عرف الحكم الغيابي بأنه " الحكم الذي يصدر في غياب أحد الطرفين من دون حضور اي جلسة من جلسات المرافعة ، حسب التفصيل الوارد في جريان المرافعة حضورية او غيابيا وعرفه اخرون بأنه " الحكم الذي يصدر بحق أحد الخصوم في حالة غيابه عن نظر الدعوي من اول جلسة حتى صدور الحكم فيها على الرغم من تبليغه الصحيح (1) ، أما الاعتراض على الحكم الغيابي فهو طريق من طرق الطعن العادية في الأحكام الغيابية يتقدم به المحكوم عليه امام المحكمة التي أصدرته بغية أبطاله ورد الدعوى او تعديله بعد سماع دفوعه التي لم تتاح له الفرصة لأبدائها قبل صدور الحكم المطعون به (2). كذلك عرف بأنه " طريق من طرق الطعن بالأحكام بمقتضاه يتقدم من صدر حكم في غيبته إلى المحكمة التي أصدرته ذاتها طالبة سحبه واعادة نظر الدعوى من واقع دفاعه الذي لم يبده حال صدور الحكم الغيابي ضده (3)، أن الحكمة التي من اجلها اقر المشرع هذا الطريق من طرق الطعن هي لتمكين الخصم الغائب من تقديم دفاعه لان القاعدة العامة في قانون المرافعات تقضي بعدم جواز الحكم على شخص من دون سماع دفوعه ، و اعمالا لمبدا المواجهة ، أي تمكين الخصوم من الاطلاع والعلم بدفوع وطلبات كلا منهم واعطائهم الفرصة الكاملة والحق للخصوم بالرد عليها وان الإخلال بهذا الحق يؤدي إلى بطلان الحكم ، إلا اذا كان الحكم غيابية وفق احكام الغياب التي نظمتها المادة (56) من قانون المرافعات المدنية العراقي(4). وأجاز المشرع العراقي الطعن بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي الصادر من محاكم الأحوال الشخصية ومحاكم البداءة في غير المواد المستعجلة وخلال عشرة أيام (5)، وإذا قام احد الخصوم بالطعن في الحكم بطريق اخر فأنه يعد تنازل منه عن حقه في الطعن بطريق الاعتراض والحكم الصادر على الاعتراض أما تأييد الحكم الغيابي او تعديله او ابطاله ورد الدعوى (6)  .

وبالرجوع إلى المادة (55) من قانون المرافعات المدنية العراقي نجد أن المرافعة تعد غيابية اذا لم يحضر الخصم لأي جلسة من جلسات المحاكمة(7)، فهذا المشرع العراقي قد اشترط لعد المرافعة حضورية أن يحضر الخصم في جلسة المحاكمة ، فلا تعد الجلسة حضورية اذا ما حضر الخصم خارج موعد جلسات المرافعة وقدم لفوعه بلوائح تحریرية من دون أن يحضر لأي جلسة حتى يتمكن لاحقا وبعد صدور الحكم من الاعتراض على الحكم الغيابي لا لشيء إلا لإطالة أمد النزاع والتسويف والمماطلة كيدأ بخصمه بقصد الاضرار به فيكون الاعتراض المقدم کيدة واستعمال لحق الطعن خلافا لما أراد المشرع من مهام لهذا الحق الإجرائي المتمثل بالطعن الا وهو تمكين الخصم الذي تعذر عليه الحضور إلى جلسات المرافعة للدفاع عن حقوقه بما أن هذا الهدف قد تحقق بتقديم الخصم لوائحه التحريرية خارج جلسة المرافعة فيكون سلوكه لطريق الطعن بالاعتراض عليه كيدة وبسوء نية يستوجب قیام مسؤوليته المدنية ، في حين نجد أن النص المصري في الفقرة (1) من المادة (83) من قانون المرافعات المدنية والتجارية ينص على " اذا حضر المدعى عليه في أي جلسة او اودع مذكرة بدفاعه عدت الخصومة حضورية في حقه ولو تخلف بعد ذلك " فالنص المصري اكثر دقة وموضوعية ، وللتصدي للطعن الكيدي الحاصل في مثل هذه الحالة فلابد من تعديل المادة (55) من قانون المرافعات المدنية العراقي وجعل حكمها مماثلا لحكم النص المصري المذكور وعد المرافعة حضورية بحق الخصم اذا ما قام بإيداع لوائحه حتى لو لم يحضر جلسات المحاكمة .

من جهة اخرى فان الإجراءات الكيدية في الطعن ممكن تصور حصولها بصورة واسعة في إجراءات نظر هذا الطريق من طرق الطعن جميعها وليس فقط في تقديمه لان ما يجري على الدعوي الاعتراضية من إجراءات هي إجراءات الدعوي الاصلية نفسها (8) ، فالمحكمة تطبق على الدعوي الاعتراضية قواعد المرافعات التي تطبق على الدعوي التي تجري المرافعة فيها وجاهية، فقواعد التبليغات القضائية و الحضور والغياب وسماع الدعوى وطلب وقف المرافعة وانقطاعها وغيرها من القواعد مالم ينص القانون على خلاف ذلك ، فكل هذه الإجراءات ممكن أن يشوبها طلبات او إجراءات كيدية (9).

وعلى الرغم من محاولة المشرع العراقي التصدي لمحاولة اطالة أمد النزاع بقصد الكيد وذلك بالطعن بالحكم الغيابي بطريق طعن غير طريق الاعتراض وبعدها يطعن بطريق الاعتراض بواسطة تصه بعد الطعن بالحكم الغيابي بطريق طعن اخر غير طريق الاعتراض نزولا عن الحق في الطعن بطريق الاعتراض(10)، إذ جاء في الأسباب الموجبة أنه "تماشيا مع وجهة نظر التشريع الجديد في تضييق نظام الطعن بالاعتراض وتوخية لتقصير امد التقاضي فقد نص على أن الطعن على الحكم الغيابي بطريق اخر غير طريق الاعتراض يعد نزولا عن حق الاعتراض فلا يجوز أن يطعن على الحكم بطريق التمييز ثم يطعن عليه بعد ذلك بطريق الاعتراض يعد اللجوء إلى طريق التمييز يفيد النزول عما عداه " ، فمن الممكن حصول الكيد في سلك طريق الاعتراض على الحكم الغيابي لا الشيء سوى اطالة أمد النزاع بفضل السماح للمتقاضي اللجوء إلى الاعتراض الكيدي في الأحكام التي يمكن الطعن بها بالاستئناف لغرض اطالة أمد النزاع وتأخير تنفيذ الحكم (11)لا غير من دون وجود مصلحة مشروعة مبتغاة من طعنه بدلا من التوجه إلى الطعن بالحكم بطريق الاستئناف وبعد حسم الطعن المقدم بالحكم الغيابي يقوم بالطعن عن طريق الاستئناف ، ونرى أن الأولى بالمشرع أن ينص على عدم جواز الطعن عن طريق الاعتراض على الحكم الغيابي طالما يمكن للخصم الطعن بالحكم الغيابي بطريق الاستئناف وهذا ما ذهب إليه المشرع الفرنسي (12).

ومن المتصور كذلك حصول الطعن الكيدي عند العلم بالحكم الغيابي من المحكوم عليه ليس بطرق التبليغ التي رسمها القانون وانما عند مراجعته لمديرية التنفيذ واطلاعه على الاضبارة التنفيذية او عند تبليغه بالحكم بموجب مذكرة التبليغ فيتراخي ولا يبادر بالطعن حتى بعد انتهاء مدة الطعن وهي عشرة ايام لإطالة أمد النزاع بقصد الكيد وسوء النية والسؤال الذي يطرح بهذا الصدد، هل يعد علم المحكوم ضده بالحكم الغيابي عن طريق مراجعته للتنفيذ او تبليغه بالحكم عن طريق مديرية التنفيذ معتبر قانونا فيسقط حقه بتقديم الطعن بعد انتهاء مدة الطعن أم يلزم تبليغه بالحكم باتباع طرق التبليغ القانونية المنصوص

عليها في المواد (14- 21) من قانون المرافعات المدنية العراقي ؟ و بتتبع موقف القضاء العراقي وجدنا بأنه جاء متباينة ازاء هذه المسألة وكما يأتي:

الموقف الأول : د علم المحكوم ضده بالحكم الغيابي عن طريق مراجعته لمديرية التنفيذ من غير تبليغه بالطرق المحددة قانونا للتبليغات القضائية لا يثبت تبليغه لذلك لا يحق لمحكمة الموضوع على الاعتراض التي يقدم لها الطعن بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي رد طلب الطعن بحجة أن الطاعن سبق وتبلغ بالحكم عن طريق إجراءات التنفيذ وأنه قدم الطعن خارج مدته(13).

الموقف الثاني : تبنت محكمة التمييز الاتحادية العراقية الموقرة حديثأ موقفا مغايرة عن الموقف السابق ، إذ عدت تبليغ المحكوم ضده بحكم غيابي عن طريق التبليغ بالإجراءات التنفيذية ومنها التبليغ بمذكرة الاخبار بالتنفيذ والتبليغ بورقة التكليف بالحضور بعد تبليغة بالحكم الغيابي يوجب رد الطعن بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي اذا وقع بعد انتهاء مدة الطعن وهي عشرة أيام اعتبارا من يوم حصول هذا التبليغ بواسطة الإجراءات التنفيذية (14)، ومما لا شك فيه أن التوجه الحديث لمحكمة التمييز الاتحادية العراقية الموقرة يعد توجهة ايجابية في التصدي للطعون الكينية ، فالخصم قد يتعمد عدم المبادرة بالطعن بالحكم الغيابي على الرغم من الاطلاع عليه والعلم به بغير طريق التبليغات القضائية المتبعة في تبليغ الأحكام الغيابية بقصد التسويف والمماطلة .

اما في مصر فقد كان قانون المرافعات المصري السابق رقم (77) لسنة 1949 في المادة (385) منه يجيز الطعن بالأحكام الغيابية بطريق المعارضة إلى أن صدر القانون رقم (100) لسنة 1992(15) الذي جعل هذا الطريق من طرق الطعن قاصرة على احكام الاحوال الشخصية والمسائل التي يرد بها نصأ خاصأ كما هو الحال في بالنسبة للأحكام الغيابية الصادرة بشهر افلام التاجر استنادا للمادة (565) من القانون التجاري المصري ، و عند اصدار قانون المرافعات المدنية والتجارية النافذ فقد ابقى الطعن بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي ( او كما يسميها بالمعارضة) مقتصر على مسائل الأحوال الشخصية ومسائل الولاية على المال ، إذ ابقی قانون المرافعات المدنية والتجارية الحالي عند اصداره على الفصل الثاني من الباب الثاني عشر من الكتاب الأول الخاص بالمعارضة ، إلا أنه بصدور قانون تنظيم بعض اوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية رقم (1)

لسنة 2000 فقد الغي نظام الأحكام الغيابية والمعارضة في دعاوى الأحوال الشخصية وبهذا الالغاء تصبح الأحكام جميعها التي تصدر في المسائل المدنية والتجارية والاحوال الشخصية حضورية بعد اتباع إجراءات التبليغ او الاعلان كما تطلق عليها في التشريع المصري ماعدا الحالات التي يرد فيها نصا خاصأ (16).

ان الغاء هذا الطريق بصورة عامة لاريب فأنه يختصر مرحلة من مراحل التقاضي قد تستمر اعوام ويساعد على الإسراع في الفصل في الدعوى وفي مواجهة التسويف والمماطلة من الخصوم.

أما المشرع الفرنسي فقد احتفظ بطريق الطعن هذا بالأحكام الغيابية ولكن ضيق من نطاقه بشكل كبير ، فالحكم القضائي الصادر من المحاكم الفرنسية يكون حكمة حضورية طالما يقبل الطعن عليه بطريق الاستئناف ، أو أن المدعى عليه او من يكون بمركزه القانوني قد تبلغ بعريضة الدعوى ، وقد أجاز المشرع لمحكمة الاستئناف أن تحكم على المدعى عليه ومن يكون بمركزه الاجرائي بالتعويض عند رفعه طعنا بالاستئناف اذا تغيب عن الحضور في الدعوى المقامة أمام محكمة درجة اولی من دون سبب مشروع ، وذلك للحد من كيد المدعى عليه وتعسفة في عدم الحضور في جلسات الدعوى القضائية (17).

 ____________

1- ينظر في هذه التعاريف : اجياد ثامر نایف ، الاعتراض على الحكم الغيابي في قانون المرافعات المدنية رقم 83 السنة 1999 ط1، العراق - الموصل 2008، ص 13.

2- ينظر: صادق حیدر ، شرح قانون المرافعات المدنية – دراسة مقارنة ، مكتبة السنهوري بغداد 2011 ، ص 274. وعبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية ، ط2، ج3، العاتك لصناعة الكتب ، القاهرة ، 2009، ص 335. أحمد أبو الوفا، اصول المحاكمات المدنية ،ط 2 مكتبة مكاوي ، بيروت ،1979 ص 743. نبيل اسماعيل عمر ، قانون أصول المحاكمات المدنية ،ط1 منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت - لبنان ،2008 ص 523. د. اجياد ثامر نایف ، الاعتراض على الحكم الغيابي في قانون المرافعات المدنية رقم 83 السنة 1999 ط1، العراق - الموصل 2008 ، ص 13  

3- رحيم العكيلي ، الاعتراضان – الاعتراض على الحكم الغيابي واعتراض الغير في قانون المرافعات المدنية ، ط1، المكتبة القانونية ، بغداد، 2011، ص 7. حلمي محمد الحجار، الوجيز في اصول المحاكمات المدنية ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 2007 ، ص 105.

 4- نبأ محمد عبد ، الدفع بعدم الاختصاص المكاني في مرحلة الاعتراض على الحكم الغيابي ، بحث مشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية ، السنة 6، العدد، 23، ايلول / 2014، ص258

5- المواد (41) و (118) من قانون الاثبات العراقي تعد استثناء من أحكام المرافعة الغيابة حيث اجازت للخصم الطعن بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي وان كان قد حضر بعض جلسات المرافعة . إذ نصت المادة (41) على (اذا كانت بيئة المدعي سندا عاديا منسوبا للمدعى عليه الغائب، ولم يتمكن المدعي من اراءة مقياس للتطبيق، جاز في هذه الحالة اصدار الحكم غيابيا معلقا على الاستكتاب والنكول عن اليمين عند الاعتراض، حتى لو كان المدعى عليه قد حضر بعض جلسات المرافعة) ونصت المادة (118) على (اذا عجز الخصم عن اثبات ادعائه أو دفعه فعلى المحكمة أن تسأله عما اذا كان يطلب تحليف خصمه اليمين الحاسمة من عدمه، فان طلب ذلك وكان الخصم حاضرا بنفسه حلفته المحكمة، وفي حالة غيابه جاز لها اصدار الحكم غيابيا معلقا على النكول عن اليمين عند الاعتراض بناء على طلب من الخصم حتى لو كان الخصم الآخر قد حضر بعض جلسات المرافعة)  

6-  ينظر المواد (177 - 184) من قانون المرافعات المدنية العراقي .  

7- ينظر: صادق حیدر ، المصدر السابق ، ص 275.

8- ينظر: المادة 184 من قانون المرافعات المدنية العراقي.

9- صادق حیدر ، المصدر السابق ، ص 279. د. سنية احمد يوسف ، خش الخصوم كسبب للطعن بالتماس اعادة النظر ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2013 ، ص 179.

10- المادة (177/ 2) من قانون المرافعات المدنية العراقي.

11- ينظر المادة (183) من قانون المرافعات المدنية العراقي المعدل رقم 83 لسنة 1999 التي تنص يؤخر تنفيذ الحكم الغيابي الا اذا كان مشموط بالنفاذ المعجل .....)

12- ينظر المادة (473) من قانون الاجراءات الفرنسي التي تنص

على :              

(Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n'a pas été délivrée à personne. Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d'appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur).

13- قرار محكمة التمييز الصادر بالإضبارة (786/ 3/ 1999) في 2/ 5/ 1999. نقلا عن : نبأ محمد عبد المصدر السابق ، ص 292 .

14- قرار محكمة التمييز الاتحادية الموقرة بالعدد (9993/ هيئة الاحوال الشخصية والمواد الشخصية / 2021) ت/6956.(غير منشور ).

15- أن قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968 ابقى على الفصل الرابع من قانون المرافعات المصري السابق رقم (77) لسنة 1999 والخاص بالمسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية .

16-د. احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، المصدر السابق ، ص 196. د. احمد قطب عباس ، إساءة استعمال الحق في التقاضي بين النظام الاسلامي والانظمة القانونية ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الإسكندرية ، 2006، ص 196. د. احمد قطب عباس ، إساءة استعمال الحق في التقاضي بين النظام الاسلامي والانظمة القانونية ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الإسكندرية ، 2006، ص 401.

17- نقلا عن : د. محمود السيد الحيوي ، اجراءات رفع الدعوى القضائية - الاصل و الاستثناء. ، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية ، 2003، ص 320 . وكذلك المادة (473) من قانون الإجراءات الفرنسي.

مواضيع ذات صلة

ماهية الاستنباط القضائي في الوقائع

ماهية الاستنباط في الأحكام

مادة القياس في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع تساوي العلة في الاستنباط القضائي

فحوى الموافقة مع أولوية العلة في الاستنباط القضائي

صورة القياس في الاستنباط القضائي

صور فحوى المخالفة في الاستنباط القضائي

صلة الواقعة محل الاستنباط القضائي بالواقعة موضوع النزاع

دور السياق في دلالة النص التشريعي في الاستنباط القضائي

دلالة النص على معانيه في الاستنباط القضائي

ثبوت الواقعة محل الاستنباط القضائي

تمييز الاستنباط القضائي من التفسير القضائي