يقصد باستقلال القضاء كضمانة من ضمانات المتهم في المحاكمة ، تحرره من أية الطبيعي الذي يتيح لكل شخص التمتع بثمرة لجؤه له استيفاء لحقوقه أو دفعة للاتهام الموجه إليه ، وحمايته من غائلة أي عدوان يقع عليه ، ويعد تحرر القضاء من شوائب تأثير الغير أو الميل الذاتي هو جوهر فكرة الاستقلال الذي لا يمكن تصور وجود قضاء يتصف بالعدالة والنزاهة بدونه ، فإذا كان القضاء ضرورية لتحقيق العدالة فإن استقلاليته هو عماد وجوده(1)، و معنى استقلال القضاء في القانون أن يتدخل في عمل القضاء سلطة أخرى كالسلطة التنفيذية أو التشريعية أو وسائل الإعلام بهدف التأثير على استقلاله ، ومن خلال ذلك يتضح أن ملامح استقلال القضاء يعني أن لا يكون هناك سلطان على القاضي في تكوين رأيه القضائي من جانب أية سلطة كانت في الدولة ، كما يعني أن يباشر مهمة القضاء محاكم مشكلة تشكيلا صحيحة طبقا للقانون ، ويترتب على ذلك منع تشكيل المحاكم الخاصة من مباشرة القضاء    (2).

ولأهمية هذا المبدأ وما ينطوي عليه من ض مانات للمتهم بل أرى أنه أهم ضمانة يمكن  الدستور الفرنسي لعام 1958 في المادة (16) من إعلان حقوق الإنسان والمواطن الملحق بالدستور ، إن المجتمع الذي لا تكون فيه الحقوق مكفولة ، ولا يأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات الثلاث لا يعتبر مجتمع دستوري .

وحرص الدستور المصري لعام 1971 على تأكيد هذا المبدأ أيضأ ، إذ نصت المادة (65) ( تخضع الدولة للقانون ، واستقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيان لحماية الحقوق والحريات )، وأوجبت المادتان (165) و (166) على أن تكون السلطة القضائية مستقلة ، وأن القضاة مستقلون لا سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون ، ولا يجوز لأي سلطة أخرى التدخل في القضاء أو شؤون العدالة ، وأكد الدستور اليمني لعام 1994 على هذا المبدأ ، فقد نصت المادة (149) (القضاء سلطة مستقلة قضائية ومالية وإدارية ... ) ، ومنعت المادة نفسها تدخل أية سلطة أخرى في عمل القضاء بأية صورة كانت واعتبرت التدخل في عمل القضاء من أية جهة يعتبر جريمة لا تسقط بالتقادم ، كما حضرت المادة (150) إنشاء محاكم استثنائية .

وكفل الدستور العراقي لعام 2005 مبدأ استقلال القضاء ، إذ نصت المادة (19 / أولا ) ( القضاء مستقل ولا سلطان عليه لغير القانون ) ، وأشارت المادة (87) الى أن ( السلطة القضائية مستقلة وتتولاها المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها وتصدر أحكامها وفقا للقانون ) ، كما أكدت المادة (88) على أن ( القضاة مستقلون سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون ولا يجوز الآية سلطة التدخل في القضاء أو في شؤون العدالة ) ، ومنعت المادة (95) تشكيل محاكم خاصة أو استثنائية .

وسارت التشريعات الوطنية على نهج الدساتير في هذا الأمر ، فقد منع قانون السلطة القضائية المصري رقم (46) لسنة 1972 المعدل في المادة (72) القضاة من القيام بأي عمل الا يتفق واستقلال القضاء ، وحرص قانون التنظيم القضائي العراقي رقم (160) لسنة 1979 على النص صراحة في المادة (2) بأن القضاء مستقل لا سلطان عليه لغير القانون (3) ، وأكد قانون السلطة القضائية اليمني رقم (10) لسنة 1991 في المادة (1) ( القضاء سلطة مستقلة في أداء مهامه والقضاة مستقلون لا سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون...) .

وعلى صعيد المواثيق الدولية الخاصة بحقوق الإنسان ، فقد حظي مبدأ استقلال القضاء بأهمية كبيرة ، حيث تضمن الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 نصا يؤكد على أهمية هذا المبدأ إذ نصت المادة (10) ( لكل أنسان على قدم المساواة التامة مع الأخرين الحق في أن تنظر قضيته محكمة مستقلة ومحايدة نظر منصفة وعلنية للفصل في حقوقه والتزاماته في أية تهمة جزائية توجه إليه )، وأكدت الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان لعام 1950 في المادة (1/6) ( لكل شخص الحق بأن ينظر في قضيته بشكل عادل ... من قبل محكمة مستقلة غير منحازة يعينها القانون ...)، كما أشار العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 في المادة  (  1/14) ( الجميع متساوون أمام المحاكم والقضاء ولكل شخص الحق في أن يجري الاستماع الى قضيته بشكل عادل وعلنة أمام محكمة مختصة ومستقلة وغير منحازة يعينها القانون 000) ، وكفلت الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان لعام 1969 هذا المبدأ ، فقد أوجبت المادة ( 1/8 )  أن تكون المحكمة التي يمثل أمامها المتهم مستقلة ومحايدة . إن من أهم مظاهر استقلال القضاء في كيفية تشكيل المحاكم واختيار القضاة ، فبالنسبة الى المحكمة الجنائية الدولية في يوغسلافيا فقد تم تشكيلها بموجب قرار مجلس الأمن الدولي رقم (827) في 1993/5/3 ضمن مدى ونطاق وغرض محدد وهو محاكمة الأشخاص المسؤولين عن الانتهاكات الخطيرة للقانون الدولي الإنساني في يوغسلافيا السابقة (4)، أما طريقة اختيار القضاة ، فقد أخذ النظام الأساسي للمحكمة في المادة (13/ 1، 2، 3) بطريقة الانتخاب والتعيين في اختيار القضاة والذين سيشغلون المنصب لمدة (4) سنوات وتتوافر فيهم شروط معينة سوف أتناولها لاحقا ) ، فانتخاب القضاة يتم بالأغلبية المطلقة لأصوات الدول الأعضاء في الجمعية العامة للأمم المتحدة والدول التي لها بعثات مراقبة دائمة في الأمم المتحدة وفق قائمة بعدها مجلس الأمن الدولي مسبقا ، ومنح النظام الأساسي في الفقرة (4) من المادة نفسها لأمين العام الأمم المتحدة في حالة شغور منصب أحد القضاة التشاور مع مجلس الأمن الدولي والجمعية العامة للأمم المتحدة تعيين قاضي أخر يكون مستوفية للمؤهلات أما المحكمة الدولية الجنائية الخاصة برواندا ، فقد تم تشكيلها على أثر النزاع الدائر في رواندا لمحاكمة الأشخاص المسؤولين عن إبادة الأجناس البشرية والانتهاكات الخطيرة لقواعد القانون الدولي الإنساني ، لذا أصدر مجلس الأمن الدولي القرار المرقم 955 في 11/8/1994 بتشكيل المحكمة (5) ، أما طريقة اختيار القضاة فتتم بأسلوب مماثل لانتخاب القضاة في محكمة يوغسلافيا (6) ، مع ملاحظة أن الدائرة الاستئنافية هي واحدة بالنسبة للمحكمتين أي أن الطعن بالأحكام الصادرة من محكمة رواندا تنظر أمام دائرة الاستئناف التابعة لمحكمة يوغسلافيا (7)

أن إنشاء هاتين المحكمتين بهذه الكيفية يؤثر على استقلالهما وبالتالي تعجز المحكمة عن توفير هذه الضمانة للمتهم ، إذ أن إنشائهما عبر مجلس الأمن الدولي يؤدي الى تسيس بواعثهما الخدمة من يمتلك القوة الأكبر فيه ، حيث تسعى الدول الكبرى الإمبريالية لخدمة مصالحها من داخل المجلس بأية طريقة لتحقيق أهدافها سواء بترغيب الدول الصغرى أوترهيبها (8)، فضلا عن إن مجلس الأمن الدولي هو جهاز تنفيذي في هيأة الأمم المتحدة وليس بجهاز تشريعي(9)، وكان الأفضل لو تم تشكيلها من قبل الجمعية العامة للأمم المتحدة - الجهاز التشريعي - ، فتشكك هذه الأخيرة لجنة من الخبراء في القضاء الدولي الجنائي تعمل على كتابة مسودة النظام الأساسي ثم ترفعه إلى الجمعية العامة للأمم المتحدة لتصادق عليه الدول الأعضاء بالأغلبية المطلقة ، وبذلك تد على أضعف الإيمان من نفوذ الدول المهيمنة على مجلس الأمن الدولي (10) .

أما المحكمة الجنائية الدولية الدائمة ، فأنها تجنبت الانتقادات التي وجهت إلى محكمتي يوغسلافيا ورواندا من حيث التشكيل ، إذ إن تشكيلها جاء عن طريق اجتماع الجمعية العامة للأمم المتحدة - الجهاز التشريعي - للنظر في تأسيس هذه المحكمة ، فقد صدر عنها - الجمعية العامة للأمم المتحدة - قرار برقم (51/ 207) في 17/ 12/ 1996 الداعي الى عقد مؤتمر في روما وذلك عام 1998 لاتخاذ قرار بشأن إنشاء هذه المحكمة ، وفي غضون سبعة أسابيع من المفاوضات المنعقدة في روما انتهت بالتصويت النهائي بالموافقة على تأسيس محكمة جنائية دولية دائمة ، وأصبح يوم  7/17 /1998  تاريخ لبدء نفاذ النظام الأساسي للمحكمة حسب اعتماد مؤتمر الأمم المتحدة الدبلوماسي للمفوضين المعني بأنشاء المحكمة (11)، أما بخصوص اختيار القضاة في المحكمة ، فإنها أخذت بأسلوب الانتخاب أيضأ ، إذ أعطى النظام الأساسي للمحكمة في المادة (436) لجمعية الدول الأطراف أن تقرر إذا كان ذلك مناسبة إنشاء لجنة استشارية تعنى بالترشيحات ، وفي هذه الحالة تقوم جمعية الدول الأطراف في النظام الأساسي بتحديد تكوين اللجنة وولايتها ، وقضت الفقرة (6/أ) من المادة نفسها بأن يتم انتخاب القضاة بالاقتراع السري في اجتماع جمعية الدول الأطراف يعقد لهذا الغرض ، ويفوز القاضي بالمنصب إذا حصل على أكثر عدد من الأصوات أو على أغلبية ثلثي أصوات الدول الأطراف الحاضرة ، وأشارت الفقرة (1/8) من المادة نفسها عند اختيار القضاة تراعي الدول الأطراف في إطار عضوية المحكمة الحاجة الى تمثيل النظم القانونية الرئيسة في العالم والتوزيع الجغرافي العادل وتمثيل عادل للإناث والذكور القضاة (12)

وبينت المادة (37) من النظام الأساسي للمحكمة في حالة شغور منصب أحد القضاة فيتم اختيار قاضي أخر بالطريقة نفسها و أما المحكمة الجنائية العراقية العليا ، ففيما يتعلق بتشكيلها ، يلحظ أنه نتيجة ازدياد العنف السياسي في العراق لاسيما بعد وصول حزب البعث المنحل الى مقاليد الحكم في 1968/7/17 وما صاحب ذلك من ارتكاب مسؤولي النظام السابق لأبشع المجازر الوحشية وانتهاك حقوق  الإنسان ، سواء بالإبادة الجماعية ، أو مصادرة الحرية الشخصية ، أو التعمد في أذلال الشعب ، و أستمرت تلك الممارسات الى حين سقوط النظام البائد في 9/ 4/ 2003 ، وبعد السقوط كان لابد من تحقيق العدالة وذلك بالعمل على معاقبة مرتكبي هذه الجرائم البشعة عن طريق هيأة قضائية مستقلة ،وتم بالفعل تأسيس المحكمة الجنائية العراقية المختصة بالجرائم ضد الانسانية بالقانون رقم (1) لسنة 2003 الملغي الذي أصدره مجلس الحكم الانتقالي ، وقانون المحكمة الجنائية العراقية العليا النافذ رقم (10) لسنة 2005  (13) ، وأرى إن تأسيس المحكمة من قبل مجلس الحكم يجعل منها محلا للنظر باعتباره مشكلا من قبل سلطة الاحتلال ، ولكن إقرار الدستور العراقي الجديد لعام 2005 والمستفتي عليه من قبل الشعب القانون المحكمة النافذ يضفي عليها الشرعية باعتباره - قانون المحكمة - مفرا من قبل الجمعية الوطنية المنتخبة ومصادقة عليه من قبل هيأة الرئاسة وكلاهما منتخب من قبل الشعب العراقي ، والسلطتين الأخيرتين قد ضمنت الدستور العراقي قانون المحكمة الجنائية العراقية العليا ، وهذا الدستور طرح على الشعب للموافقة عليه ، وبالفعل تم إقرار الدستور، فهذا يعني أن الشعب والسلطة التشريعية قد أقرا قانون المحكمة .

أما طريقة اختيار القضاة ، فيلحظ أن قانون المحكمة الجنائية العراقية العليا قد أخذ بنظام التعيين والانتداب ، فبالنسبة الى التعيين أشارت المادة (4/ ثالثا / أ ) من قانون المحكمة بأن يرشح مجلس القضاء الأعلى جميع القضاة والمدعين العامين في المحكمة ويتم ماجستير تعينهم بقرار م ن مجلس الرئاسة بعد موافقة مجلس الوزراء ويكونون من الصنف الأول ، أما بخصوص الانتداب ، فقد أجازت المادة (3) خامسا ) لمجلس الوزراء العراقي عند الضرورة وباقتراح من رئيس المحكمة الجنائية العراقية العليا انتداب قضاة من غير العراقيين ممن لهم خبرة في مجال المحاكمات في الجرائم المنصوص عليها في قانون المحكمة . يستنج من مما تقدم أن المحكمة الجنائية العراقية العليا بقانونها النافذ رقم (10) لسنة 2005 قد تم تأسيسها من قبل السلطة التشريعية - البرلمان - وبمصادقة مجلس الرئاسة ، وهما سلطتان منتخبان من قبل الشعب احدهما بالطريق المباشر والأخرى غير المباشر، فضلا عن ذلك أقر الدستور العراقي لعام 2005 قانون المحكمة في المادة (134) ، مما يضفي الشرعية على تأسيس المحكمة ، أما بشأن طريقة اختيار القضاة ، فأنها محل للنظر، إذ إن صدور قرار التعيين من قبل مجلس الرئاسة بعد موافقة مجلس الوزراء يعتبر مخالفا لمبدأ مهم في النظم الدستورية الحديثة وهو مبدأ الفصل بين السلطات وبالتالي فأنه يحد من سلطة وصلاحية السلطة القضائية في تعيين القضاة هذا من جهة، ومن جهة أخرى يجعل من قضاة المحكمة الجنائية العراقية العليا غير قادرين على مخالفة توجهات الحكومة ، لذا أرى أن يتم تعيين قضاة المحكمة من قبل مجلس القضاء الأعلى حصرا ، وبذلك تكون النصوص التي أوردتها قواعد الإجراءات وجمع الأدلة في القاعدة (7) ( والتي تلزم القضاة بالعمل باستقلالية تامة ولايخضع أو يستجيب للتعليمات أو التوجيهات الصادرة من رئاسة الجمهورية أو مجلس الوزراء أو من أي جهة حكومية أو أي مصدر أخر أكثر فاعلية .

يتضح مما سبق أن المحكمة الجنائية العراقية العليا قد انتهجت سواء من حيث التأسيس أو طريقة تعيين القضاة نهجة مغايرة لنهج المحاكم الدولية الجنائية ، إذ إن الأخيرة مشكلة من قبل المنظمة الدولية في حين تشكلت المحكمة الجنائية العراقية العليا بموجب التشريع الوطنية

.

____________

1- ينظر: د. حاتم بكار ، حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، بلا تاريخ طبع ، ص 74 .

2- ينظر: د. نجيب احمد عبدالله ، ضمانات استقلال القضاء ، منشورات المكتب الجامعي ،2007، ص  120 .

3- وقد أشار أيضا إلى مبدأ استقلال القضاء ، أمر سلطة الائتلاف (الاحتلال ) المؤقتة رقم 35 في 18/ 9 /  2003 .

4- ينظر: عبد علي سوادي ، المسؤولية الدولية عن انتهاك قواعد القانون الدولي الإنساني ،  ص 189 .

5- ينظر: عبد علي سوادي ، المصدر السابق ، ص 191 .

6-  ينظر: المادة (12) من النظام الأساسي لمحكمة رواندا .

7- ينظر د. زياد عيتاني ، المحكمة الجنائية الدولية وتطور القانون الدولي الجنائي ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ، بلا تاريخ طبع ، ص  (129 ، المادة 2/12)  ) (24) من النظام الأساسي لمحكمة رواندا .

8- ينظر: باسيل يوسف ، تيس بواعث وأهداف الحماية الدولية لحقوق الإنسان ، دراسات قانونية ، بيت الحكمة ، بغداد ، 1997، ص 29   .

9- ينظر: د فخري رشيد مهنا ود. صلاح ياسين داوود ، المنظمات الدولية ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2005، ص 88 .

10- أن مكتب سكرتارية الأمم المتحدة وهو أحد أجهزتها ويرأسه الأمين العام للأمم المتحدة ، يلحظ أن أغلب رؤساء الشعب الاقتصادية وحقوق الإنسان وقسم المواد المتبادلة والاستعلامات العامة والشعبة القانونية ، ومشاور شعبة القانون الدولي ، ورئيس قسم المترجمين ورئيس قسم التصاميم وأقسام أخرى هم من اليهود ، ينظر :أية الله العظمى محمد مهدي الشيرازي ، هؤلاء اليهود ، دار الصادق ، بيروت ، 1970، ص 62 .

11- ينظر بد عبدالله الاشعل وأخرون ، القانون الدولي الإنساني آفاق وتحديات ، ص 167-170

12- منعت الشريعة الإسلامية الغراء تولي المرأة القضاء ، فقد جاء في وصية الرسول الأكرم (صلى الله عليه وآله وسلم) لعلي (عليه السلام) ( يا علي ليس على المرأة جمعة... ولا تولى القضاء ...) وجاء في رسالة الأمام علي (عليه السلام) لولده الحسين (عليه السلام) (لاتملك المرأة من الأمر ما يجاوز نفسها ، فإن ذلك أنعم لحالها ، وارخي لبالها ،وأدوم لجمالها فإن المرأة ريحانة وليست بقهرمانة )، بنظرة آية الله العظمى محمد تقي المدرسي ، الفقه وأحكام الشهادات ، ط أمنشورات أحباب الحسين، قم ، 2007 ص 30 0 ويرجع سبب عدم تولي المرأة القضاء الى كونها أكثر عطفا من الرجل ، وعاطفتها تعتبر من العواطف الجذابة ، لذلك لا يمكن للمرأة مهما كانت صلابتها – الاماندر أن لا تتأثر بدموع الشخص الواقف أمامها . بنظرة  د. أكرم نشأت إبراهيم ، علم النفس الجنائي ، ط2، دار الثقافة ، عمان، الأردن ،1998،ص 70-72 0تجدر الإشارة إلى أن قانون المعهد القضائي العراقي رقم (33) لسنة 1976 المعدل لم يقصر القبول في المعهد على الذكور فقط بل فسح المجال للنساء كذلك على حد سواء إيمانا منه بمبدأ المساواة بين المرأة والرجل وهذا ما انتهجه الدستور العراقي لعام 2005 في المادة (14) ، وبدوري أؤيد ما ذهبت إليه الشريعة الإسلامية .

13- ينظر: أولياء صاحب الهلالي ، النظام القانوني للمحكمة الجنائية العراقية العليا ، رسالة ، جامعة بابل ، كلية القانون ، 2008، ص 22- 26 .