النفقة واجبة للزوجة على زوجها بعقد زواج صحيح ، وتتأكد بشروط ، وتقدر بحال الزوجين معا ، ويراعي عند تقديرها ظروف البلد ، ومما جرت به العادة و العرف ، دون الإخلال من كفاية الزوجة بلا إسراف ولا تقتير .

وقد يمتنع الزوج عن تنفيذ التزامه بالإنفاق على زوجته تعسفا أو عجزا، فهل تجبر الزوجة على الإقامة مع زوجها أم لها أن تطلب التفريق ؟

أولا: التفريق لعدم الإنفاق في الفقه الإسلامي

في هذه المسألة نميز رأيين لأهل العلم .

الرأي الأول : - لا يجوز التفريق لعدم الإنفاق : يرى الحنفية(1) والظاهرية( 2) أنه ليس للزوجة أن تطلب التفريق من زوجها إذا ما أعسر بنفقتها ، و إنما من حقها الاستدانة عليه ، أو تنفق على نفسها إذا كان لها مال ، على أن يكون هذا في ذمة الزوج يدفعه حين يساره ، فإذا لم تجد من تستدين منه و لم يكن لها مال خرجت للعمل ، و أما إذا لم تثبت عجزه عن  الإنفاق فللقاضي أن يحبسه بطلب من الزوجة لإجباره على الإنفاق (3) و ذهب ابن حزم – من الظاهرية- إلى أبعد من ذلك ، بحيث يرى أنه إذا عجز الزوج عن النفقة و كانت زوجته غنية كلفت هي بالنفقة عليه ، ولا ترجع عليه بشيء من ذلك أصبح ميسورا( 4) ، و استدل أصحاب عدم جواز التفريق لعدم الإنفاق على ذلك من القرآن والسنة .

أ- من الكتاب : قوله تعالى : ﴿ وإِن كَان ذُو عسرة فَنَظرةٌ إِلَى ميسرة وأَن تَصدقُوا خَير لَكُم إِن كُنْتُم تَعلَمون﴾( 5) هذه الآية تضع قاعدة عامة لكل من أعسر ، و الزوج إذا أعسر فهو مدين بالنفقة ، و الله يأمر بالنظر إلي ميسره.

ب- من السنة : دخل أبو بكر يستأذن على الرسول صلى الله عليه واله وسلم فوجد الناس جلوسا ببابه ، لم يؤذن لأحد منهم ، قال : فأذن له فدخل ، ثم أقبل عمر فاستأذن فأذن له ، فوجد النبي صلى الله عليه وسلم جالسا حوله نساؤه واجما ساكنا ، فقال لأقولن شيئا أضحك النبي صلى الله عليه واله وسلم ، فقال : يا رسول الله لو رأيت بنت خارجة سألتني النفقة فقمت إليها فوجئت عنقها ، فضحك رسول الله صلة الله عليه وسلم وقال : " هن حولي كما ترى يسألنني النفقة " ، فقام عمر إلى حفصة يجأ عنقها ، كلاهما يقول : تسألن رسول الله ما ليس عنده ، فقلن : و الله لا نسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا أبدا ليس عنده ، ثم اعتزلهن شهرا أو تسعا وعشرون " (6) .

الرأي الثاني : - يجيز التفريق لعدم الإنفاق : يقول أصحاب هذا الرأي بجواز طلب الزوجة التطليق على زوجها لعدم الإنفاق عليها ، ويجب على القاضي إذا ثبت له ذلك أن يقضي بتطليقها من زوجها ، وعند هذا الرأي خلاف في التفصيلات و ليس في المبدأ و لذا نعرض  بعض أقوال المذاهب الثلاثة (7) يرى المالكية : للزوجة الفسخ بطلقة رجعية إذا عجز عن نفقة حاضرة ، لا ماضية ، بصيرورة الماضية دينا في ذمته " بمعنى أن لها طلب الفسخ و القيام به ، رفعه للقاضي لا  أن توقع الفسخ هي ، لأن الفرقة تطليق من القاضي (8) و يقولوا أصحاب المذهب الشافعي : " إذا أعسر الزوج بنفقة زوجته ، فإن صبرت  صارت دينا عليه (9)  ويرى المذهب الحنبلي أن الرجل إذا منع امرأته النفقة لعسرته ، فالمرأة مخيرة بين الصبر عليه ، وبين فراقه .

و استدل أصحاب جواز التفريق لعدم الإنفاق بما يأتي :

أ- من الكتاب : قوله تعالى : ﴿.. فَإِمساك  بِمعروف أَو تَسرِيحبِإِحسانٍ ..﴾ (10) ;و مما لا شك فيه أن إمساك الزوجة و عدم الإنفاق عليها ليس إمساك بمعروف ، فيتعين التسريح . الترجيح : بعد عرض آراء الفقهاء في هذه المسألة يظهر لنا بأن الرأي الراجح المجيز للتفريق لعدم الإنفاق و ذلك للأسباب التالية :

- قوة الأدلة التي ساقها جمهور الفقهاء و صحة استدلالهم بها .

- ضعف أدلة الرأي المخالف وضعف الاستدلال بها .

- الأخذ بهذا الرأي فيه تحقيق للعدل و الإنصاف للمرأة و رفع الظلم عنها ، وعدم تركها للهلاك و حياة التعب و المشقة ، ووضع حد لمن يريد ظلم زوجته بعدم الإنفاق عليها مدعيا الإعسار .

ثانيا : تفريق القاضي لعدم الإنفاق في التشريع الجزائري

إن نفقة الزوج على زوجته واجب شرعي ، فإذا تجاهل الزوج أو قصر أو امتنع عن الإنفاق عليها ، كان لها الحق في طلب التطليق ، وقد أعطى المشرع الجزائري للزوجة هذا الحق أخذا برأي جمهور الفقهاء ( المالكية ، الشافعية و الحنابلة ) في جواز التفريق لعدم الإنفاق ، مراعيا بذلك مصلحة الزوجة و واضعا الحد لعدم قيام الزوج بمسؤوليته المالية و تهاونه في الإنفاق على زوجته (11)  

و قد نص على ذلك في الفقرة الأولى من المادة 53/01 من ق-أ ، " يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية: - عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة  بإعساره وقت الزواج ، مع مراعاة المواد 78 ، 79 و 80 من هذا القانون ... " و الجدير بالذكر أن المشرع الجزائري أعطى للقاضي سلطة التفريق بين الزوجين بسبب عجز الزوج أو امتناعه عن النفقة ،فإذا ثبت ذلك لدى القاضي ، فإنه لا سلطة تقديرية له في ذلك ، لأن من واجبه في هذه الحالة أين يوقع التفريق بناء على رغبة الزوجة ، و يكون ذلك كما يلي :

1-2 التطليق الذي يوقعه القاضي في الحال دون إمهال الزوج ، و حالاته كالآتي :

أ- في حالة امتناع الزوج المحكوم عليه بالنفقة ، عن الإنفاق على زوجته و ليس له مال ، ولم يقل إنه معسر أو موسر .

ب- في حالة امتناع الزوج المحكوم عليه بالنفقة ، عن الإنفاق على زوجته ، مع أنه أقر بأنه موسر و لكنه مصر على عدم الإنفاق .

ج- في حالة ادعاء الزوج عجزه عن الإنفاق ، ولم تثبت ذلك الزوجة لأن عبء الإثبات في هذه الحالة يقع على الزوجة عند رفعها دعوى التطليق لعدم الإنفاق على زوجها – باعتبارها مدعية – و أن تثبت عدم الإنفاق الذي تدعيه طبقا للقاعدة الفقهية التي تقضي بأن البينة تقع دائما على المدعي ، بكل الطرق ووسائل الإثبات المقررة شرعا وقانونا ، حتى ولو تمكن من إنكار ذلك ، فللزوجة دفع تلك البينة ببينة أخرى تثبت تغرير الزوج بها أثناء عقد الزواج ، كأن يتظاهر بالغنى فيظهر بأنه معسر .

2-2 أما الحالة التي يوقع فيها القاضي بعد إمهال الزوج ، فهي فيما أثبت الزوج عجزه عن الإنفاق ، فيمهله القاضي مهلة لا تتجاوز شهرين ، و تتمثل سلطة القاضي التقديرية هنا في تحديد المهلة بما يراه مناسبا و كافيا ضمن ما حدده القانون .

 و بالرجوع إلى أحكام المادة 53 /01 من ق-أ ، نرى أن المشرع الجزائري لا يجيب على الزوجة في طلبها التفريق بينها و بين زوجها ،إلا بعد أن ترفع دعوى أولى مطالبة من خلالها الزوج بالنفقة ، وتقديمها ما يثبت ذلك في حالة إنكاره أو إقراره بالمدعى به عليه ، و بعد استصدار الزوجة لحكم بوجوب النفقة ، وامتنع الزوج عن تنفيذ هذا الحكم ، فهنا يجوز للزوجة بعد ذلك رفع دعوى أخرى مطالبة التفريق ، و هو ما يعني أن الحكم القضائي الممتنع عن تنفيذه من طرف الزوج بمثابة قاعدة إثبات موضوعية ، تعفي من تقررت ( لمصلحته و هو الزوجة عن الإثبات ، فيتنقل عبء الإثبات إلى الطرف الآخر(12).

____________

1- الحنفية أو المذهب الحنفي أو الفقه الحنفي أو الأحناف ينسب هذا المذهب لأبي حنيفة النعمان بن ثابت ( 80 -150 هـ)

2-  الظاهرية مذهب فقهي، وقيل منهج فكري وفقهي، نشأ المذهب في بغداد في منتصف القرن الثالث الهجري (وبذلك يعتبر من ضمن الثلاث القرون الأولى)، إمامهم داود بن علي الظاهري ثم تزعمهم وأظهر شأنهم وأمرهم الإمام علي بن حزم الأندلسي

3- كمال ابن همام ،فتح القدير ،المطبعة الكبرى الأميرية ، ط 01 ،ج 03 ،ص ص( 227 )

4- أحمد نصر الجندي ، الطلاق و التطليق و أثرهما ، دار الكتب القانونية ، مصر ، ص ص ( 171 )

5-  سورة البقرة ، الآية 280

6- النووي ، شرح صحيح المسلم ، المطبعة المصرية بالأزهر ، ط 01 ،ج 10 ، ص ص ( 80 )

7-  أحمد نصر الجندي، مرجع سابق ، ص 169 .

8-  الدردير ، الشرح الكبير ، الجزء 02 ، ص 518 .

9-  ابن قدامه ، المغنى و يليه الشرح الكبير ، دار الحديث ، ص 583.

10- سورة البقرة ، آية 229

11- منصوري نورة ، التطليق و الخلع وفق القانون والشريعة الإسلامية ،دار الهدى للطباعة و النشر و التوزيع ،ص 25

12- شامي أحمد ،السلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين الوضعية ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق جامعة تلمسان ، 2013- 2014 ،ص 139