إتصل بنا

ENGLISH

بحث في العناوين     بحث في المحتوى     بحث في اسماء الكتب     بحث في اسماء المؤلفين

القرأن الكريم وعلومه
العقائد الأسلامية
الفقه الأسلامي
علم الرجال
السيرة النبوية
الاخلاق والادعية
اللغة العربية وعلومها
الأدب العربي
الأسرة والمجتمع
التاريخ
الأدارة والاقتصاد
علم الفيزياء
علم الكيمياء
علم الأحياء
الرياضيات
الزراعة
الجغرافية
القانون
الإعلام

رمز الامان : 6637

القانون

عدد المواضيع في هذا القسم 6443
القانون العام
القانون الخاص

استقرار المعاملات المالية مصدر من مصادر القانون او اصل من اصوله

11:00 AM

2 / 5 / 2021

70

المؤلف : علي حميد كاظم الشكري

المصدر : استقرار المعاملات المالية

الجزء والصفحة : ص73- 78

+
-

ان تأسيس استقرار المعاملات المالية ، عند البحث في الطبيعة القانونية ، على كونه مصدر من مصادر القانون او اصل من اصوله يقتضي منا ان نتطرق الى تعريف الأصل ، وتعريف المصدر ، والتقييم القانوني لهما لا مكانية تأسيس استقرار المعاملات المالية عليهما ، وهو ما سيكون مضمون الفروع الثلاثة الاتية .

الفرع الاول

تعريف الاصل

يشكل بعض من الفقه الاسلامي على ان للقانون اصول ، وانما له مصادر ، وان ما يصلح ان يكون اصلاً للقانون هو خصوص مصادره ، اما البحث عن القانون وطبيعته واقسامه ، ونشأته وتطوره ، فهو خارج عن صميم الاصول ، وملحق بمبادئه ومداخله ، لبداهة ان تصور نفس الشيء وطبيعته يعد من المبادئ الضرورية لعلمه (1) .

في حين يذهب بعض من الفقه القانوني بصدد تحديد اصول القانون الى انه " ليس هناك علم واضح المعالم بين الحدود يسمى علم اصول القانون ، ولكن توجد دراسات تبحث في القانون وفي نشأته وتطوره وفي طبيعته ومصادره واقسامه " (2).

وتعرف اصول القانون بانها اسم لعلم تحليلي يعنى بتنظيم العلاقات المختلفة الخاضعة لقواعد قانونية ، ولا يعنى بالقواعد التي تنظم تلك العلاقات ذاتها (3) .

فأصول القانون هو علم تحليلي لا استقرائي ، وهو اشبه ما يسمى بالعلوم الالية ، اي العلوم التي تدرس لا لذاتها بل بوصفها وسيلة لا بد منها لدراسة العلوم الاخرى ، اذ لا يستطيع دارس القانون ان يصبح قانونياً بالمعنى الدقيق ، مدركاً لعلوم القانون ادراكاً كاملاً ما لم يدرس اصول القانون (4) .

الفرع الثاني

تعريف المصدر

على الرغم من تنوع التعريفات التي اتى بها الفقه في بيان معنى المصدر فقد كانت متقاربة المعنى ، وتصب في نتيجة تكاد تكون متشابهة .

ويذهب بعض من الفقه الاسلامي بصدد بيانه للمصدر الى ان له اكثر من معنى لعل اهمها اثنين (5) ، الاول هو الاصل التاريخي ، ويراد به القاعدة التي استند اليها القانون واخذ احكامه منها ، اما الثاني فهو السلطة التي تعطي القواعد القانونية قوتها واعتبارها ، ويعبر عنها بالمصدر الرسمي ، واهم المصادر الرسمية التي يأخذ القانون منها هي التشريع ، العرف ، ومبدئ الشريعة الاسلامية وقواعد العدالة ، ويتصل بالمصدر الرسمي ما يكمل مهمته ، وهو ما يسمى بالمصدر التفسيري وهو المرجع الذي يجلو غامض القانون ، ويوضح مبهمة ، والمصادر التفسيرية لدى اكثر الانظمة القانونية المعاصرة اثنان هما الفقه والقضاء (6) .

في حين يذهب اتجاه في الفقه القانوني الى تعريف المصدر القانوني بانه " الاصل الذي تشتق منه الفروع ، او الينابيع التي يسيل منها القانون " (7). او هو المنبع الذي تخرج منه القاعدة القانونية ، فقد يرمي الى تحديد المصدر من زاوية تاريخية ، وذلك بالبحث عن الجذور التاريخية التي تستند عليها القاعدة القانونية ، وتساهم هذه الدراسة في فهم وتفسير القاعدة بوضعها الحالي (8) .

ويذهب اتجاه آخر الى ان المقصود بالمصدر هو الاصل الذي يسهم في تكوين مادة القاعدة او مضمونها (9).

ويذهب رأي ثالث الى ان المصدر هو الاصل التاريخي الذي ترجع اليه قاعدة قانونية معينة ، فقد تستقي القاعدة القانونية من نظام قانوني قديم ، وقد تكون مجرد تقليد لقاعدة معمول بها في قانون دولة اخرى (10) .

ويعرفه اتجاه آخر رابع المصدر بانه " الطريق المعتمد الذي تنفذ منه قاعدة من قواعد السلوك الى دائرة القانون الوضعي ، تكسب بمرورها منه عنصر الالزام ، اي انها تصبح مرورها منه ملزمة للأشخاص والهيئات وواجبة التطبيق في المحاكم " (11) .

ويبدو ان الاتجاه الثالث يساوي ما بين الاصل والمصدر اذ يعرف المصدر بالأصل ، فضلاً عن ان تعريفا الاتجاهين الآخرين يفهم منهما ان المقصود بالمصدر هو الاصل ، في حين ان التعريف الذي اتي به الاتجاه الرابع وان لم يعرف المصدر بالأصل الا انه لا يختلف عن التعريفات السابقة .

وتتكون القاعدة القانونية لتنظيم العلاقات الاجتماعية ، فضلاً عن كونها قوة الزام لأحكامها ، وقد يتعلق مفهوم المصدر بنوع التنظيم القانوني ، فيدخل في ذلك كافة العوامل التي تساهم في تكوين مضمون القاعدة القانونية ، وهو بذلك المصدر المادي للقانون ، او قد يرتبط المصدر بجزاء القاعدة القانونية ، وهو بذلك المصدر الرسمي الذي يسبغ صفة الالزام على قاعدة السلوك الاجتماعي (12) .

وتستمد القاعدة القانونية مادتها او مضمونها من عوامل طبيعية وجغرافية واقتصادية وسياسية ودينية واجتماعية واخلاقية ، ويدخل في ذلك ايضا الظروف الاخرى كافة التي تسود المجتمع ، وما يستقر في ضمير الجماعة من تقاليد مختلفة (13) . واذا انصب البحث عن المصدر من وجهة اجتماعية ، فيجب تقصي المعطيات والعناصر الاجتماعية التي ادت الى خلق القاعدة القانونية ، فالقاعدة القانونية ما هي الا حصيلة تجارب المجتمع ووليدة حاجاته الاجتماعية والاقتصادية ، لذلك كان من المفيد ان نحدد دور العوامل الاجتماعية والاقتصادية التي ساهمت في نشأتها ، ثم نبحث فيما بعد عن مدى تأثير القاعدة القانونية على المشاكل والفروض التي وضعت من اجلها (14).

ويدخل في نطاق المصادر المادية ما يقال له المصدر التاريخي ، فهو عبارة عن الاصل التاريخي الذي اخذ منه مضمون القاعدة وما تتضمنه من احكام ، اذ يعتبر القانون الفرنسي ومبادئ الشريعة الاسلامية مصدراً تاريخياً لمعظم القوانين المدنية العربية ومنها القانون المدني العراقي (15) .

اما المصدر الرسمي ، فيراد به الجهة التي تستقي منها القاعدة القانونية قوتها اي انه السلطة التي ينال منها القانون قوته الملزمة (16) ، والمصادر الرسمية او الشكلية هي الوسائل التي تخرج بها القاعدة القانونية للناس فتصبح ملزمة للمخاطبين بها ، وقد اطلق عليها وصف الرسمية لا نها الطرق المعتمدة التي تجعل القاعدة القانونية نافذة فتعطيها بذلك قوة الالزام ، كما اطلق عليها وصف الشكلية لانها المظهر او الشكل الخارجي الذي تظهر فيه الارادة الملزمة للجماعة (17)، وهو الذي تستمد منه القواعد القانونية الملزمة ، بحيث تضفي قوة الالزام على قاعدة السلوك الاجتماعي ، وينبع منها بالتالي القانون الوضعي النافذ في المجتمع (18) .

ويتصل بالمصدر الرسمي المصدر التفسيري وهو ما يرجع اليه للوقوف على حقيقة المقصود بالقاعدة القانونية وتحديد معناها ومضمونها وذلك عندما يكتنفها الغموض (19) ، والمصادر التفسيرية اثنان ، هما الفقه والقضاء ، فهما يتضافران على تفسير القواعد القانونية بحيث تتضح احكامها ، وكثيراً ما يصلان في هذا التفسير الى جعل القانون متماشياً مع التطورات الجديدة في الحياة الاجتماعية (20) .

الفرع الثالث

تقييم الاصل او المصدر

يتضح ان المقصود بأصول القانون في نطاق دراسة القانون هو مصادر القانون المادية او الموضوعية ، والمصادر الرسمية .

وان تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه مصدراً من مصادر القانون ، يتطلب منا ان نميز بين المصادر المادية او الموضوعية ، والمصادر الرسمية ، اذ تعد المصادر المادية اموراً خارجية يعتد بها المشرع عند وضعه نصوص القانون ، وهي ، على الاغلب ، امر خارج عن نطاق سلطة القاضي ، المنوط به تطبيق القانون مستنداً في ذلك على المصادر الرسمية الاصلية ، والا فبالمصادر الاحتياطية ، اذ لا يمكن للقاضي تأسيس حكمه استناداً على المصادر التاريخية ابتدأً ، الا ان ذلك لا يمنع من اطلاع القاضي عليها والتعرف عليها ، لانها ستمثل الخزين المعرفي للقاضي ، اذ ان التعرف عليها سيُطور ، مما لا شك فيه ، الملكة القانونية له ، ويساعده على اصدار حكمه ، فضلاً عن امكانية التعرف على فحوى النص التي قد يصدر الحكم استناداً عليها .

وبعد ذلك ، فلم يتبقَ لدينا الا المصادر الرسمية للقانون والتي نعتقدها المستهدف المباشر من أصول القانون ، وهذه المصادر هي التشريع والعرف ومبادئ الشريعة الاسلامية والعدالة .

اما تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه اصلاً او مصدراً من مصادر القانون ، فنرى ، انه الاكثر صحة وتماشياً مع مضمون كلاً من القانون واستقرار المعاملات المالية ، لان سعة الاستقرار لا تستوعبها الا سعة مصادر القانون ، ولان المشرع العراقي اعتبر مصادر القانون الواردة في المادة الاولى من القانون المدني العراقي مصدراً له ، وللقوانين الخاصة الاخرى كقانون التجارة ، وهذا يتفق مع انبساط الاستقرار على معظم فروع القانون ، واعتبار مصادر القانون المدني مصدراً للقوانين الخاصة الاخرى .

______________

1- ينظر السيد محمد تقي الحكيم ، المدخل لدراسة الفقه المقارن – الاصول العامة للفقه المقارن ، الكتاب الاول ، المجمع العالمي لاهل البيت للطباعة والنشر ، بدون مكان النشر ، 2011 ، ص 43 .

2 - ينظر د. عبد الرزاق السنهوري و د.احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، دار الفكر العربي للنشر ، مصر – القاهرة ، 1952 ، ص 1 .

3 - ينظر هولاند ، اصول علم القانون ، ص 6 . مشار اليه لدى عبد الرحمن البزاز ، مبادىء اصوال القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني – بغداد ، 1958، ص 16 .

4- ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 17 .

5 - ينظر اية الله الشيخ فاضل الصفار ، المهذب في اصول الفقه – تطبيق للقواعد الاصولية على الشريعة والقانون ، الطبعة الاولى ، مؤسسة الفكر الاسلامي للطباعة والنشر والتوزيع ، لبنان – بيروت ، 2010 ، ص 26 .

6-  ينظر د. عبد الرزاق السنهوري ود. احمد حشمت ابو ستيت ، اصوال القانون ، مصدر سابق ، ص 164 .

7 - ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 104 .

8- ينظر د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مطابع جامعة المنوفية ، مصر ، بدون سنة نشر ، ص 55 .

9- ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مشأة المعارف ، مصر – الاسكندرية ، 2005 ، ص 67 . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 . اذ يعرف المصدر بانه " مجموع العوامل والمعطيات الاجتماعية المختلفة التي اقتضت وضع القاعدة القانونية ، ويطلق على المصدر بهذا المعنى وصف المصدر المادي ، او الحقيقي او الموضوعي للقاعدة القانونية " .

10- ينظر د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 161 .

11 - ينظر د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني – المدخل للعلوم القانونية ، الجزء الاول ، الطبعة السادسة ، 1987 ، ص 151 .

12- ينظر د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مشأة المعارف ، مصر – الاسكندرية ، 2005 ، ص 66 .

13- ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 67 . وينظر كذلك في المعنى نفسه ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، دار النهضة العربية ، بيروت -  لبنان ، بدون سنة نشر ، ص 83 . وينظر كذلك  د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 . اذ يعرف المصدر بانه " مجموع العوامل والمعطيات الاجتماعية المختلفة التي اقتضت وضع القاعدة القانونية ، ويطلق على المصدر بهذا المعنى وصف المصدر المادي ، او الحقيقي او الموضوعي للقاعدة القانونية " .

14- ينظر د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مطابع جامعة المنوفية ، مصر ، بدون سنة نشر ، ص 55 – 56 .

15- ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 . وينظر كذلك د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 68 .

16- ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 104 – 105 .

17 - ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 . وينظر كذلك  د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مصدر سابق ، ص 56 .

18 - ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 69 .

19 - ينظر د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 – 162 .

20- ينظر نص المادة 1 من القانون المدني العراقي . وينظر كذلك د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 – 84 . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. عبد الرزاق السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 80 .

 

ثِـــــــمَارُ الأَسفَـــــــــار .. أَقَلُّ مَا يَلْزَمُكُمْ لله أَلاَّ تَسْتَعيِنُوا بِنِعَمِهِ عَلَى مَعَاصِيهِ

ثِـــــــمَارُ الأَسفَـــــــــار .. افْعَلُوا الْخَيْرَ وَلاَ تَحْقِرُوا مِنْهُ شَيْئاً

ثِـــــــمَارُ الأَسفَـــــــــار ..عقيدَتُنا في المَعادِ الجِسمانيِّ

ثِـــــــمَارُ الأَسفَـــــــــار .. أَفْضَلُ الزُّهْدِ إِخْفَاءُ الزُّهْدِ

مظاهر التطرف الاجتماعي

جدلية تأثُرْ النحو العربي بالمنطق والفلسفة

صندوق المستقبل

ثِـــــــمَارُ الأَسفَـــــــــار .. أَفْضَلُ الْأَعْمَالِ مَا أَكْرَهْتَ نَفْسَكَ عَلَيْهِ

أوغسطينوس العظيم .. الضال الذي أوصلته محطات الانحراف إلى الله!!

ما هو مقام المتقين يوم القيامة ؟

دعاءُ يوم الجمعة

دُعاء يوم الخميس

في معنى قوله تعالى { إِنَّمَا أَمْوَالُكُمْ وَأَوْلَادُكُمْ فِتْنَةٌ}

القصص القرآني خلاصة التجربة الإنسانية للسابقين

من الآراء الفقهية التي لا تمت الى العلم والتشريع بصلة!!

المريض بعين الله تعالى(من كرامة المؤمن على الله)

متى ترث البنت بالفرض وبالقرابة معاً ؟

الوراثة والبيئة وأثرهما على سعادة الفرد وشقائه

تدَخُّلُ الوالدينِ في الاختيارِ وتناقُضُ القناعاتِ

كيف َتكون علاقَتُكِ مع حَمَاتِكِ – أُمُّ زَوجِكِ – صافيةً ومُستَقِرَّةً؟

ماذا يجِبُ على مُعَلِّمَةِ الرَّوضَةِ أنْ تَعرِفَهُ؟

لماذا فُرِضَ الحِجابُ على المرأةِ؟

أدوارُ المرأةِ النّاجِحَة

ماهِيَ أُصولُ التربيةِ الإسلاميةِ؟

ماهِيَ أَهَمُّ مُشكِلَةٍ يواجِهُها الوالدانِ؟

حَفِّزْ طفلَكَ ليُبادِرَ الى اختيارِهِ

متى تكونُ الأسرَةُ مُنسَجِمةً؟

Civic الأسطورية من هوندا أصبحت أكبر وأكثر جاذبية!

Amazon توسّع منافستها لآبل بأجهزة ذكية مميّزة

ثغرة في شرائح Qualcomm تهدد هواتف أندرويد حول العالم!

قشور البرتقال للحصول على خشب شفاف

العثور على جمجمة لثور قديم عمره 10 آلاف عام جنوب سيبيريا

باحثون يرصدون تفاعلات نووية جديدة في تابوت مفاعل تشيرنوبيل ويحذرون من كارثة

مركبة أخرى من هيونداي لمحبي التميّز والقوة والتصاميم العصرية

تويوتا تعلن عن أحدث سياراتها العائلية الأنيقة والعملية

ميزة طال انتظارها ستظهر في تليغرام قريبا

اكتشافها قد ينقذ حياتك .. قائمة كاملة بأعراض النوبة القلبية ينبغي أن تكون على دراية بها!

تقوي المناعة وتقي من الأمراض... 10 أطعمة احرص عليها في سن الأربعين

يمكنك تناول هذه الأطعمة في الليل دون ضرر

خبراء: ماذا يحدث لجسمك إذا تناولت المعكرونة يوميا؟

كيف يؤثر عدم تناول الفطور على الصحة

أخصائية روسية تكشف عن الأشخاص الممنوعين من تناول البصل

عشق القهوة قد تحكمه عوامل جينية

فوائد تناول التمر بانتظام

طبيبة روسية تكشف عن المواد الغذائية المساعدة للهضم

زكاةُ الفطرة: مقدارُها.. ولمَنْ تُعطى.. بحسب مكتب المرجع الدينيّ الأعلى

مزارُ السيدة زينب الصغرى أحد المحطّات الرمضانيّة لقسم الشؤون الدينيّة

العتبة العلوية توزع وجبات الإفطار للمصابين بوباء كورونا والعاملين على رعايتهم

مركز القرآن الكريم في العتبة العلوية يقيم ندوة علمية بعنوان (مصحف جامعة كامبريدج رقم (1125) - دراسة تحليلية)

بالصور: التائبون العابدون الساجدون.. أجواء ايمانية خاصة عند مرقد الامام الحسين (ع) خلال شهر رمضان

بهدف توفير الخدمات والراحة النفسية للمواطنين والزائرين.. كوادر العتبة الحسينية تباشر بتأهيل أحد اهم الشوارع المؤدية الى مرقد الامام الحسين (ع)

الأمانة العامة للعتبة الكاظمية المقدسة تباشر بمشروع مظلات صحن باب المراد

وفد معهد القرآن الكريم في العتبة العباسية المقدسة يشارك في المحفل القرآني الرمضاني للعتبة الكاظمية المقدسة

العتبة العسكرية المقدسة توزع وجبة جديدة من السلات الغذائية الرمضانية للعوائل المتعففة من أهالي سامراء