاد أجنبية يتعطل حق فرض الجنسية العراقية بناء على حق الدم المنحدر من الأم ويتفعل الحق في اختيارها .
وعليه فإن حق الدم المنحدر من الأم في ثبوت الجنسية العراقية لأبنائها المولودين في العراق من أب مجهول أو عديم الجنسية في قانون الجنسية النافذ ما هو إلا حق دم ثانوي لطالما أنّ فرض الجنسية العراقية الأصلية في نطاقه يتوقف على شرط وطنية واقعة الميلاد، ويفضل اصطلاحه بحق الدم من جهة الأم المعزز ببعض الشروط لمنع حدوث اللبس بينه وبين حالات فرض الجنسية العراقية للمولود الشرعي من الأم الوطنية والأب الأجنبي المتمتع بجنسية دولة ما .
وهذا ما يؤكد على أن المشرع العراقي في قانون الجنسية النافذ لم يغفل عن أهمية حق الإقليم وما يلعبه من دور موسوم في تعزيز الروح الوطنية لدى الفرد ويوطد علاقته بالمجتمع العراقي ويدعم هذا القول صياغة المشرع لنص المادة (4) فلولا مراعاة المشرع لذلك لما جعل المولود في الخارج من أم عراقية وأب مجهول أو عديم الجنسية يقدم طلب لاختيار الجنسية العراقية وبإمكانه عدم ايراد هذا النص ومن ثم تثبت الجنسية العراقية الاصلية للمولود في هذه الحالة بحكم القانون استنادا لنص المادة (3/أ) بينما ولادته في الخارج اثارت شكوكا لدى المشرع قبل الفقهاء حول وطنيته وولائه للعراق لذلك أورد المشرع العراقي النص على اكتسابها اذا ما تحققت واقعة ولادته في الخارج ، ومما لاشك فيه ما للاكتساب من شروط اذا توافرت في مقدم طلب الإكتساب فلا تترك مجالا للشك حول جدية مقدم الطلب للإندماج بالمجتمع العراقي والرغبة في الولاء له ، لذلك لا يؤيد الباحث ما ذهب إليه اتجاه من الفقه من أن المشرع العراقي في قانون الجنسية النافذ أخذ بحق الدم وحق الإقليم إلَّا أنّه اعتمدهما بصورة منفصلة وليس متداخلة مع بعضهما البعض (19).
ثالثا : عدم ثبوت نسب الطفل لأبيه قانونا (20)
أن حق الدم من جهة الأب هو الأصل في فرض الجنسية العراقية وفقا لقوانين الجنسية الملغاة ، وأنّ حق الأم في نقل جنسيتها ما هو إلا استثناء يتم تفعيله إذا تعطل حق دم الأب وهي حالة ما أذا كان الأب مجهولا أو لا جنسية له ، ويعتبر الأب مجهولا إذا تعذر معرفة الأب ابتداء أو إذا استحال إقامة الدليل على ثبوت نسب المولود لأبيه شرعا ، أما لأنه ثمرة علاقة غير مشروعة بين امرأة غير متزوجة ورجل مجهول أو بين امرأة غير متزوجة ورجل معلوم ينفي نسب المولود اليه أو أنه ثمرة زواج صحيح إلَّا إِنَّ الزوج لا يعترف بنسب الطفل إليه وينفي أنّه من صلبه (21).
أما الأب عديم الجنسية هو الذي تنعدم أي رابطة معلومة له بدولة معينة فيعتبر أجنبي عن جميع الدول (22).
ومن الجدير بالذكر أن المشرع العراقي لم ينص بصورة صريحة على حكم حالتين الأولى: إذا كان الأب مجهول الجنسية أي لديه جنسية ولم يتم التعرف عليها أما الثانية: إذا كان الأب معلوما ولديه جنسية إلّا أنّ دولة جنسيته لم تبني الجنسية على اساس عائلي .
ونعتقد بالنسبة للأولى فهي تعتبر حالة مختزلة تدخل ضمن مفهوم الأب عديم ا الجنسية لطالما لم يتم التعرف على جنسية الأب، أما بالنسبة للحالة الثانية فتحققها يعتبر مبررا كافيا لتفعيل حق الدم من جهة الأم وإلا لبقي المولود من الأم العراقية وأب أجنبي لـم يسمح قانونه بفرض الجنسية بناء على حق الدم عديم الجنسية وهذا ما يتعارض مع الغاية من تقرير حق الدم الوقائي وهي تلافي حالات انعدام الجنسية (23).
وهنا نتسأل عن الأثر المترتب لظهور الأب واكتشاف جنسيته وهل تعتبر الجنسية المبنية وفقا للمنهج التشريعي التقليدي جنسية أصلية في المعنى القانوني لها ؟
لقد اتجه غالبية الفقهاء والكتاب والباحثين إلى أنّه إذا اكتسب الأب عديم الجنسية جنسية اجنبية بعد ولادة إبنه وثبوت الجنسية العراقية له بناء على حق الدم النسبي المنحدر من الام فإن ذلك لا يؤثر على الجنسية العراقية التي فرضت عليه وفقا لنص المادة 2/4 من قانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 الملغي فيعتبر الطفل قد اكتسب حقا في ذلك لأن الأب كان عديم الجنسية في لحظة ولادته ، أما إذا تم اثبات النسـب بـصـــورة لاحقة للميلاد كما لو ظهر الاب المجهول واقر بنسب الطفل إليه أو أقر الأب الممتنع عن الإعتراف بالمولود وثبت نسبه اليه أو تم اثبات النسب بالبينة أو عن طريق الوسائل الطبية الحديثة وتبين أن جنسية الأب كانت ولا تزال أجنبية فإن الجنسية العراقية التي فرضت على الطفل بناء على حق الدم النسبي ستزول بأثر رجعي لأنه يتم الكشف عن حقيقة ترتد إلى يوم ولادة الطفل سواء أكان بالغا سن الرشد أم لم يبلغه بعد (24) .
ونؤيد ما ذهب إليه الفقه الغالب في لبنان من أنّ الجنسية التي حصل عليها المولود بناء على حق الدم النسبي وفقا للمنهج التشريعي التقليدي إذا ما ظهر الأب أو اكتسب جنسية أجنبية أو ثبت نسب المولود لأبيه لاحقا بأية وسيلة كانت فإنّها ستزول عنه بأثر رجعي ويلتحق بجنسية دولة ابيه ، فلا داعي للتفرقة بين الحالتين فتطبيق النص القانوني بشأن حق الدم النسبي مرهون بشرط جهالة الأب أو انعدام جنسيته ، وأن هذا الشرط يتخلف في حال إذا اكتسب الأب جنسية اجنبية كما يتخلف بشأن ظهوره واكتشاف جنسيته وإقراره بنسب المولود إليه، وهذا يعني أن الجنسية المبنية على حق الدم النسبي ماهي إلا جنسية معلقة على ثبوت النسب من جهة الأب أو اكتساب الأب جنسية أجنبية (25) ، وقد درج الفقه القانوني إلى القول إنّ الجنسية التي تثبت لمجهول النسب هي جنسية مؤقته مصيرها مرتبط بثبوت نسب المولود الأحد والديه أو كلاهما (26)، ويمكن القول بذلك أيضا إذا ما ظهر الأب وأقر بنسب الطفل إليه أو اكتسب الأب عديم الجنسية جنسية دولـــة معينة ، لأننا بصدد المنهج التشريعي التقليدي والذي فيه نسب الابن يكون للأب من حيث الأصل .
وعليه فإذا ظهر الأب وتبين انه عراقي الجنسية فتبقى الجنسية العراقية ثابتة للمولود ويلتحق بنسب أبيه وفقا لنص الفقرة (أولا) من المادة (4) من قانون الجنسية العراقية رقم 43 لسنة 1963 الملغي ، وهذا الحكم يمكن أن يطبق أيضا وفقا من لقانون الجنسية العراقية النافذ ، فإذا ثبتت الجنسية العراقية للمولود في العراق من أم عراقية وأب مجهول وفقا لنص المادة (1/3) ثم ظهر الأب وتبين أنه عراقي الجنسية فيلتحق الطفل بنسب أبيه لأنه إذا كان الأب عراقي فأن الجنسية التي يتمتع بها المولود تكون بناء على حق الدم المنحدر من الأب لأسبقيته في النص القانوني (( يعتبر عراقيا 1- من ولد لاب عراقي او ام عراقية )) ، وكذلك لا يوجد مبرر لتفعيل حق الدم من جهة الأم إذا كان حق الدم من جهة الأب العراقي غير معطل وفقا للقانون، وهذا امـا يؤيدنا للقول بأن الحالة التي كان المشرع العراقي يقصدها من نص المادة (3/ أ) بالنسبة لحق دم الأم هي إذا كانت الأم وحدها دون الأب تتمتع بالجنسية العراقية لأنه ثبوت النسـب مـن جهـة الأم توجب استحالة تطبيق حق الدم من جهة الأب لانتفاء وطنيته ، أما اذا كان الأب يتمتع ايضا بالجنسية العراقية فلا شك بأن الجنسية العراقية للمولود سوف تثبــت بـنـاء على حق الدم المنحدر من الاب لأنه حقا مقدسا ومطلقا في كافة التشريعات التي تعتمد حق الدم في بناء جنسيتها وكذلك لتوافق ذلك مع احكام الشريعة الاسلامية الغراء من أنّ نسبة الابن يكون لأبيه حصرا .
أما اذا ظهر الأب وتبين أنّه غير عراقي أو اكتسب الأب عديم الجنسية جنسية أجنبية ففي هذه الحالة ووفقا للمنهج التشريعي التقليدي تزول الجنسية العراقية التي حصل عليها المولود بناء على حق الدم النسبي ويلتحق المولود بجنسية دولة الأب(27) ، أما وفقا للمنهج التشريعي المتطور فيبقى المولود محتفظا بالجنسية العراقية الأصلية التي فرضت عليه بناء على حق الدم من جهة الأم حتى وأن كانت جنسية دولة أبيه الذي ظهر لاحقا يأخذ قانونها بحق الدم وتفرض عليه جنسية دولة ابيه ومن ثم يصبح المولود من مزدوجي الجنسية.
وهذا يعني وفقا للمنهج التشريعي التقليدي أن ظهور الأب ومعرفة جنسيته أو اكتساب الأب عديم الجنسية جنسية دولة اجنبية او ثبوت نسب المولود لأبيه لاحقا بإقرار الأب بنسبته إليه ففي جميع الحالات أعلاه تزول الجنسية العراقية التي ثبتت للمولود بناء علــى حــق الــدم النسبي المعزز بحق الإقليم ويلتحق المولود بجنسية دولة أبيه لتخلف شرطا جوهريا من شروط ثبوت الجنسية العراقية بناء على حق الدم من جهة الأم إلا وهو شرط مجهولية الاب او انعدام جنسيته ، وهذا الشرط يتخلف في جميع الحالات أعلاه لأن المولود من الأم العراقية والأب عديم الجنسية قد اكتسب حقا في ثبوت الجنسية العراقية بناء على حق الدم النسبي على اعتبار أنّه في لحظة ولادته كان أبيه عديم الجنسية فإنّ هذا القول يشمل ايضا المولود غير الشرعي، لأن في لحظة ولادة الطفل كان الأب مجهولا فما الفرق في الحالتين اذاً ؟
مما قد نصل إلى نتيجة في غاية الأهمية ألا وهي أن حق الدم النسبي وفقا للمنهج التشريعي التقليدي انما هو أساسا تأقتيا لا يمنح الفرد المتمتع بالجنسية العراقية بناء عليه صفة المواطن الأصلي حتى بلوغه السن القانوني لإمكان ظهور الأب الأجنبي واعترافه بنسب المولود إليه أو اكتسابه جنسية أجنبية وبالتالي التحاق الفـــرد بجنسية الدولة التي ينتمي إليها أبيه الاجنبي ويترتب على ذلك زوال جنسيته العراقية التي فرضت عليه بناء على حق الدم النسبي المعزز بحق الإقليم، وهذا بالتالي يؤدي الى زوال صفته الوطنية وتحول مركزه القانوني من الوطني إلى الأجنبي ، بينما وفقا للمنهج التشريعي المتطور في قانون الجنسية العراقي النافذ فالأمر يختلف تماما لأن ظهور الأب الأجنبي لا يؤدي إلى زوال الجنسية العراقية عن المولود لأم عراقية داخل العراق لاعتماد المشرع العراقي في هذا القانون مبدأ تعدد الجنسية ، وعليه يعتبر المولود في العراق من أم وطنية وأب مجهول أو عديمة الجنسية مواطنا اصليا حتى وأن ظهر الأب وتبين أنّه غير عراقي.
ونرى أن هناك حالة واحدة فقط يحتفظ فيها المولود وفقا للمنهج التشريعي التقليدي بالجنسية التي فرضت عليه بناء على حق الدم النسبي المعزز بحق الإقليم على الرغم من ظهور الأب ومعرفة جنسيته الحقيقية واقراره بنسب المولود إليه ، وهي حالة إذا ظهر الأب وتبين أنّه كان وما يزال يحمل جنسية دولة لا يمنح قانونها بفرض الجنسية بناء على حق الدم أو إذا اكتسب الأب عديم الجنسية جنسية دولة لا يأخذ قانونها بنظام التبعية ،ففي هذه الحالة لا تزول الجنسية العراقية على الرغم من ظهور الأب أو اكتسابه جنسية اجنبية وعلى الرغم من تخلف الشرط الجوهري في فرض الجنسية بناء علـى حــق الــدم النسبي المعزز بحق الإقليم لأن زوال الجنسية في هذه الحالة سيترتب عليه وقوع الفرد في حالة انعدام الجنسية لعدم امكان التحاق الطفل بجنسية دولة ابيه الاجنبية .
إلا أنّه التساؤل الذي يطرح نفسه ما هو حكم تغيير الأب لجنسيته في الفترة ما بين ولادة الطفل وثبوت النسب ؟
لم يتصدّ المشرع العراقي لحكم هذه الحالة وظهر بشأنها اتجاهان الأول يرى أنّه يعتد بجنسية الأب وقت ولادة الطفل الذي ثبت نسبه إليه أما الثاني فيذهب إلى عكس ذلك تماما فيعتقد بجنسية الأب وقت ثبوت النسب لأن البحث عن جنسية الأب وقت ولادة الطفل امرا عسيرا (28)، ونرى أنّ هذا القول لم يستند إلى منطق قانوني سليم لأن لثبوت النسب اثرا كاشفا لا منشأ (29) ، ولأننا بصدد جنسية اصلية فأنها تتحدد بالنظر إلى وقت ولادة الطفل ولو تم اثباتها في تاريخ لاحقا للولادة وهذا ما ذهب إليه القضاء العراقي (30) .
خلاصة القول : لقد قرر المشرع العراقي للفرد المولود من اب مجهول أو أب عديم الجنسية حقا في التمتع بالجنسية العراقية بناءً على حق الدم المنحدر من جهة الأم متى ما كانت واقعة ولادة الطفل وطنية وفقا للمنهج التشريعي التقليدي ، على أن تفرض للمولود الجنسية العراقية بحكم القانون ومنذ لحظة ولادته ، ويفهم من ذلك أن المولود في هذه الحالة يعتبر مواطنا أصليا لأنه تمتع بالجنسية العراقية منذ لحظة ولادته وبسببها ، إلا أن الجنسية العراقية التي ثبتت لـه مـا هـي إلا جنسية مؤقته موقوفــة مـنــذ ولادته وحتى بلوغه سن الرشد على ظهور الأب واعترافه بنســب المولود إليـه أو اكتساب أبيه عديم الجنسية جنسية دولة أجنبية ، لأن الجنسية التي يعول عليهـا فـي ظـل المنهج التشريعي التقليدي هي جنسية الأب ، فمتى ما تفعل حق الدم من جهة الأب تزول الجنسية العراقية التي حصل عليها المولود بناء على حق الدم النسبي بأثر رجعي ويلتحق الطفل بجنسية دولة أبيه إذا ما تبين أن الأب غير عراقي دون الأضرار بحقوق الغير حسنو النية الذين تعاملوا مع هذا الفرد على أنّه عراقي الجنسية، وهذا تعارض واضح بين صفة الدائمية في الجنسية الأصلية وبين الصفة التأقتية للجنسية المبنية على حق الدم النسبي المعزز بحق الإقليم، وكان من الأجدر بالمشرع الوطني لو تدارك هذا التعارض ضمن نصوص تشريعات الجنسية السابقة.
بينما الجنسية العراقية التي تثبت للمولود داخل العراق من أم عراقية وأب مجهول أو عديم الجنسية وفقا لقانون الجنسية النافذ فلا تمتاز بالصفة التأقتية لأنه وفقا لهذا القانون لا يترتب على ظهور الأب واعترافه بنسب الطفل اليه زوال جنسية المولود لاعتماد المشرع العراقي في القانون النافذ مبدأ ازدواج الجنسية، وعليه فيعتبر المولود من الأم الوطنية وأب مجهول أو عديم الجنسية مواطنا أصليا.
__________________
1- د . حسن الهداوي ، الاحكام الجديدة في قانون الجنسية الاخير رقم 43 لسنة 1963 ، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1963 ، ص 5 2
2- د. صلاح الدين جمال الدين ، القانون الدولي الخاص الجنسية وتنازع القوانين "دراسة مقارنة" ، دار الفكر القانوني ، الاسكندرية 2008، ص 95.
3- نصت المادة 8 من قانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 الملغي على انه " للوزير ان يقبل التجنس العربي بالشروط التالية : أ - ان يكون بالغا سن الرشد ، ب دخل العراق بصورة مشروعة ومقيما فيه عند تقديم طلب التجنس ، ج- اقامة في العراق بصورة مشروعة مدة لا تقل عن عشر سنوات متتاليات سابقة على تقديم الطلب وللوزير ان لا يتقيد بهذا الشرط اذا اقتضت المصلحة العامة ذلك ، د ان يكون حسن السلوك والسمعة ولم يحكم عليه بجناية أو جنحة مخلة بالشرف الا اذا كان قد رد اعتباره ، ه ان تكون له وسيلة جلية للعيش و ان يكون سالما من الامراض والعاهات الجسمية والعقلية، ز. لا تمنح الجنسية العراقية للفلسطينيين حتى تحرر فلسطين وتتحقق العودة اليها".
4- نصت المادة 11 من القانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 على انه "1 كل عراقي اكتسب جنسية اجنبية في دولة اجنبية باختياره يفقد جنسيته العراقية "
5- علي عبد العالي الاسدي ، الوجيز في احكام الجنسية العراقية في قانون الجنسية العراقية رقم 26 لسنة 2006 ، ط 1 ، مركز المحور للدراسات والتخطيط الاستراتيجي، العراق البصرة، 2017 ، ص 64. غالب علي الدوادي ، د. حسين محمد الهداوي القانون الدولي الخاص ( الجنسية ، الموطن ، مركز الاجانب) وأحكامه في القانون الدولي الخاص ج1ط4 العاتك لصناعة الكتاب القاهرة 2010 ، ص 53 .
6- د. هاشم علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعة ، الاسكندرية ، 2004 ، ص 272، وما بعدها .
7- د. غالب علي الدوادي ، د. حسين محمد الهداوي القانون الدولي الخاص ( الجنسية ، الموطن ، مركز الاجانب) وأحكامه في القانون الدولي الخاص ج1ط4 العاتك لصناعة الكتاب القاهرة 2010 ص52 .
8- د. سعيد يوسف البستاني ، الجنسية والقومية في التشريعات الدول العربية دراسة مقارنة منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 2003 ، ص 139
9- نصت المادة (2) من قانون الجنسية المصري رقم 154 لسنة 2004 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 26 لسنة 1975 على انه " يكون مصريا -1- من ولد لأب مصري أو لأم مصرية 2- من ولد في مصر من أبوين مجهولين ويعتبر اللقيط في مصر مولودا فيها ما لم يثبت العكس"، وايضا نصت المادة (3) من قانون الجنسية السوري رقم 276 لسنة 1969 على انه يعتبر عربيا سوريا حكما أ -من ولد في القطر أو خارجه من والد عربي سوري – ب - من ولد في القطر من أم عربية سورية ولم تثبت نسبته إلى أبيه قانونا ج- من ولد في القطر من والدين مجهولين أو مجهولي الجنسية أو لا جنسية لهما ويعتبر اللقيط في القطر مولودا فيه وفي المكان الذي عثر عليه فيه ما لم يثبت العكس د- من ولد في القطر ولم يحق له عند ولادته أن يكتسب بصلة البنوة جنسية أجنبية . هـ - من ينتمي بأصله للجمهورية العربية السورية ولم يكتسب جنسية أخرى ولم يتقدم لاختيار الجنسية السورية في المهل المحددة بموجب القرارات والقوانين السابقة ويسري حكم هذه المادة ولو كان الميلاد قبل تاريخ العمل بهذا المرسوم التشريعي "، وكذلك نصت المادة (3) من قانون الجنسية الاردني رقم 6 لسنة 1954 على انه "يعتبر أردني الجنسية -3- من ولد لأب متمتع بالجنسية الأردنية 4- من ولد في المملكة الأردنية الهاشمية من أم تحمل الجنسية الأردنية وأب مجهول الجنسية أو لا جنسية له أو لم يثبت نسبه إلى أبيه قانونيا 5- من ولد في المملكة الأردنية الهاشمية من والدين مجهولين يعتبر اللقيط في المملكة مولودا فيها مالم يثبت العكس
10 - نصت المادة (3/4) من قانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 الملغي على انه " يعتبر عراقيا 3- من ولد في العراق من والدين مجهولين ويعتبر اللقيط الذي يعثر عليه في العراق مولودا فيه ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك "، وتقابلها نص المادة (3/4) من قانون الجنسية العراقية والمعلومات المدنية رقم 46 لسنة 1990 غير النافذ، وكذلك المادة (2/3) من قانون الجنسية العراقي النافذ.
11- د. ياسين طاهر الياسري ، القانون الدولي الخاص ، الجنسية العراقية المقارنة ، ط 1، دار الفراهيدي للنشر والتوزيع ، بغداد، 2015 ، ص93.
12- بدر الدين عبد المنعم شوقي، احكام الجنسية والموطن دراسة" مقارنة ، ط 1 ، بلا دار نشر ، 2010، ص 113 ، وينظر كذلك ، ياسين طاهر الياسري ، القانون الدولي الخاص ، الجنسية العراقية المقارنة ، ط 1، دار الفراهيدي للنشر والتوزيع ، بغداد، 2015 ، ص 114 .
13- عكاشة محمد عبد العال ، الوسيط في احكام الجنسية " دراسة مقارنة"، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بیروت ، 2002، ص223، وما بعدها .
14- د. طلال ياسين العيسى، الأصول العامة في الجنسية (دراسة مقارنة) في القانون العراقي والأردني والقانون المقارن ، دار البيروني للنشر والتوزيع، عمان ، 2007، ص 79
15- د. علي عبد العالي الاسدي ، الوجيز في احكام الجنسية العراقية في قانون الجنسية العراقية رقم 26 لسنة 2006 ، ط 1 ، مركز المحور للدراسات والتخطيط الاستراتيجي، العراق البصرة، 2017 ، ص 83.
16- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، نظرات في قانون الجنسية العراقية رقم 26 لسنة 2006، ط1، دار الصادق للنشر والتوزيع، العراق، بابل، 2008، ص12.
17- نصت المادة (2/4) من قانون الجنسية العراقية رقم 43 لسنة 1963 الملغي على انه " يعتبر عراقية 2- من ولد داخل العراق من ام عراقية واب مجهول او عديم الجنسية " وتقابلها المادة (2/4) من قانون الجنسية العراقية والمعلومات المدنية رقم 46 لسنة 1990 غير النافذ .
18- د. هشام علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية، 2004 ، ص19.
19- د. ياسين طاهر الياسري ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص120.
20- رشا بشار اسماعيل الصباغ ، موقف القانون من جنسية ابناء الأم المتزوجة من اجنبي "دراسة مقارنة بالقوانين العربية"، ط1 ، مكتبة القانون والاقتصاد الرياض ، 2012 ، ص 91 ، وينظر كذلك: د. عامر محمود الكسواني ، موسوعة القانون الدولي الخاص الجنسية والموطن ومركز الأجانب ، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2010 ، ص 156 وما بعدها.
21- د . هشام علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ،ص 273 .
22- ابراهيم عباس ابراهيم الجبوري ، دور الجنسية في ممارسة الحماية الدبلوماسية ، ط 1 ، الدار المنهجية للنشر والتوزيع، عمان ، 2018 ، ص 78 ، وينظر كذلك د. محمد ثامر ، محاضرات في القانون الدولي الخاص ، ج 1، مكتبة السنهوري ، بيروت ، 2017 ،ص45.
23- ان انعدام الجنسية كان يعامل على انه موضوعا هامشيا نسبيا اما في الوقت الحاضر فأنه اكتسب أهمية ملحة بين الباحثين القانونيين وأوساط المؤسسات الانسانية بصورة عامة، انظر ميرال سيغلبيرغ ، ترجمة ابتهال الخطيب ، انعدام الجنسية تاريخ حديث، المجلس الوطني للثقافة والفنون والآداب، الكويت ، 2022، ص 15.
24- علي عبد العال الاسدي ، الوجيز في احكام الجنسية العراقية ، مصدر سابق، ص 95 ، وينظر كذلك ، د . حسن الهداوي ، الاحكام الجديدة في قانون الجنسية الاخر رقم 43 لسنة 1963 ص6 ، وينظر كذلك ، د . غالب علي الداوودي ، د . حسن محمد الهداوي ، مصدر سابق ،ص 53 .
25- رشا بشار اسماعيل الصباغ ، موقف القانون من جنسية ابناء الأم المتزوجة من اجنبي "دراسة مقارنة بالقوانين العربية"، طا، مكتبة القانون والاقتصاد الرياض ، 2012 ، ص 92 وما بعدها .
26- د. عكاشة محمد عبد العال ، الوسيط في احكام الجنسية "دراسة مقارنة" ، مدر سابق ، ص 441 .
27- د. علي عبد العال الاسدي ، الوجيز في احكام الجنسية العراقية ، مصدر سابق ، ص96
28- د. عكاشة محمد عبد العال ، الوسيط في احكام الجنسية دراسة مقارنة ، مصدر سابق، ص398 .
29- لقد ذهبت الى ذلك المحكمة الاتحادية العليا في العراق بقرارها المرقم 30 اتحادية تمييز / 2008 في 7/30/ 2008 حيث ذكرت بأنه الحكم الذي يصدر بمنح الجنسية للأولاد المولودين من أم عراقية كاشفا للحق وليس منشأ له ، فيكون من حق والدتهم اقامة الدعوى لمنحهم الجنسية العراقية بصفتها الشخصية وليس اضافة لوصايتها) ، للمزيد :انظر د حيدر أدهم الطائي، أحكام جنسية الشخص الطبيعي والمعنوي في التشريعات العراقية، ط1، مكتبة السنهوري ، بيروت، 2016، ص 63 ، وينظر كذلك د. جابر جاد عبدالرحمن ، القانون الدولي الخاص ، ط 1 ، مطبعة شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة ، بغداد ، 1949 ، ص 113 .
30- صدرت عدة قرارات من المحاكم العراقية تعرضت لموضوع اثبات نسب الطفل ، منها ما اشارت اليه الهيئة الموسعة المدنية في محكمة التمييز بقرارها المرقم 171 / الهيئة الموسعة المدنية / 2011 الصادر بتاريخ 2012/3/14 حيث ذكرت يثبت نسب الطفل للمدعي اذا كانت ولادته ضمن المدة القانونية المحددة للحمل وضمن المدة المقبولة شرعا بعد ايقاع الطلاق الرجعي بين الأم والأب وذلك تطبيقا لقاعدة الولد للفراش ولا يغير من ذلك ما ورد بتقرير معهد الطب العدلي نشر نص القرار في مجلة التشريع والقضاء ، العدد الثاني (نيسان ، أيار حزيران ( 2013 ، وقد ذهبت الهيئة الشخصية الأولى في محكمة التمييز الاتحادية الى قرارها الآخر المرقم 2901/ الهيئة الشخصية الأولى / 2010 والصادر بتاريخ 2011/6/30 الى القول (كانت الهيئة العامة لمحكمة التمييز ترى عدم جواز تصحيح النسب اذا بقي والدا المطلوب تصحيح نسبه منهما مقرين بنسب ذلك الشخص ولم يذكرا حتى وفاتهما ، الا ان قضاء الهيئة العامة رجع عن ذلك الرأي بعد أن ثبت لها بأن التطور العلمي في مجال الطب اصبح بمقدوره تحديد النسب حتى بعد الوفاة)، القرار منشور في مجلة التشريع والقضاء ، العدد الرابع تشرين الأول ، تشرين الثاني، كانون (الأول) 2011، ص 20-21، اشار اليه د. حيدر أدهم الطائي، أحكام جنسية الشخص الطبيعي والمعنوي في التشريعات العراقيةط1 مكتبة السنهوري بيروت 2016 ، ص 62.

مواضيع ذات صلة

التعريف القضائي للدعاية الانتخابية في العراق

التعريف الفقهي للدعاية الانتخابية

التعريف التشريعي للدعاية الانتخابية في العراق

موقف المواثيق الدولية من مبدأ المساواة في حق الدم

موقف الفقه الإسلامي من مبدأ المساواة في حق الدم في نطاق الاساس العائلي

موقف الفقه القانوني من الأساس العائلي النسبي

مدى مراعاة مبدأ حسن النية في تقرير حق الجنسية العراقية في نطاق الأساس العائلي

مدى مراعاة مبدأ الواقعية في تقرير حق الجنسية العراقية في نطاق الأساس العائلي

مبررات ترجع لمبدأ احترام الدولة للمبادئ والأهداف العالمية في مادة الجنسية

مبررات ترجع لأسباب عنصرية وسياسية واجتماعية وعملية

حق الدم المجرد في منح الجنسية

حق الدم المجرد في فرض الجنسية