تناول المشرع الجزائري إنعقاد الزواج بغير الكلام في المادة 10 من قانون الأسرة الفقرة الثانية(1) وإقتصر في هذه الفقرة على النص على حالة الشخص العاجز عن الكلام أو الكتابة ولم يتطرق إلى الزواج عن طريق الرسالة أو الرسول وهذا ما يجعلنا عند التطرق لهذه النقطة الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية كما أن المشرع الجزائري لم يتطرق إلى الإيجاب والقبول الذي يتم بكلمة واحدة ونستعرض لهذه المسالة في النقاط التالية:

الفـرع الأول: التعبير الإيجاب والقبول من طرف العاجز عن الكلام

قد يتعذر على أحد المتعاقدين أن يعبر عن إرادته في الزواج لعائق فيه كالأخرس والأبكم ولهذا إتفق جمهور الفقهاء المسلمين على أنه إذا كان العاقدين أو أحدهما يعجز عن التعبير وكان يحسن الكتابة  فإنه يعبر عن إرادته بواسطة هذه الأخيرة لأنها طريقة تعبير أكثر بيانا من الإشارة في حين نجد المذهب الحنفي إنقسم إلى إتجاهين  إتجاه قال بما ذهب إليه جمهور الفقهاء وذلك بعدم الجواز للشخص أن يعقد بالإشارة إذا كان بإمكانه أن يعقد بالكتابة، أما الإتجاه الثاني حسب رواية الجامع الصغير فإنه يجوز أن يعقد بالإشارة حتى ولو كان بإمكانه أن يعقد بالكتابة(2).

وما يلاحظ على المشرع الجزائري وفقا لنص الفقرة الثانية من المادة العاشرة السابقة الذكر فإنها أخدت بالرواية الثانية عن المذهب الحنفي أي بإمكان الشخص أن يعقد بالإشارة رغم مقدرته على التعبير بالكتابة بإعتبار الفقرة الثانية لم تأتي بالترتيب وإنما أعطت للمتعاقد الإختيار التام بحيث العبارة جاءت كما يلي '' … كالكتابـة أو الإشارة '' وهذا الموقف الذي إتخذه المشرع الجزائري منتقد بإعتبار أن الكتابة فعلا هي الأكثر تعبيرا  وبيانا من الإشارة، وهذا على عكس بعض الذين قالوا بأن قانون الأسرة يشترط الترتيب.

الفـرع الثانـي: التعبير عن الإيجاب و القبول عن طريق الرسول والمراسلة

لم ينص المشرع الجزائري على التعبير عن الرضا عن طريق الرسول أو المراسلة (المكاتبة) أي إذا لم يحضر أحد العاقدين مجلس العقد وهذا ما يجعلنا نطبق نص المادة 222 من قانون الأسرة ورجع إلى ما ذهب إليه الفقهاء المسلمين الذين أجازوا الزواج عن طريق الرسول أو المراسلة المكتوبة واتفقوا على أن من لا يستطيع حضور مجلس العقد لغيابه مثلا فله أن يعبر عن إرادته  في إبرام عقد الزواج بالمكاتبة أو عن طريق الرسول، ولكنهم إشترطوا  حضور شهود يعلمون مضمون قول أو كتاب الموجب وكذا رد القابل عن طريق القول أو المكاتبة.

الفـرع الثالـث: التعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة

يقصد بالتعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة هو العقد الذي يباشره شخص واحد، وهذه الحالة لم ينص عليها المشرع الجزائري في قانون الأسرة، أما فقهاء الشريعة الإسلامية فقد خاضوا فيها واختلفوا في الحكم الذي تأخذه، فهناك من الفقهاء المسلمين الذين يجيزون العقد بكلمة واحدة وهم الغالبية في المذهب الحنفي والشافعي، فالحنفية تشترط لكي يصح العقد الذي يباشره شخص واحد أن يكون مباشرا من طرف الولي على الطرفين أو وكيلا عن الطرقين أو رسولا عنها أو أصيلا من جانب وولي من جهة، أو وكيلا من جهة وولي من جهة أخرى أو أصيلا من جانب ووكيلا من جانب آخر، في حين هناك زفر من الحنفية من لا يجيز على الإطلاق التعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة أما الشافعية فقد أجازتها لكن بشرط  وهو أنها لا تجوز إلا إذا كان الشخص الذي يباشر الإيجاب والقبول بكلمة واحدة هو ولي عن الطرفين  كالجـد على الحفيدين(3) ، وأجازت المالكية والحنابلة ما ذهب إليه أبو حنيفة في إجازتهم للعقد الذي يتم بواسطة كلمة واحدة وما يمكن قوله أنه رغم عدم نص المشرع الجزائري على التعبير عن الإيجاب والقبول بكلمة واحدة فإننا نرجع إلى ما ذهب إليه الجمهور في إجازتهم لهذا النوع من العقود التي تتم بكلمة واحدة.

__________________

1- المادة العاشرة من فاتورة الأسرة فقرة 2 '' ويصح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيذ معنى النكاح لغة أو عرفا كالكتابة و الإشارة  ''

2-  الإمام أبو زهرة – الأحوال الشخصية – الطبعة الثانية – دار الفكر العربي ، ص   44

3-  الدكتور بدران ابو العينين  - الزواج والطلاق في  الشريعة الاسلامية والقانون – مؤسسة شباب الجامعة ، ص 67