التفتيش كإجراء من إجراءات التحقيق الابتدائي ومن إجراءات التحقيق الخطيرة والمهمة بسبب كونه ينطوي على تعرض حرية المتهم في شخصه أو مسكنه أو مراسلاته من جهة فضلاً عن أنه إجراء لجمع الأدلة . ولما كان إجراء التفتيش يمس حقوق الأفراد و حريتهم الشخصية و حرمة مساكنهم أو مراسلاتهم وقد أجيز لضرورة الوصول إلى وجه الحق فإنه ينبغي أن يقدر بقدره ولا يتعدى  نطاق الغرض الذي أبتغي منه. وقد أدركت غالبية التشريعات هذه الحقيقة مما حدا بها إلى توفير العديد من الضمانات للمتهم عند تقدير إجراء التفتيش وضمانات في مواجهة التفتيش 

أ- ضمانات المتهم عند تقدير اجراء التفتيش

1.عدم الأمر بالتفتيش ما لم تكن هناك جريمة قد وقعت فعلاً.

لا بد من وقوع فعل يعد في نظر القانون جريمة وهذا أمر يقضي به المنطق بسبب كون التفتيش هو من إجراءات التحقيق ومن غير الممكن القيام بأي إجراء من إجراءات التحقيق قبل وقوع الجريمة ولهذا لا يجوز الأمر بالتفتيش بالنسبة للجريمة التي سوف تقع مستقبلاً(1). لذا وجب أن تتميز الجريمة التي يقدر اللجوء إليه بخطورة معينة كي يمكن الاستعانة بمثل هذا الإجراء الاستثنائي ولذلك أن بعض القوانين لا تجيز إجراء التفتيش إلا لغرض الحصول على أدلة جريمة يعتبرها القانون جناية أو جنحة اما المخالفات فليس في وقوعها ما يبرر مباشرة التفتيش لأنها ليست من الأهمية بالقدر الذي يسمح بالتعرض للحرية الشخصية أو إنتهاك لمسكن غير أن مشرعنا العراقي وعلى ما يبدوا من نص المادة (75) من قانون اصول المحاكمات الجزائية التي نصت (لقاضي التحقيق أن يقرر تفتيش أي شخص أو منزله أو أي مكان آخر في حيازته إذا كان متهماً بارتكاب جريمة) يفهم من نص المادة السابقة أن المشرع العراقي يجيز إجراء التفتيش حتى في المخالفات بسبب كون النص المتقدم لم يسبغ وضعاً معيناً على الجريمة الواقعة وهذا مسلك يؤخذ عليه المشرع ذلك إن إجراء التفتيش هو على درجة من الخطورة التي يستلزم تضيق نطاقه وحصره في الجرائم ذات الخطورة أيضاً وبما أن المخالفة لا ترقى إلى مستوى الجناية أو الجنحة إذا يجب أن يستبعد منها إجراء التفتيش(2).

2.وجود فائدة يحتمل الوصول إليها بالتفتيش

أن تكون هناك فائدة من تقرير هذا الإجراء تتمثل في ضبط الأشياء التي تتعلق بالجريمة أو تفيد في كشف الحقيقة سواء كانت تلك الأشياء في حيازة المتهم أو بداخل المكان المراد تفتيشه ولا يهم ما إذا كانت تلك الأِشياء أو الآثار في صالح المتهم أو ضده وحتى تتحقق الفائدة المرجوة من إجراء التفتيش لا بد من وجود قرائن تشير إلى إمكان ضبط ما يفيد التحقيق لدى الشخص المراد تفتيشه أو بداخل مسكنه وتقدير ضرورة التفتيش الفائدة ضده يعود لسلطة التحقيق تحت إشراف قاضي الموضوع.

3.تحديد وقت معين لإجراء التفتيش.

إن التفتيش إجراء يمس الحرية الشخصية إن هذا الاعتداء سيكون أشد وقعاً على الشخص إذا ما تم مباشرة هذا الإجراء في أوقات راحة ذلك الشخص المراد تفتيشه أو تفتيش منزله. ولقد حرصت أغلب التشريعات على تخصيص فترة زمنية يباشر أثنائها التفتيش فقد منع قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي(3). من إجراء التفتيش ودخول المساكن ليلاً فيما بين الساعة التاسعة والسادسة صباحاً ولكن المشرع الفرنسي قد أورد على هذه القاعدة استثناءات أجاز بموجبها إجراء التفتيش ليلاً من تلك الاستثناءات هي أنه أجاز تفتيش المساكن عند توافر حالة الضرورة وأوقات الطوارئ. وكذلك فعل المشرع السوفيتي سابقاً حيث منح بموجب المادة (170) من قانون الإجراءات الجنائية السوفيتي إجراء التفتيش والضبط ليلاً باستثناء الحالات العاجلة والمهمة والتي لا تحتمل التأخير. وفيما يخص المشرع العراقي والمصري والسوري والسوداني فلم يورد نصاً يعالج موعد التفتيش ومن ثم يمكن أن يجري ليلاً أو نهاراً وحتى في أيام العطل والأعياد(4).

4.حضور المتهم أثناء التفتيش

إن حضور المتهم بنفسه أو بواسطة من ينوب عنه اثناء التفتيش الذي يقع على مسكنه امر مهم وقد اوجبت اغلب التشريعات ذلك  ومنها قانون الإجراءات الجنائية المصري حيث نص في المادة (92) على (يحصل التفتيش بحضور المتهم أو من ينوب عنه...) كما أن المشرع الفرنسي هو الآخر نص في المادة (57) من قانون الإجراءات الجنائية على أن يجري التفتيش بحضور المتهم وإن كان لا يستطيع الحضور وجب تكليفه بتعيين من يمثله وفي حالة عدم وجود المتهم فيعين مأمور الضبط القضائي الذي يتولى مهمة التفتيش شاهدين يختارهما من بين الأشخاص غير الخاضعين لسلطته. أما المشرع العراقي فقد نص على حضور المتهم أثناء التفتيش في المادة (82) من قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 (يجري التفتيش بحضور المتهم وصاحب المنزل أو محل إن وجد وبحضور شاهدين مع المختار أو من يقوم مقامه...) والمشرع إنما اشترط حضورهم  لخطورة الامر ،وسواء حضر المتهم أو لم يحضر وحسناً فعل ذلك لأنه بعمله هذا قد وفر نوعاً من الرقابة المحفزة للقائمون بالتفتيش بأن يحرصوا على تنفيذ هذا الإجراء بشكل قانوني سليم بعيد عن أي  تعسف(5).

5.تسبيب أمر التفتيش

من أجل تسهيل مراقبة المبررات القانونية للتفتيش ولكي تكون النتائج التي يسفر عنها هذا الإجراء الخطر محل ثقة المحكمة من حيث الاستناد إليها في الحكم فلا بد من تسبيب أمر التفتيش ولذلك ورد التأكيد على هذه الضمانة في المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائية المصري المعدلة بالقانون رقم 37 لسنة 1972 حيث نصت وفي جميع الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسبباً(6). إن السلطة القائمة بالتحقيق قد ترى ضرورة شيء معين يفيد التحقيق فتتجنب الوصول إلى ذلك عن طريق التفتيش وتكتفي بأن تأمر حائز هذا الشيء أن يتقدم به إلى سلطة التحقيق طواعية فإن لم يمتثل لهذا الأمر أو في حالة اعتقاد سلطة التحقيق بأن ذلك الشخص سيقوم بتهريب ذلك الشيء وعند ذلك تلجأ إلى التفتيش وهذا ما نصت المادة (74) من قانون أصول المحاكمات الجزائية إذا تراءى لقاضي التحقيق وجود أشياء أو أوراق تفيد التحقيق لدى شخص فله أن يأمره كتابة بتقديمها في ميعاد معين، وإذا أعتقد إنه لن يمتثل لهذا الأمر أو أنه يخشى تهريبها فله أن يقرر إجراء التفتيش(7).

ب- الضمانات المقررة للمتهم في مواجهة التفتيش

أن كون هذا التفتيش قد تم اتخاذ قراره من قبل سلطة التحقيق المختصة بالشروط التي تطلبها المشرع وكذلك وجوب أن يكون الأذن بالتفتيش كتابة ولا شك أن هذه الشكلية المتطلبة لا بد من توافرها في أوامر التفتيش باعتبار أنه من إجراءات التحقيق التي لا بد من توافرها في أوامر التفتيش باعتبار أنه من إجراءات التحقيق التي لا بد من التثبت في صحتها الإجرائية وللتأكد من سلامتها لترتيب آثارها ولكي تكون حجة على من أصدرها ويجب أن يكون الإذن مكتوباً فإنه لا يقدم في صحته أن يكون قد خلا من بيان مكان إصداره إذ هو بيان لم يستلزمه القانون. إن مكان الإصدار له أهمية كبرى  فمن شأنه أن يبين إذا كان المحقق الذي أعطاه مختصاً مكانياً أم لا وكذلك لا بد من تحديد أسم المتهم المراد تفتيشه بشكل يمكن من تعيينه بوضوح حتى لا يقع هذا الإجراء الذي يهدف إلى التعرض لحق الفرد في حياته الخاصة وعدم كشفها للغير إلا أنه لا يلزم أن يكون كاملاً ولا أن يشار إلى مهنته أو صفته، إلا إننا نرى ضرورة أن يكون عنوانه السكني أو المكان المراد تفتيشه مذكوراً بشكل واضح ومحدد وذلك راجع إلى أن هذا الإجراء يشكل مساس بحرمة المسكن فلا ينتهك إلا ما قدر المحقق ضرورة لتفتيشه(8). ضرورة وجود محضر بالتفتيش يبين فيه ما تم العثور عليه من أجل تقديمه للمحقق كما أنه ومن خلال هذا المحضر يصبح من الممكن التحقق من عدة أمور أخرى على جانب من الأهمية مثل ميعاد التفتيش الذي تم وما إذا كان القائم هو المأذون له وما إذا كان ما قدم للمحقق هو ما تم ضبطه إلخ من أمور ذات أهمية قانونية متعلقة بتدوين مثل هذا المحضر. ويرى البعض أن عدم وجود محضر لتفتيش أو نقصه لا يؤدي إلى بطلان التفتيش ذاته وإن كان يضر حقاً بالمحكمة عندما يؤثر في اقتناع قاضي الموضوع ولكنه ليس لعدم القبول ويستند أصحاب هذا الرأي على أن محضر التفتيش ليس إلا أداة من أدوات الإثبات ولكنه أداة غير إجبارية. إن محضر التفتيش لا بد أن يتضمن وصفاً بالمواد المضبوطة وصفة القائم بالتفتيش والوقت الذي تم به هذا التفتيش والتاريخ وكلها بلا شك من الأمور ذات الأهمية بالنسبة لحقوق وحريات ا الأفراد(9).  انطلاقا من كون التفتيش أحد الإجراءات الماسة بالحرية الشخصية للأفراد فإنه لا يجوز اللجوء إليه إلا بمناسبة وقوع جريمة ونجد هذا في التشريعات ومنها التشريع الكويتي من خلال نص المادة (80) حيث قررت ان التفتيش لا يكون إلا لضبط (... الأشياء التي استعملت في الجريمة أو نتجت عنها أم تعلقت بها..)ومما يدل على ضرورة وجود جريمة بداية قبل وقوعه ومصطلح جريمة ينصب على الجنايات والجنح دون المخالفات التي لا تجد من الجسامة ما يبرر التفتيش فيها. قررت العديد من التشريعات الإجرائية الجزائية ذلك كما هو الحال في التشريع المصري من خلال المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائية التي تنص على أن(تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه إلا بمقتضى أمر من قاضي التحقيق بناء على إتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراكه فيها إذا وجدت قرائن تدل على أنه حائز الأشياء تتعلق بجريمة) وكذلك الوضع في القانون السوري من خلال المادة (33) من قانون الإجراءات الجزائية وإن كان المشرع استخدم مصطلح جريمة دون تحديد إلا أنه ومن خلال نص المادة (89) من قانون الإجراءات يتبين أن المقصود هو الجنيات والجنح والتي تحدث عن التفتيش الخاص بقضاة التحقيق وهؤلاء لا يحققون إلا في الجنايات والجنح(10). ونجد نمطاً مغايراً أستخدمه المشرع اليمني الذي قرر من خلال المادة (123) من قانون الإجراءات الجنائية (أن تفتيش المساكن عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء إليه بمقتضى أمر من النيابة العامة بناء على إتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جريمة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر وباشتراكه أو تدخله بارتكابها أو وجدت قرائن على أنه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة أو أنه يخفي شخصاً متهماً به) وقد قرر المشرع الكويتي من خلال نص المادة (68) من قانون الإجراءات الجنائية أن (الأحكام الخاصة بالبيانات التي يتضمنها أمر القبض وسريانه وإخطار صاحب الشأن به وإطلاعه عليها ومن يقوم بتنفيذه وسريانه في جميع أنحاء الكويت وتوابعها وعلى جميع السفن التي تحمل علم الكويت تسري على أوامر الحبس وأوامر التفتيش والأوامر الأخرى التي ينص عليها القانون.  فإذا ما أردنا أن نلتمس هذا الشكلية المطلوبة في أوامر التفتيش فإننا نجد في التشريع الكويتي المادة (44) قد نصت على أن يكون الإذن بالتفتيش كتابة عند قيام أحد رجال الشرطة بالتحري إذا وجد هناك ضرورة لإجراء تفتيش شخص أو مسكن معين يجب عليه أن يعرض التحريات على المحقق وللمحقق إذا ما تأكد أن الضرورة تقتضي الإذن بالتفتيش أن يأذن له كتابة في إجراء(11). التفتيش أحد إجراءات التحقيق الابتدائي التي يمكن لمسها أو رؤيتها وهو من الأدلة المادية لبتي يعول عليها في التحقيق الغرض من الحصول على كل ما له صلة بالواقعة التحقيقية وضبط الأشياء المتحصلة من الجريمة أي أن البحث عن دليل يساعد على كشف الجريمة تمهيداً لممارسة حق المجتمع في العقاب يمكن اعتبار التفتيش هو إستثناء من القاعدة التي تقتضي بعدم المساس بحرمات الناس وحرمة مساكنهم ولا يجوز اللجوء إليه إلا إذا وجدت المصلحة الاجتماعية أو هناك قرائن تفيد في كشف الحقيقة وينطوي التفتيش على قدر من الإكراه فهو تعرض قانوني لحرية المتهم الشخصية أو لحرمة مسكنه بغير إرادته ورغماً عنه وإلى ذلك ذهب المادة 81 من الأصول. وقد عنت الدساتير على مختلف أنواعها بالتأكيد على حرية الأشخاص والمساكن وعدم جواز تفتيش الأشخاص أو دخول المساكن أو تفتيشها إلا في الأحوال التي حددها القانون(12). وقد نظم قانون أصول الحاكمات الجزائية الكيفية التي يجري فيها تفتيش المنازل والأشخاص وحدد لذلك ضوابط معينة لا يجوز تجاوزها أو السير بالإجراءات على محو يخالفها ولما كانت تلك هلي مهمة التفتيش فهو يرد على الأشخاص وعلى المساكن وهو ما يسمى بـ (التحري على محل (منحه المشرع في الدستور والقانون للسلطة التحقيقية وعن مرتكبيها فقط بل الغاية منه أيضاً هي الكشف عن الأمكنة المتخذة كمستودعات للأموال المسروقة والممنوعة وكذلك الكشف على الأشخاص الذين أحتجزهم المتهم دون وجه حق أو بصورة غير قانونية. كما أن التفتيش لا يهدف من وراءه إثبات التهمة على المتهم بل قد يؤدي إلى نفي التهمة عنه أيضاً حيث أن الأدلة التي تسفر عن التفتيش قد تفيد إما بإثبات التهمة أو تؤدي إلى نفيها. ولما كان التفتيش ينطوي على مساس بحرية الأشخاص يؤدي إلى إنتهاك حرمة منازلهم والمحالات التي في حيازتهم والتي لها حرمة خاصة ولهذا اشترطت المادة (75) من قانون الأصول المحاكمات الجزائية العراقية رقم 23 لسنة 1971 على قاضي التحقيق إذا ما قرر تفتيش أي شخص أو منزل أو مكان آخر في حيازة أن يكون (متهماً) بارتكاب (جريمة) مع احتمال أن يسفر هذا التفتيش عن وجود أوراق أو أسلحة أو آلات أو أشخاص اشتركوا مع المتهم(13). كما أشترط القانون أن يكون هناك قرائن قوية على وجود أشياء أو آثار لها تتعلق بالجريمة وهي موجودة بحيازة الشخص المراد تفتيشه وجود هذه الأشياء لا يكون هناك مبرر على مساس لحرمة الأشخاص وانتهاك حرمة منازلهم. وأساس في التفتيش أن يتناول شخص المتهم في ارتكاب الفعل الجرمي أو من وجد مع المتهم عند تفتيشه وإذا بات في اعتقاد القائم بالتحقيق أن يساهم معه في (الجريمة) أستناد الأحكام المادة (75) من الأصول ولم يذكر المشرع العراقي في قانون أصول المحاكمات الجزائية نوع الجريمة التي يمكن إجراء التفتيش بموجبها هناك من يجيز القول بأن في الإمكان إجراء التفتيش حتى في المخالفات طالما كانت غاية التفتيش هي الوصول إلى الحقيقة وطالما لم يحدد نوع (الجريمة) سواء كانت جناية أو جنحة أو مخالفة إلا أن الواقع العلمي يجري التفتيش في نطاق الجنايات والجنح دون المخالفات في حين حدد المشرع المصري الجرائم التي يجوز فيها التفتيش فيها وقصورها على الجنايات والجنح فقط دون المخالفات(14).

يرى الباحث :

إن موضوع التفتيش ليس موضوعاً سهلاً مباشراً وإنما هو شائك إلى حد ما فيجب قبل البدء بعملية التفتيش تحديد الموقع الذي يراد تفتيشه وكذلك الزمان الذي ستتم فيه العملية، كما يجب الإشارة بدقة إلى نوعية المواد التي يجري البحث عنها، وما هو مصير المواد والأشياء التي ستتعرض في التفتيش فالتفتيش قضية حساسة لأن هناك متداخلات كثيرة بها ولكنها حيوية لمعرفة أدلة أكبر عن الجريمة وما هي نوعية المواد التي تم استخدامها لتنفيذ الجريمة ومن أين تم الحصول عليها وما هي علاقة المتهم بها. فمن الضروري وضع قواعد رصينة ودقيقة عند القيام بعملية التفتيش وما هي الشروط التي يجب تواجدها بالأشخاص الذين سيقومون بتنفيذ عملية التفتيش ومقدار نزاهتهم وحيادتهم. فالذي يقوم بعملية التفتيش يجب أن يكون مؤهلاً من  الناحية المهنية لكي يتسنى له القيام بمهمته بصورة إيجابية وعملية.

______________

[1] .    د. حسن بشيت خوين مصدر سابق، – صـ 139

2.   د. حسن بشيت خوين، المصدر السابق، صـ 140

3.  د. حسن بشيت خوين ، المصدر السابق ، صـ 142

4.  د. حسن بشيت خوين، المصدر سابق ، صـ 144

5 . المصدر السابق، ص 146

6. المصدر السابق، ص 147

7 .د. حسن بشيت خوين ، مصدر سابق ،ص 150

8.   د. فايز الظفيري ،مصدر سابق، ص 199ـ

9 .   د. فايز الظفيري ، المصدر السابق ، صـ 203

10.المصدر السابق   – صـ 196

11 .  د. فايز الظفيري ، مصدر سابق ، صـ 198

12 .   القاضي كريم محمد علي حسون ، مصدر سابق ، صت 40 - 41

13 .    القاضي كريم محمد على حسون ، مصدر سابق ، صـ 41

14 .   القاضي كريم محمد علي حسون ، المصدر السابق ،صـ 41 - 42