يحدث أن يتخذ سوء النية في تنفيذ العقد صورة غش المتعاقد او تواطؤه من اجل الحاق الضرر بالطرف الاخر ، والغش حسب رأي بعض فقهاء القانون العراقي يتبلور مفهومه في كونه عمل غير مشروع ينوي من يقوم به الحاق الضرر بالغير فهو اخلال بالتزام تعاقدي أو بواجب قانوني عام بقصد الإضرار بالغير  (1)

وقد اطرت التشريعات موضوع المقارنة اثر الغش على العقد كما في نص المادة (759) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( يقع باطلاً كل اتفاق يتضمن الاعفاء أو الحد من ضمان التعرض أو العيب اذا كان المؤجر قد اخفى عن غش سبب هذا الضمان) ، كذلك ما نصت عليه المادة ( 559) من القانون المدني العراقي التي جاء فيها ( لا يضمن البائع عيباً قديماً كان المشتري يعرفه او كان يستطيع ان يتبينه لو انه فحص المبيع بما ينبغي من العناية، الا اذا اثبت ان البائع قد اكد له خلو المبيع من هذا المبيع او اخفى العيب غشاً منه ) (2).

اما بالنسبة لموقف المشرع المصري فقد نص المادة (453) منه على انه ( يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص أن يزيدا في الضمان أو أن ينقصا منه أو أن يسقطا هذا الضمان ، على أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقضه يقع باطلا إذا كان البائع قد تعمد إخفاء العيب في المبيع غشا منه )، وما نصت عليه المادة ( 1/573) بصدد عقد الايجار من انه ( إذا تعدد المستأجرون لعين واحدة فضل من سبق منهم إلى وضع يده عليها دون غش ، فإذا كان مستأجر عقار قد سجل عقده وهو حسن النية قبل أن يضع مستأجر أخر يده على العقار المؤجر أو قبل أن يتجدد عقد إيجاره ، فانه هو الذي يفضل ) وغير ذلك من المواد (3)، التي تبين حكم الغش على تنفيذ العقد والذي يعد دليلا على سوء نية المتعاقد وقصده الاضرار بالمتعاقد الاخر .

كما جاء في المادة ( 2/1341) من القانون المدني الفرنسي المعدل في 2016 ( يحق للدائن ايضاً ان يرفع دعوى باسمه ليعلن ان التصرفات التي قام بها المدين على سبيل الغش اضراراً بحقوقه غير قابلة للاحتجاج بها تجاهه، ويقع عليه عبء اثبات فيما يتعلق بالتصرف بعوض ان المتعاقدين من الغير كان لديهم علم بهذا الغش )(4).

ويبدو ان النص الفرنسي يشير صراحة الى حالتي الغش الذي يقوم به المدين اضراراً بدائنه وحالة التواطؤ الذي يرتكبه المتعاقدين من الغير والذي يكونون على علم بأن ما تصرف به المدين هو مستحق لدائنه ومع ذلك اقدموا على التعاقد معه ، فالتواطؤ يتحقق من الغير مع العلم بالاستحقاق لمتعاقد آخر غشاً وعدواناً (5).

كذلك ما جاء في المادة ( 1638) من القانون المدني الفرنسي من انه ( اذا كان العقار المبيع مثقلاً بحقوق ارتفاق غير ظاهرة لم يصرح بها وكانت من الاهمية بحيث يفترض ان المشتري لو علم بها لما اشترى ، فان له والحالة هذه الحق بان يلغي العقد مالم يفضل الاكتفاء بأخذ التعويض)(6) وهو نفسه ما اكدته محكمة النقض الفرنسية في قرار لها جاء فيه ( اذا صرح البائع خطأ في عقد البيع انه لم ينشأ على العقار اي حق ارتفاق وان لا وجود لهذا الحق حسب علمه يكون قد ارتكب خطأ تعاقدياً يتوجب عليه التعويض عنه)(7)  ، وعليه فإخفاء معلومة ما تعد من قبيل الغش الذي يرتب مسؤولية مدنية تعاقدية تستوجب التعويض

ويرى البعض من الفقه القانوني ان الغش كل عمل أو امتناع عن عمل يقع من المدين بالالتزام العقدي أو من احد تابعيه بقصد إحداث الضرر ، وهو بذلك يقابل الخطأ العمد الذي يكون فيه المدين قاصدا إحداث الضرر بالدائن  (8).

ويرى البعض أن الغش يمثل مرتبة عليا من الخطأ العمد ، فهو ينطوي تحت اصطلاح العمد. اذ ان كل غش هو خطأ عمد ، الا ان الخطأ العمد ليس غشا دائما. ففي حالة الخطأ العمد يجابه احد المتعاقدين وهو مرتكب الخطأ ، المتعاقد الآخر بمخالفته مجابهة صريحة . فتتاح الفرصة للمتعاقد الذي تعاقد مع مرتكب الخطأ العمد لتلافي ما قد يستطيع تلافيه من أضرار، كما هو الحال في رفض البائع في عقد البيع تسليم الصفقة من البضائع التي تم بيعها. ويكون المخطئ بذلك قد عرض نفسه لإجراءات قانونية قد تفوت عليه قصده  (9).

ونحن لا نوافق الرأي سالف الذكر، فما نراه صحيحاً هو القول ان الغش يمثل مرتبة عليا ليس من الخطأ العمد وانما من نية الاضرار ، اذ تبقى للخطأ العمد خصوصيته والغش ذاتيته مهما حاولنا التقريب بينهما ، اما محاولة اختزال الغش بوصفه من صور سوء النية في تنفيذ العقد وإدراجه تحت طائلة الخطأ العمد سيدخلنا في اشكالية هرمية جسامة الاخطاء ونحن بمنأى عن هكذا اشكالية لا طائل منها ولا نفع .

والغش ركنان ، الركن الموضوعي والذي يتخذ صورة فعل أو كتمان والفعل هو عبارة عن وسائل احتيالية يلجأ إليها احد اطراف العقد لأيهام الطرف الآخر ، ويجب ان تبلغ هذه الوسائل حداً معينا من الجسامة حتى يتحقق الركن الموضوعي للغش ، أما الركن الثاني للغش فهو الركن المعنوي المتمثل في القصد أو الرغبة في التضليل لتحقيق غرض غير مشروع ، وانعدام هذا الركن يؤدي إلى انعدام الغش وان توافر الركن الموضوعي كما لو قدم احد طرفي العقد معلومات غير صحيحة عن حسن نية دون علمه بعدم مطابقتها للحقيقة ، فلا يعد غاشا رغم أنه قد أوقع الطرف الآخر في غلط، أو إذا أهمل في تقديم بعض المعلومات التي من

 شأن عدم تقديمها ايقاع المتعاقد في غلط ، فلا قيام للغش من دون ارادة قاصده إلى تضليل الغير ، ذلك لان الغش فكرة عمدية(10).

اما بالنسبة لموقف الشريعة الاسلامية من الغش فهو موقف جلي يظهر موقفها البارز في الضد منه ، اذ جاء قوله تعالى في محكم كتابه الكريم (وَيْلٌ لِلْمُطَفِّفِينَ الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ (11) ، وقوله تعالى (وَالسَّمَاءَ رَفَعَهَا وَوَضَعَ الْمِيزَانَ أَلَّا تَطْغَوْا فِي الْمِيزَانِ وَأَقِيمُوا الْوَزْنَ بِالْقِسْطِ وَلَا تُخْسِرُوا الْمِيزَانَ) (12) ، وقال تعالى في آيات مباركة ( وَإِلَى مَدْيَنَ أَخَاهُمْ شُعَيْبًا قَالَ يَا قَوْمِ اعْبُدُوا اللَّهَ مَا لَكُمْ مِنْ إِلَهِ غَيْرُهُ وَلَا تَنْقُصُوا الْمِكْيَالَ وَالْمِيزَانَ إِنِّي أَرَاكُمْ بِخَيْرٍ وَإِنِّي أَخَافُ عَلَيْكُمْ عَذَابَ يَوْمٍ مُحِيطٍ وَيَا قَوْمِ أَوْفُوا الْمِكْيَالَ وَالْمِيزَانَ بِالْقِسْطِ وَلَا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُمْ وَلَا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ) (13) ، وقال جل شأنه في آية اخرى من كتابه الكريم (وَأَوْفُوا الْكَيْلَ إِذَا كِلْتُمْ وَزِنُوا بِالْقِسْطَاسِ الْمُسْتَقِيمِ ذَلِكَ خَيْرٌ وَأَحْسَنُ تَأْوِيلًا )  (14).

وهذه الآيات الكريمات تصرح بمنع واجتناب الغش في المعاملات ، تحذر مما سيؤول اليه مصير من يرتكبون الافعال الغشية ، كما وان من ابلغ الادلة على حرمة الغش في الشريعة الاسلامية ما روي عن النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ( من انه مر على صبرة من طعام - والصبرة يقصد بها كوم من طعام مجموع بلا كيل ولا وزن - فأدخل يده المباركة فيها فنالت اصابعه بللاً فقال ( ما هذا يا صاحب الطعام ؟ ) قال اصابته السماء يا رسول الله فقال الرسول ( صلى الله عليه واله وسلم ( لصاحب الطعام ( افلا جعلته فوق الطعام كي يراه الناس ؟ من غش فليس مني ) (15).

ان الحديث الشريف سالف الذكر يدل في معناه دلالة واضحه لا لبس او غموض فيها على حرمة الغش والتدليس والخداع في المعاملات اذ يعد الغش من الأمور المنكرة المنبوذة والمحرمة ، اذ يجب على المتعاملين التزام جانب الصراحة والصدق والايضاح والتبيين في الكشف عن حقيقة المبيع ومواصفاته التي يحتاجها المتعاقد الآخر ، وعدم اخفائها عنه ، فالرسول محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ) وقف موقفاً حازماً تجاه بائع الطعام شاجباً غشه حين اخفى الطعام الرديء واظهر الحسن فقط ، ولما اراد الاعتذار بان طعامه قد اصابته السماء لما امطرت لم يقبل الرسول الكريم اعتذاره ، مبيناً ان من غش ليس منه اي ليس من امته ، وان دل هذا فهو يدل على عظم شناعة الغش ومدى خطورته .

كما روي عن النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ( انه قال ( البيعان بالخيار ما لم يتفرقا فان صدقا وبينا بورك لهما في بيعهما وان كذبا وكتما محقت بركة بيعهما )(16) ، وفي هذا الحديث المبارك اشارة اخرى الى وجوب الافصاح وتبصير الطرف الاخر بموضوع العقد وعدم الكتمان ، اذ يعد التدليس والغش الى محق بركة المعاملة المجرة بين المتعاقدين

اما بالنسبة للفقه الاسلامي فنجد ثمة اجماعاً على تحريم الغش ، اذ ذهب فقهاء الامامية الاثني عشرية (17) الى تحريم الغش مستندين في ذلك الى جملة من احاديث المعصومين ( صلوات الله عليهم اجمعين ( منها قول رسول الله ( صلى الله عليه واله وسلم ) لرجل يبيع التمر ( يا فلان اما علمت انه ليس من المسلمين من غشهم ؟ ) وما رووه عن الامام جعفر بن محمد الصادق (عليهما السلام ( انه قال ( من غشنا ليس منا ( وما روي عنه ايضاً انه قال ( نهى النبي ان يشاب اللبن بالماء للبيع ) ، وما روي عن الامام محم الباقر ( عليه صلوات الله وسلامه ) انه قال ( مر النبي في سوق المدينة بطعام ، فقال لصاحبه : ما ارى طعامك الا طيباً ، وسأله عن سعره ، فأوحى الله عز وجل اليه ان يدس يده في الطعام ، ففعل ، فأخرج طعاماً رديئاً ، فقال لصاحبه : ما اراك الا وقد جمعت خيانة وغشاً للمسلمين ) ، وما رواه هشام بن الحكم اذ قال كنت ابيع السابري ـ وهو نوع من القماش _ في الظلال فمر بي ابو الحسن الامام موسى بن جعفر ( عليهما السلام راكباً فقال لي ) يا هشام ان البيع في الظلال غش ، والغش لا يحل).

كما ذهب جمهور فقهاء مذاهب العامة من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة الى عدم جواز تصرية المواشي عند بيعها باعتباره غشاً ، والمقصود بالتصرية حبس اللبن في ضرع المواشي حتى يبدو ضرعها كبيراً فيوهم المشتري بأنها ماشية حلوب فيقبل على شرائها ، من غير ان يعلم ان اللبن في ضرعها محبوس ، وان الفقهاء قد استندوا في تحريم التصرية على ما روي عن النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ) في حديث مبارك من انه قال ( لا تصروا الابل والغنم ، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد ان يحلبها ، أن رضيها امسكها ، وان سخطها ردها وصاعاً من تمر)(18) وبهذا يعلم ان التصرية محرمة ، اذا قصد البائع بذلك ايهام المشتري بكثرة اللبن ، اما لو حبس لبن الحيوان لا للتدليس والبيع ، بل لأمر اخر غير البيع فأن بعض الفقهاء اخذ من حديث نهي رسول الله ( صلى الله عليه واله وسلم ) عن التصرية تحريم التصرية سواء قصد به التدليس أم لم يقصد ، وبهذا جزم بعض الشافعية ، وعلله بما فيه من ايذاء للحيوان ، غير ان جمهور الفقهاء يرى ان النهي خاص في البيع (19)، ومن ثم فلا خلاف في ان فعل التصرية بقصد الايهام هو حرام لما فيه من الغش والخديعة ، والخداع محرم في الشريعة قطعاً لما فيه من الاضرار بالمشتري (20).

وجاء في بعض كتب الفقه الاسلامي (21)، ( وسئل القاضي ابو عبد الله بن علاق عما يفعل الناس من خلط الزعفران جيده برديئة حين الجد هل ذلك من التدليس ام لا ؟ وهو ما يشق التحرز منه ويحتاج الى كلفة في تخليصه ولا يريد ان يتعب نفسه في انتقائه فيكون بمثابة النخالة في الدقيق ... فأجاب : .. وقفت على السؤال والمسائل ، اما الأولى فهي خلط الزعفران وما يعد دلسة فخلطه يكون على وجهين : احدهما ان يخلط زعفران جيد بزعفران رديء فهذا يجري مجرى خلط الزبيب الرديء بالجيد وخلط التمر الجيد بالرديء وهذا ينظر فيه في امور : احدها في جواز هذا الخلط وهذا الخلط اذا كان للبيع فهو من الغش الذي لا يجوز لاحد ان يفعله عليه وان بين عند البيع انه مخلوط لأنه وان لم يغش به هو فقد بغش به غيره) ... .

كما اشار الفقهاء الى صورة الغش في تفريق الصفقة واثره على العقد المبرم ، مستندين في ذلك الى حديث النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ( انه قال ( لا يجمع بين متفرق ، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة )(22) ، والمراد بتفريق الصفقة كما يقول بعض الفقه هو تفريق ما اشتراه المتعاقد في عقد واحد (23)، وان يجمع بين ما ا يصح بيعه وما لا يصح بيعه صفقة واحدة على حد قول بعض الفقهاء (24) كصورة ان يكون المبيعان معلومين ، مما لا ينقسم عليهما الثمن بالأجزاء مثل ان يبع المتعاقد بستانه وبستان غيره بغير اذنه ، او خلاً وخمراً صفقة واحدة ، ولم يعلم المشتري بالحال فغش فغر بذلك ، فهذا غش وخداع .

_____________

1- د. حسن علي الذنون ، المبسوط في المسؤولية المدنية ، الجزء الثاني ، الخطأ، بدون ذكر طبعة او دار او مكان نشر 2001. ص 198

2 - وفي نفس المعنى ما نصت عليه المواد ( 687 / 2 ) بصدد عقد القرض التي جاء فيها (اما اذا كان القرض بفائدة او كان بغير فائدة ولكن قد تعمد اخفاء العيب كان للمستقرض ان يطلب اما اصلاح العيب، وأما  ابدال شيء سليم بالشيء المعيب) ، والمادة (850) بصدد عقد الاعارة والتي نصت على انه (1 – لا ضمان على المعير في استحقاق الشيء المعار، الا ان يكون قد تعمد اخفاء سبب الاستحقاق او رضى بالضمان باتفاق خاص. 2 - ولا ضمان عليه كذلك في العيوب الخلفية، غير أنه اذا تعمد اخفاء العيب أو ضمن . سلامة الشيء، لزمه تعويض المستعير كل ضرر يلحقه بسبب ذلك ) .

3 - على سبيل المثال ما نصت عليه المادة (مادة 638) من القانون المدني المصري بصدد عقد الاعارة ( 1- لا ضمان على المعير في استحقاق الشيء المعار إلا إذا أن يكون هناك اتفاق على الضمان أو أن يكون المعير قد تعمد إخفاء سبب الاستحقاق -2 ولا ضمان عليه كذلك في العيوب الخافية ، غير أنه إذا تعمد إخفاء العيب أو إذا ضمن سلامة الشيء منه لزمه تعويض المستعير عن كل ضرر يسببه ذلك ) ، وما جاء بصدد عقد الحراسة في المادة (3/731 ) منه ( إذا كان أحد المستحقين مدنياً معسراً ، وتكون الحراسة على حصته وحدها إن أمكن فرزها ولو بقسمة مؤقتة ، وإلا فعلى الوقف كله . ويشترط أن تكون الحراسة في الحالين هي الوسيلة الوحيدة لعدم ضياع حقوق الدائنين بسبب سوء إدارة الناظر أو سوء ديته ).

4- Art. 1341-2.-( Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude).

5- ابراهيم سيد احمد ، فكرة حسن النية في المعاملات المدنية فقهاً وقضاءاً دراسة مقارنة ، مطبعة دار الهدى ، نشر منشأة المعارف ، الاسكندرية ، ، مصر، 2015 ، ص 51 .

6 - Art 1638 (Si l'héritage vendu se trouve grevé, sans qu'il en ait été fait de déclaration, de servitudes non apparentes, et qu'elles soient de telle importance qu'il y ait lieu de présumer que l'acquéreur n'aurait pas acheté s'il en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, si mieux il n'aime se contenter d'une indemnité).

7- Cass. Civ. 1**Ch.31 janvier, 21 marce, 2001, http://www.legifrance .gour.fr

8 - د. عدنان ابراهيم السرحان ودوري حمد خاطر ، شرح القانون المدني ، مصادر الحقوق الشخصية ، الالتزامات دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2002 ، ص 334. ود. عبد المنعم فرج الصدة ، مصادر الالتزام دراسة في القانون اللبناني والقانون المصري ، دار النهضة العربية – بيروت ، 1979 ص 422 .

9- عبد الجبار ناجي الملا صالح ،  ص 59 - 60 .

10-  ابراهیم سيد احمد ، فكرة حسن النية في المعاملات المدنية فقهاً وقضاءاً دراسة مقارنة ، مطبعة دار الهدى ، نشر منشأة المعارف ، الاسكندرية ، ، مصر، 2015 ، ص 53 .

11- سورة المطففين ، الآيات من 1 - 3 .

12- سورة الرحمن ، الآيات من 7 - 9 .

13- سورة هود ، الآيات 84 و 85 .

14-  سورة الاسراء ، الآية 35 .

15- ينظر محمد بن اسماعيل الكحلاني الصنعاني ، سبل السلام شرح بلوغ المرام من جمع ادلة الأحكام ، الجزء الثالث ، تحقيق ابراهيم عصر ، الطبعة الأولى ، مكتبة دار الحديث ، من غير ذكر سنة او مكان نشر ، ص 830 . وابو الحسين مسلم بن الحجاج القشيري النيسابوري ، صحيح مسلم بشرح النووي ، المجلد الأول ، الجزء الثاني ، طبعة دار احياء التراث العربي ، من غير ذكر سنة أو مكان نشر ، ص 108 .

16- مالك بن انس الاصبحي ، الموطأ ، كتاب البيوع ، الطبعة الأولى ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ، القاهرة ، مصر ، 1940 ، ص 31 ، حديث رقم 96 . وابو محمد عبد الله بن عبد الرحمن ابن الفضل بن بهرام الدارمي ، سنن الدارمي ، البيوع ، دار الكتب العلمية ، بيروت ، لبنان ، من غير طبعة أو سنة نشر ، الباب 19 .

17 - ينظر محمد بن الحسن الحر العاملي ، تفصيل وسائل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعة ، الجزء السابع عشر ، الطبعة الرابعة ، تحقيق ونشر مؤسسة ال البيت لا حياء التراث ، قم المقدسة ، ایران ، 1438 هـ ، ص 466 . ومحمد تقي المدرسي ، الوجيز في الفقه الاسلامي ، فقه العقود ، الطبعة الأولى ، مطبعة عترت ، قم المقدسة ، 2003 ، ص 35 و 41 .

18- احمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري، الجزء الرابع ، الطبعة الأولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ، 1410هـ ، ص 454 ، الحديث رقم 2148 .

19-  عبد الباقي الزرقاني، شرح الزرقاني على مختصر خليل ، الجزء الخامس ، الطبعة الأولى ، دار الفكر ، بيروت ، لبنان ، من غير سنة نشر، ص 133 . محمد امين ابن عابدين حاشية رد المحتار على الدر المختار ، الجزء الرابع ، بدون طبعة ، دار الكتب العلمية ، بيروت لبدان ، 1994، ص 96 ، وزكريا الانصاري ، اسنى المطالب شرح روضة الطالب ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، المكتبة الاسلامية ، السعودية ، ص 215 .

20- ابو بكر محمد بن ابراهيم بن المنذر الاجماع تحقيق عبد القادر شن أر ، الطبعة الأولى ، طبعة انقرة ، تركيا ، ص 92 . وعون الدين يحيى بن محمد بن هبيرة ، الافصاح عن معاني الصحاح في الفقه على المذاهب الاربعة ، تحقيق محمد حسن اسماعيل ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، طبع دار الكتب العلمية، بيروت ، لبنان ، 1417 هـ ، ص 289 . وابو عمر يوسف بن عبد البر المالكي ، الكافي في فقه المدينة المالكي ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ، 1407 هـ ، ص 707 .

21- ابو العباس احمد بن يحيى الونشريسي ، المعيار المعرب والجامع المغرب عن فتاوى اهل افريقية والاندلس والمغرب ، الجزء الخامس ، بدون طبعة ، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الاسلامية للمملكة المغربية ، 1981 ، ص 217 .

22- احمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري ، الجزء الثالث ، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ، 1410هـ ، ص 400 ، الحديث رقم 1450.

23-  منصور بن يوسف بن ادريس البهوتي ، كشاف القناع عن متن الاقناع ، الجزء الثالث ، الطبعة الأولى  ، مكتبة النصر الحديثة ، الرياض ، بلا سنة نشر . ص 177 .

24- موفق الدين أبي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة المقدسي الحنبلي ، المغني مع الشرح الكبير ، المجلد السادس ، بدون طبعة ، دار الفكر ، بدون تاريخ نشر، ص 335