يجب على القاضي قبل إقرار الفسخ أن يتحقق من أن العقد المبرم قد تضمن شرطا صريحا فاسخا يقضي بفسخ العقد، بمجرد تحقق واقعة عدم التنفيذ المتفق عليها، وهذا الإتفاق يمكن أن يندرج بين بنود العقد، أو في ورقة إضافية تعد ملحقا له طالما أن هذا  الملحق جزء لا يتجزأ من العقد ذاته (1) فالقاضي يتحرى وجود الشرط الفاسخ في العقد من خلال البحث عن النية المشتركة للطرفين، أي البحث عما إذا كانت إرادة المتعاقدين قد اتجهت إلى وقوع الفسخ حتما ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له ودون تدخل من القاضي. وإن القاضي يتحرى طبيعة الشرط الفاسخ من خلال التعرف على حقيقة مراد المتعاقدين من عبارات العقد الصريحة أو الضمنية القاطعة الدالة على ذلك، كما عليه أن يتبين عما إذا كان اتفاق الأطراف يرمي إلى إعمال القواعد العامة أي الفسخ القضائي، أو استبعاد سلطة القاضي عليه، واعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه. وينزل القاضي التكييف الصريح على الشرط الوارد بالعقد دون أن يتقيد في ذلك  بالوصف الذي يطلقه عليه المتعاقدان (2) على أن حق القاضي في تفسير العقد بما يراه أقرب إلى إرادة المتعاقدين لا يخوله حق الإنحراف على المعنى الواضح إلى معنى آخر، فقد قضت محكمة النقض المصرية في هذا الصدد بأنه: متى كانت عبارة العقد واضحة في إفادة المعنى المقصود منها فإنه لا يجوز إخضاعها لقواعد التفسير للوصول إلى معنى أخر مغاير (3)  وذلك طبقا لقاعدة لا اجتهاد في صراحة النص. وإذا حدث ذلك فعلى القاضي تسبب ذلك، فحريته مقيدة ببيان الأسباب التي ارتكن إليها، وذلك من خلال تحقيقاته في الموضوع، وظروف الدعوى وما يجتمع لديه من أدلة وقرائن. وفي ذلك قضت المحكمة العليا: متى كانت صيغة الشرط واضحة الدلالة على حصول الفسخ بمجرد نشوء المخالفة فإن ذلك يغل يد المحكمة على منح المتعاقد المخالف أجل التنفيذ التزامه، وكان البند السادس عشر ( 16 ) من العقد أنه: يترتب على مخالفة أيا من المتعاقدين لأي من الالتزامات التعاقدية فسخ العقد دون حاجة إلى أي إنذار أو حكم قضائي، فإن الشرط بهذه الصيغة إنما يدل على اتجاه إرادة المتعاقدين إلى حصول الفسخ  بمجرد حصول المخالفة، وهو ما يعد شرطا فاسخا صريحا (4) كما يجب على القاضي أن يتأكد ما إذا كانت الواقعة التي اتفق الطرفان على أن وقوعها يكون سبب إمكان الفسخ بإرادة واحدة هي عدم التقيد، ذلك لأنها إن كانت واقعة أخرى غير عدم التنفيذ كنا بصدد شرط فاسخ عادي، يقع الفسخ فيه بمجرد تحقق الواقعة، وبدون خيار الدائن، ودون إمكان مطالبة الدائن بتعويضات، لا بصدد اتفاق على الفسخ  يجعل مصير العقد في يد الدائن ودون أن يفقد حقه في المطالبة بتعويضات (5) وبما أن المشرع الجزائري نص في أحكام المادة 120 من القانون المدني الجزائري  على أن مجرد الاتفاق على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، لا يترتب عليه إيقاع الفسخ الإتفاقي، بل لا بد من إعذار المدين لإثبات تقصيره، مع عدم جواز الاتفاق على الإعفاء منه، وذلك على غرار باقي التشريعات العربية. كما أنه على القاضي أنم يتأكد من أن الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ قد قام بإعذار مدينه، حتى يكون استعماله لحق الفسخ بإراداته المنفردة استعمالا صحيحا ومعتبرا قانونا. فإذا حصل الإعذار فإنه ينبغي على القاضي أن يتحقق من الوقت الذي اعتبر فيه الدائن العقد مفسوخا من تلقاء نفسه، فإن كان هذا الوقت سابقا على انتهاء المدة المحددة في الإعذار لحصول التنفيذ، لا يجوز اعتبار العقد مفسوخا، ويكون للمدين أن ينفذ التزامه مادام العقد قائما. أما إذا وجد أنه قد فسخ العقد دون إعذار مدينه، فله أن يعتبر العقد مازال قائما، وبالتالي يجوز للمدين تنفيذ التزامه، ذلك أن العقد دون سبق إعذار غير جائز  وفقا للقانون المدني الجزائر .

______________________

1- حسينة حمو، إنحلال العقد عن طريق الفسخ، مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون، فرع قانون المسؤولية المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، مولود معمري  تيزي وزو، 2011 ، ص 108

2- محمد حسين منصور، الشرط الصريح الفاسخ، الدار الجامعية الجديدة للنشر والتوزيع،  مصر، 2003 ، ص 53

3- نقض 491 لسنة 59 ق جلسة 23/2/ 1993 أنظر الموقع http : www.justico. Pawhomme. Com/

vb// exlernal. Bhp2t=261238.

4- نقض 982 لسنة 71 جلسة 23.01/2002 أنظر الموقع // www dejelp. Info. info/vb/ showhbead.

http : Bhp.

5- حسينة حمو، المرجع السابق، ص 109

6-  عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن،  المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ، ص 226