لقد أغفل قانون التجارة ذكر إرادة الأطراف كمصدر أساسي للأحكام التجارية بخلاف ما فعل المشرع المصري الذي ذكر إراحة الأطراف صراحة من بين هذه المصادر وقدمها على كل المصادر الأخرى، إذ تنص المادة الثانية من قانون التجارة المصري لعام 1999 على أنه: " تسري على المواد التجارية أحكام الأنفاق بين المتعاقدين".

ومع ذلك تعتبر إرادة الأطراف أهم مصادر الأحكام التجارية في التشريع السوري استنادا إلى " مبدأ سلطان الارادة" الذي قررته المادة 148 من القانون المدني، فهذه الإرادة ملزمة في كل ما لا يخالف النظام العام (أي النصوص الأمرة)، ومفاد ذلك أنه يمكن للأطراف مخالفة القواعد القانونية غير الآمرة (أو التفسيرية).

ولكن إذا لم يتفق الأطراف على مسألة ما، يتوجب على القاضي آنذاك أن يستمد أحكامه وقراراته في المواد التجارية من المصادر القانونية، بحيث يستنفد بداية المصادر الأساسية ومن ثم يستلهم قناعاته من المصادر التكميلية. أولا - المصادر الأساسية يمكن ترتيب هذه المصادر حسب أهميتها: التشريعات التجارية ثم الأعراف والعادات التجارية ثم أحكام القانون المدني، مع الإشارة إلى الاتفاقات والمعاهدات الدولية.

أ- التشريعات التجارية

وتشمل قانون التجارة وقانون الشركات وسائر التشريعات التجارية الأخرى .

أ - قانون التجارة

يعتبر قانون التجارة المصدر الرئيس التنظيم الحياة التجارية، وقد كان قانون التجارة السوري القديم الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 149 تاريخ 22 حزيران 1949 مأخوذ عن قانون التجارة اللبناني لعام 1942، وقد تم إلغاء ذلك القانون حدیثا وصدر قانون جديد بدلا عنه هو القانون رقم 33 لعام 2007 والذي دخل حيز التنفيذ في الأول من نيسان عام 2008

وقد جاء القانون الجديد ببعض التعديلات، ولكن أهم ما حمله هذا القانون هو الانفصال الشكلي لأحكام الشركات التجارية والتي تضمنها قانون خاص بها، فأصيح قانون التجارة يضم اليوم أربعة محاور فقط هي

- الكتاب الأول: الأعمال التجارية والتاجر والمتجر (وهي موضوع دراستنا)

- الكتاب الثاني: العقود التجارية  

- الكتاب الثالث: الأسناد التجارية

- الكتاب الرابع: الصلح الواقي والإفلاس

2 - قانون الشركات

لقد كانت الشركات التجارية أحد المواضيع الرئيسية التي ينظمها قانون التجارة القديم، ولكن عندما تم تحديث قانون التجارة نظم المشرع الشركات في قانون خاص ومستقل هو القانون رقم 3 لعام 2008، والذي دخل حيز التنفيذ مع قانون التجارة الجديد في الأول من نيسان عام 2008.

ويحتوي قانون الشركات الجديد على اثني عشر بابا تحدثت عن الأحكام العامة للشركات و أشكال الشركات وأنواعها واندماجها وتحويل شكلها القانوني

والملاحظ في قانون الشركات أنه جاء بتعديلات هامة، نذكر منها إلغاء التعامل بشركات التوصية المساهمة والشركات المساهمة المغلقة، وبقي خمسة أشكال للشركات فقط هي التضامن والتوصية والخاصة ومحدودة المسؤولية والمساهمة. كما تم تنظيم أنواع جديدة للشركات أفرزها التعامل التجاري في العصر الحديث، ونقصد بذلك الشركات القابضة والشركات الخارجية وشركات المناطق الحرة

٣ - التشريعات التجارية الخاصة

نظرا لكثرة هذه التشريعات، سنكتفي بذكر بعضها على سبيل المثال:

- القانون المنظم للملكية التجارية والصناعية لعام 1946.

- قانون الغرف التجارية رقم 131 لعام 1959.

- قانون تنظيم مؤسسات التجارة الخارجية رقم 116 لعام 1966.

 - قانون الاستثمار رقم 10 لعام 1991 وتعديلاته

- قانون المصارف الخاصة والمشتركة رقم 28 لعام 2001.

- قانون الطيران المدني رقم 6 لعام 2004.

- قانون المؤسسات العامة والمنشآت والشركات العامة رقم 2 لعام 2005 .

- قانون إنشاء هيئة الأوراق والأسواق المالية رقم 22 لعام 2005.

- قانون المصارف الإسلامية رقم 35 لعام 2005.

- قانون تنظيم مؤسسات وشركات الصرافة رقم 24 لعام 200۹.  

- قانون التجارة البحرية رقم 46 لعام  2004 .

- قانون سوق الأوراق المالية رقم 25 لعام 2006  .

- قانون تنظيم العلامات الفارقة والمؤشرات الجغرافية والرسوم والنماذج الصناعية والمنافسة غير المشروعة رقم 8 لعام 2007 .

- قانون حماية المستهلك رقم 2 لعام 2008.

- قانون المنافسة ومنع الاحتكار رقم 4 لعام 2008.

ب - الأعراف التجارية والعادات التجارية

تحتل الأعراف والعادات مكانة هامة في تنظيم العلاقات التجارية رغم كثرة النصوص التشريعية، ويرجع ذلك لتشعب هذه العلاقات ولتطورها السريع بصورة يصعب مجاراتها من خلال التشريع.

وتنشأ الأعراف التجارية عموما من استقرار التعامل بالعادات التجارية، لذا كان لابد من التمييز بينهما قبل التحدث بشكل خاص عن أهمية الأعراف في مجال المعاملات التجارية.

1 - العادات التجارية

تتشكل العادة بتكرار التعامل في موضوع معين وانتشاره حتى يصبح مألوفة في الوسط الذي نشأ فيه، بمعنى آخر العادة هي تعبير ضمني عن إرادة المتعاقدين(1).

والفضي عندما يطبق العادة يعتبرها قرينة على أن الأطراف أرادوا ذلك وإلا لأفصحوا عما يخالف هذه العادة، وعلى من يحتج بالعادات تقديم الدليل على وجودها، وإذا تعامل تاجر في غير السوق التي اعتاد التعامل والمتاجرة فيها، فيفترض علمه بعادات تلك السوق حتى يثبت العكس

2 - الأعراف التجارية

إذا تكرر التعامل بعادة من العادات التجارية واستقرت في التعامل، بحيث يشعر أصحاب العلاقة بأنها ضرورية بحد ذاتها، عندها ترتقي إلى مرتبة العرف (2) وتصبح ملزمة بذاتها وواجبة التطبيق في كل الأحوال، ما لم تتعارض مع قواعد آمرة (3) . فالقاعدة العرفية لا تستمد قوتها من إرادة الأطراف مثل العادات التي تعبر عن الإرادة الضمنية لهم، ولكن من شعور قاعدة عريضة من الناس بأنها ملزمة، فحكمها حكم تص القانون(4)

ومن الثابت أن للغرف التجاري مكانة أكبر من الغرف المدني لأن القاعدة العرفية التجارية تقدم على النصوص التشريعية المكملة (أو التفسيرية)، أما في القانون المدني فتقدم القواعد المكملة على الأعراف، وهذا ما ورد في المادة الأولى من القانون المدني(5) . والعلة في تقديم تطبيق الغرف التجاري على الأحكام القانونية المكملة ليس فقط لأنها تمثل إرادة أطراف العلاقة التجارية بل لأن لها قوة القانون، كما أن المشرع قدمها على النصوص التكميلية لذا يعتبر العرف نافذا بحد ذاته ما لم يستبعده الأطراف، ويعمل به حتى لو كان أحد المتعاقدين جاهلا به، والقاضي ملزم بتحري وجود الغرف كما يفعل بالنسبة للنصوص المكتوبة وهو ما تؤكده الفقرة الأولى من المادة الرابعة من القانون التجاري والتي تنص: " على القاضي عند تحديد آثار العمل التجاري أن يطبق العرف المتوطد إلا إذا ظهر أن المتعاقدين قصدوا متحالفة أحكام العرف، أو كان الغرف متعارضا مع النصوص التشريعية الالزامية " (6). وإذا ما تعارض عرف عام مع غرف خاص، يقدم العرف الخاص والمحلي على العرف العام(7). .

وبخصوص إثبات وجود الأعراف فيتم تجميع وسائل الإثبات، فيمكن للقاضي التحري عنها أو تكليف الأطراف بذلك، وقد يستعين بغرفة التجارة التي ألزمها المشرع بجمع هذه الأعراف ضمن كل مهنة تجارية (8)، وفي ذلك تسهيل مهمة القضاء في كثير من الأحيان.

ومن أهم المواضيع التي ما تزال الأعراف التجارية تلعب دورا كبيرا فيها:

5- إذ جاء في الفقرة الثانية من السادة المذكورة: " إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية ، فاذا لم توجد فبمقتضى الغرف، واذا لم يوجد فيقتضي ميادين القانون الطبيعي وقواعد العدالة"

- البيوع التجارية الدولية: وقد جمعت الأعراف الخاصة بهذه البيوع من قبل غرفة التجارة الدولية (ICC)(9)  تحت اسم الإنكوتيرم (Incoterms)) (10) وصدرت لأول مرة بباريس في عام 1936 وجرى عليها عدة تعديلات (11). وعادة ما تنظم الأعراف الدولية المرحلة الشروط التفصيلية للعقود في كل مهنة من المهن التجارية.

- الاعتماد المستندي، وقد جمعت غرفة التجارة الدولية أيضا القواعد الموحدة للأعراف الخاصة بالاعتماد المستندي (UCP)(12) . بدءا من عام 1933 في مؤتمر فيينا وتم تعديلها عدة مرات كان آخرها النشرة رقم 600 لعام  2006 (13)، والتي دخلت حيز التنفيذ في الأول من تموز عام 2007 وألغت العمل بالنشرة السابقة رقم 500 لعام 1993.

ج - القانون المدني

يجب الرجوع إلى أحكام القانون المدني في حال عدم وجود نص تجاري عام أو خاص أو عرف تجاري يحكم المسألة المتنازع عليها (14) ، وذلك استنادا إلى أحكام المادة الثانية من قانون التجارة والتي تنص الفقرة الأولى منها على أنه: " إذا انتفى النص من هذا القانون تطبق على المواد التجارية أحكام القانون المدني".

ويبدو منطقية الرجوع إلى القانون المدني - في كل ما لم يرد به تص خاص - لأنه الشريعة العامة وأب لسائر فروع القانون الخاص. إلا أن إعمال النص المدني يجب أن يتم بصورة منسجمة مع مبادئ القانون التجاري، إذ تنص المادة 2من القانون التجاري في الفقرة الثانية منها: " على أن تطبيق هذه الأحكام - أي أحكام القانون المدني - لا يكون إلا على نسبة انفاقها مع المبادئ المختصة بالقانون التجاري والعرف التجاري" وطبعا يجب اعمل أحكام العقود المسماة قبل الأخذ بأحكام النظرية العامة للالتزام.

وكثيرا ما يحيل القانون التجاري صراحة إلى القانون المدني، ومثال ذلك ما جاء في المادة 15 من قانون التجارة المتعلقة بالأهلية التجارية  (15)، والفقرة الأولى من المادة 346 من قانون التجارة أيضا المتعلقة بعقود البيع والقرض والتأمين، والفقرة الثانية من المائة الثانية من قانون الشركات بخصوص عقد الشركة .

ولا غرابة أن تجد حلولا لمسائل تجارية في باقي فروع القانون الخاص، بل وحتى في نصوص القانون العام، خاصة بعد تدخل الدولة في الحياة التجارية وممارستها التجارة بصورة مباشرة أو غير مباشرة د- الاتفاقات والمعاهدات الدولية

يضاف إلى ما تقدم من مصادر أساسية للقانون التجاري نصوص الاتفاقات والمعاهدات الدولية الثنائية أو متعددة الأطراف ذات الطابع التجاري، والتي تصادق عليها سورية. إذ تبرز أهمية تلك الاتفاقات خصوصا بالنسبة للمعاملات التجارية التي تتجاوز حدود الدولة - أي ذات الطابع الأولى - كأن يكون الأطراف من جنسيتين مختلفتين ويمكن القول أن احكام الاتفاقات والمعاهدات الدولية قد تتقدم على أحكام التشريع الوطني عند التعارض، وهو ما يطلق عليه " تنازع القوانين". وأهم الاتفاقات التجارية الدولية

- اتفاقية برن للنقل الدولي بالسكك الحديدية لعام 1890 ثم 1933.

- اتفاقية فارسوفيا (وارسو) للنقل الجوي لعام 1929.

- الاتفاق البريدي الدولي لعام 1934 .

- اتفاقيات جنيف الخاصة بالأسناد التجارية العام 1930 و 1931.

- اتفاقية فيينا الخاصة بعقد البيع الدولي للبضائع لعام  1980  .

- الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالملكية الفكرية .

 - اتفاقية أوتاوا المتعلقة بالتأجير التمويلي لعام 1988 .

- اتفاق مراكش لعام 1994، الذي تمخض عنه في ما بعد إنشاء منظمة التجارة

العالية WTO)) (16)  .

- الاتفاقية الدولية (HNS) المتعلقة بنقل المواد الخطرة والضارة بحرة المبرمة في

لندن عام 1996(17) .

ثانيا - المصادر التكميلية

وهي المصادر التي لا تكون ملزمة للقاضي، لكنه يستأنس ويسترشد بها لحل النزاعات المطروحة أمامه، طبعا إذا لم يجد نصا ولا عرف مناسب

أ- الاجتهاد القضائي

يقصد بالاجتهاد القضائي مجموعة الأحكام القضائية الصادرة عن المحاكم عند الفصل في الدعاوى، ومن المعروف أن القوة الملزمة للأحكام القضائية تقتصر من حيث المبدأ على النزاعات التي صدرت بصددها. مع ذلك قد يسترشد القاضي بالسوابق القضائية في النزاعات المشابهة، خاصة إذا اتسمت برصانة الحيثيات ومتانة التعليلات التي أسست عليها، وهو ما استقر عليه اجتهاد الهيئة العامة لحكمة النقض

إلا أن المحكمة لا تكون ملزمة بالأحكام القضائية السابقة، إذ يمكن لها مخالفتها في ظروف جديدة أو زمان مغاير، ما دام القاضي يبرر قراراته بصورة منطقية تتماشى مع التوجهات التشريعية السائدة، ويعلل أحكامه تنفيذ الأحكام المادة 104 من قانون أصول المحاكمات المدنية

وكثيرا ما يستهدي المشرع من الاجتهادات القضائية نصوص قانونية يسد بها الثغرات التشريعية، وخصوصا من المبادئ التي تكرسها محكمة النقض(18) .

ب - مبادئ العدالة والإنصاف والاستقامة التجارية

إذا لم يجد القاضي اجتهادا قضائية يستهدي بمبادئ العدالة والإنصاف (19) والاستقامة التجارية، استنادا لما جاء في المادة 3 من القانون التجاري والتي تنص على أنه: " إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، فللقاضي أن يسترشد ما استقر عليه الاجتهاد القضائي ومبادئ العدالة والإنصاف والاستقامة التجارية(20) . وكثيرا ما يستنبط القضاة الأذكياء وذوو الخبرة قواعد جديدة تتماشى مع مستجدات التجارة.

ولا يستطيع القاضي الامتناع عن إصدار الحكم، وإلا فإنه يكون قد خالف التزاما ألقاه القانون على عاتقه واعتبر منيرة للعدالة، لذا يتوجب على كل قاضي أن يجتهد للوصول إلى الحل الأقرب إلى الإنصاف والاستقامة التجارية، معتمدا على إمكاناته وذكائه أو مستعينا بآراء الفقهاء المختصين .

 ج - الفقه

يمكن اعتبار مؤلفات رجال القانون مصدرة قانونية يعود القاضي إليه عنا ما يعجز عن الوصول إلى الحلول الأقرب إلى الإنصاف والاستقامة التجارية، لأن الفقهاء يقومون بتفسير القوانين والأعراف وشرحها ونقد الحلول الصادرة في الأحكام القضائية، وكثيرا ما يؤخذ بآرائهم عند سن القوانين أو تعديلها، وعلى الرغم من أن المشرع لم يصرح بهذا المصدر لا في القانون التجاري ولا في القانون المدني، إلا أن القضاة عادة يستأنسون بكتابات شراح القانون عند الحاجة

ومن حيث النتيجة يمكن تلخيص مصادر الأحكام التجارية و ترتيبها على النحو

التالي

1) إرادة الأطراف فيما لا يخالف النظام العام والقواعد الآمرة في القانون.  

2) التشريعات التجارية على أن يقدم النص الخاص على النص العام.

۳) الأعراف والعادات التجارية على أن يقدم العرف الحلي على العرف العام.

4) القانون المدني على أن تقدم أحكام العقود المسماة على النظرية العامة للالتزامات

٥) الاتفاقات والمعاهدات الدولية التي صادقت عليها سورية، والتي قد تقدم أحكامها على أحكام القوانين الوطنية وخاصة في مجال التجارة الدولية.

6) الاجتهادات القضائية لاسيما تلك الصادرة عن محكمة النقض.  

7) مبادئ العدالة والاستقامة التجارية.

 8) الآراء الفقهية لرجال القانون.

_____________

1- ورد في القواعد الفقهية الكلية التي نصت عليها مجلة الأحكام العدلية عدة مواد حول العادات أهمها المادة 36  العادة محكمة، والمادة 37 " استعمال الناس حجة يجب العمل بها"، والمادة 41: " إنما تعتبر العادة اذا اردت أو غلبت

2- هشام فرعون القانون التجاري البري، ج 1، منشورات  جامعة حلب ،ط 1994، ص 24 وما بعد.

3- على البارودي ، العرف التجاري: مكانته ودور القضاء والفقه في احترامه وتطويره، مجلة القضاء والتشريع التونسية، عدد ماي 1987، ص 53.

4- ورد في القواعد الفقهية الكلية التي نصت عليها مجلة الأحكام العدلية بعض المواد حول الغرف وهي؛ المادة 43: " المعروف غرف كالمشروط شرطا"، والمادة 44: " المعروف بين التجار المشروط بينهم'، والمادة 45: " التعيين بالغرف كالتعيين بالنص  .

6- جاء في قرار محكمة النقض رقم 1055 تاريخ 29/6/1979  أن: " الاحتجاج بالغرف أمام القضاء هو دفع قانوني، وعلى المحكمة أن تتحقق منه, منشور في مجلة القانون، العدد الأول لعام 1979، ص 20.

7-  الفقرة الثانية من المادة 4 ق . ت.  

8- المادة 3 من قانون الغرف التجارية لعام 1959 .

9-International Chamber of Commerce

10-  International Commercial Terms.

 11-آخر تعديل على هذه اللائحة تم في عام 2000

12- Uniform Customs and Practice for Documentary Credits.

13- مع العلم أن المادة 41 من قانون التجارة الجديد تنص صراحة على سريان مفعول هذه النشرة في سورية، إذ جاء فيها: "تخضع الاعتمادات المستندي إلى القواعد والأعراف الوحدة الصادرة بهذا الصدد عن غرفة التجارة الدولية. وهذا يشكل خطوة نحو تدويل أحكام القانون التجاري.

14- رتبت المذكرة الإيضاحية للقانون التجاري القديم مصادره، فجاء ترتيب القانون المدني قبل الأعراف، ثم استدركت بالقول: "أما العرف المخالف لنص من نصوص القانون الإلزامية فلا عبرة له، ويستهوي في تلك القانون التجاري والمدني، أما النصوص الاختيارية فيصح للعرف أن يخرج عليها، وهذا يعني أن النصوص الآمرة مقدمة على الأعراف أينما وردت لأنها من النظام العام، أما النصوص التكميلية للقانون المدني فلا يجوز أن تتقدم على الأعراف التجارية.

15- إذ تنص هذه المادة على أنه: "تخضع الأهلية التجارية لأحكام القانون المدني وللأحكام الخاصة بالتجار.

16- World Trade Organization.

مع العلم أن سورية كانت من الدول المؤسسة لاتفاقية اللغات (GATT) لعام 1۹47  والتي هي أصل منظمة التجارة العالمية)، لكنها انسحبت من عضويتها عام 1۹51 احتجاجا على انضمام إسرائيل إليها .

17- انضمت سورية إلى هذه الاتفاقية بالقانون رقم 6 تاريخ 26/2/2007 ، الجريدة الرسمية، العدد 34 تاريخ 13/6/2007

18- من الأمثلة على المواضيع التي ابتدعها الفقه القضائي ثم كرستها النصوص القانونية: نظرية التجارية بالتبعية ونظرية التاجر الفعلي  ونظرية الشركة الفعلية .

19- يخلط البعض بين الإنصاف (أو العدالة والعدل، ورغم أن كلاهما يقوم على فكرة المساواة إلا أنه يوجد فوارق بينهما، فالعدل يتسم بالتجريد والعمومية، والصلابة والشدة" وهو لب القانون وهدفه، ويرتبط بفكرة الجماعة. أما الإنصاف فهو يهتم بالظروف الخاصة، ويتسم بالرحمة والإنسانية، ويرجع إليه القاضي لسد النقص في القانون الوضعي والتخفيف من قسوته.

20-  نلاحظ من هذا النص أن المشرع استبدل عبارة (مقتضيات الإنصاف) الواردة في قانون التجارة القديم بعبارة (مبادئ العدالة والإنصاف) مع أن الإنصاف هو مرادف للعدالة ولا داعي للتكرار، بل يكتفي باستعمال أحد المصطلحين