اختلفت الاتجاهات والأقوال الفقهية في الفقه الإسلامي حول طبيعة الحضانة:

الاتجاه الأول : الحضانة حق لله تعالی.

يرى بعض الفقهاء من المالكية والاباضية أن الحضانة حق لله - سبحانه تعالی - فشرعها الله لحفظ النفوس وحفظها من حقوق الله تعالى، فإذا أراد الحاضن إسقاطها لا تسقط، ولكنه لا يجبر عليها ما لم يكن هناك عذر أو مانع شرعي يحول دون وفائه بها ؛ فهي ولاية شرعية مقدرة بحكم الشرع وملزمة ولا يجوز التحلل منها إلا باذن الشرع والشارع (1).

 الاتجاه الثاني: الحضانة حق للمحضون۔

يزكيه الفقه الحنفي بأنه الحضانة حق للمحضون ولا يمتلك الحاضن سلطة الامتناع عنها ويجبر عليها بوصفها حقا عينية عليه حرصا على مصلحة المحضون من أن ينزلق في طريق الضياع، ولا يجوز للحاضن التصرف في حقوق المحضون؛ فالحضانة حق خالص للمحضون (2)، وتلتزم الأم الحاضنة بحضانته في صغره الكفاءتها وقدرتها التي تفوق قدرة الرجال في هذا الأمر في هذه السن، ولكن عندما يقارب المحضون سن البلوغ يتولى الرجال الحاضنين أمر حضانته لأنهم يكونون الأقدر والأجدر في هذه المرحلة العمرية (3).

ويترتب على هذا الاتجاه عدم جواز تنازل الأم الحاضنة على استحقاق عن حقها في الحضانة مقابل بدل تأخذه من أب الحاضن، فهي بذلك تتصرف فيما لا تملك طالما أن الحضانة حق للمحضون وليس للحاضن، ويصبح بذلك تصرفها باطلا وغير جائز؛ فهي من حقها أن تسقط حقها ولا يجوز لها التصرف فيما لا تملكه واسقاط حق غيرها، ولكن إذا ما خلعت أم المحضون أباه على أن تترك حقها في حضانته فإن الخلع يصح، ولكن البدل يبطل لأنها فونت حق المحضون وهي لا تملكه، وإذا كانت الحاضنة قد تم تعيينها للمحضون نظرا لتوافر شروط الحضانة بها ولا يوجد غيرها أو عدم توافر هذه الشروط في غيرها فإنها لا تملك الامتناع عن حضانة الطفل، وإذا امتنعت يجب إجبارها عليها محافظة على حق المحضون (4) .

الاتجاه الثالث: الحضانة حق الحاضن:.

يرى الإمام مالك وبعض الحنفية والشافعية والحنابلة والامامية أن الحضانة حق اللحاضن خاصة الأم الحاضنة، فهي الأحق بالحضانة في حال الفرقة بينها وبين زوجها لشفقتها وحنانها عليه، وبالتالي فهو حق خالص لها تستطيع أن تمتنع عن القيام به ويسقط بالإسقاط إلا في حالات معينة حرصا فيها على تربية المحضون وتنشئته كحالة ما إذا كانت الحضانة واجبة تعيينة عليها كأن تكون الحاضنة مثلا مسئولة عن نفقة محضونها لنتيجة انعدام الأب والأم والمنفق عليه، أو في حالة عدم قبول المحضون ثدية غير ثديها (5)، ولكن إذا أصرت على إسقاطه فإن أمهاتها لا يسقط

حقهن في الحضانة بوصفها فرض كفاية، فمتى قام بها أحد من أهلها سقط الحق فيها عن الباقين مستدلين بقول الرسول صل الله عليه وسلم أن أحق به ما لم تكحي"(6). ويترتب على الأخذ بهذا الاتجاه أنه لو كان للمحضون مرضعة غير الحاضنة، فيكون من الواجب على المرضعة أن ترضعه في بيت الحاضنة لكي لا تفوت عليها حقها في حضانته، وليس للأب حق انتزاع حق الحضانة من الحاضنة المتوافرة فيها الشروط ليدفع بالمحضون لمن هي دونها من الدرجة؛ لأن هذا يعد تعديا صارخا على حق الحاضنة وتفويت له (7) .

الاتجاه الرابع: الحضانة حق مشترك بين الحاضن والمحضون.

ويحتضنه جانب من الفقه الحنفي وبعض الشافعية، ويرون أن الحضانة حق مشترك بين الحاضن والمحضون، فلو وجد من يستطيع أن يقوم بهذه المهمة فلا يتم إجبار الأم عليها، ولكن حق المحضون أقوى لأن مصلحته مقدمة على مصلحة الحاضن وأن الأولوية لما هو أنفع وأصلح له، وبالتالي فالحضانة واجب كفاية، ولكن إذا تم تعيينها فلا يمكنها الامتناع عن الحضانة وليس لها الحق في إسقاطها، لذا فإن إسقاط الزوجة حقها في الحضانة عند المخالعة مردود، فالمخالفة واقعة والشرط باطل ؛ لأن فيه ضياع لحق المحضون، فإذا أسقطت الحاضنة حقها بقى حق المحضون؛ لأن حق الحاضنة لا يقوم على أساس التفريط بحق المحضون لأن الأخير هو أقوى الحقين (8).

فلابد للحاضنة من الاعتناء بالمحضون والقيام على شئونه وتربيته لأنه في أمس الحاجة لذلك في المرحلة الأولى من حياته، وكما سبق وأن قلنا أن الأم هي الأكفا والأجدر على القيام بهذه المهمة في هذه المرحلة، وفي المرحلة اللاحقة التي يستغنی فيها المحضون عن حاجته للنساء ورعايتهن وتدبير أموره ينتقل الواجب إلى الأب ليستكمل المهمة(9).

___________

1- التسولي، أبي الحسن علي عبدالسلام التسولي المالكي: البهجة في شرح التحفة، ج1، مندون مكان طبع أو سنة نشر، ص 404، إطفيش، محمد بن يوسف إطفيش: شرح النيل وشفاء العليل، تحقيق ضياء الدين عبدالعزيز اليمني، ج7، المطبعة السلفية، من دون مكان طبع، 1343، ص 209 .

مشار إليهما د، نشوان زکی سليمان: الحضانة وشروط ممارستها، بحث منشور بمجلة الرافدين للحقوق، المجلد 11، العدد 59، السنة 18، ص 66.

2- ابن الهمام، كمال الدين محمد بن عبد الواحد بن عبد الحميد الحنفي: فتح القدير في شرح الهداية، للمرغيناي، ج 3، المكتبة التجارية الكبرى، القاهرة، 1359هـ، ص319 السرخسي، شمس الدين أبي بكر محمد بن أحمد بن أبي سهيل السرخسي الحنفي، المبسوط، ج5، مطبعة السعادة، ط1، القاهرة، 1324هـ، ص 207.

3- د. توفيق حسن فرج: أحكام الأحوال الشخصية لغير المسلمين، 1982م، الدار الجامعية للنشر، بيروت، ص 264.

4- د. محمد محي الدين عبد الحميدة الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية، 2007م، المكتبة العلمية، بيروت، ص 412.

5- الإمام مالك، مالك بن أنس الأصبحي، المدونة الكبرى، ج2، مطبعة السعادة، ط1، مصر، 1323هـ، ص 365؛ السرخسي، شمس الدين أبي بكر محمد بن أحمد بن أبي سهيل السرخسي الحنفي، المبسوط، مصدر سابق، ج5، ص297 والمرغيناني، برهان الدين أبي الحسن علي بن أبي بكر عبد الجليل المرغيناني الحنفي الهداية شرح بداية المبتدي، ج 2،مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، دون سنة نشر، ص 37؛ الشافعي، أبي عبد الله محمد بن ادريس الشافعي، الأم، وبهامشه مختصر المزني، ج3، المطبعة الأميرية، طا، مصر، 1321 ها ص 92 ؛ الباجوري، الشيخ إبراهيم الباجوري ،ححاشية الباجوري على شرح ابن القاسم الغزي الشافعي، ج2، مطبعة السعادة، طا، مصر، 1950م، ص 330-331 بن قدامة، عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة المقدسي الحنبلي، المغني، ج9، المكتب الإسلامي، ط1، بیروت، 1405هـ ، ص 871؛ الطوسي، أبي جعفر محمد بن الحسن، الخلاف، ج3، دار المعارف الاسلامية، دون دار طبع أو سنة نشر، ص 86.

6- أخرجه أبو داود في سننه: سنن أبي داود: أبو داود سليمان بن الأشعث بن إسحاق بن بشير بن شداد بن عمرو الأزدي السجستاني (المتوفى: 275 هـ)، تحقيق: شعيب الأرنؤوط - محمد كامل قره بللي، دار الرسالة العالمية، الطبعة: الأولى، 1430 هـ - 2009م، کتاب الطلاق، باب من أحق بالولد، بلفظ: " أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثدي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني، وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله --:"أنت أحق به ما لم تتكحي" (588/3 ) ، والحاكم في المستدرك على الصحيحين: أبو عبد الله الحاكم محمد بن عبد الله بن محمد بن حمدويه بن نعيم بن الحكم الضبي الطهماني النيسابوري المعروف بابن البيع (المتوفى: 405هـ )، تحقيق: مصطفى عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية - بيروت، الطبعة: الأولى، 1411هـ  - 1990، کتاب الطلاق (220/2 ) ، والبيهقي في السنن الكبرى: أحمد بن الحسين بن علي بن موسی الخروجردي الخراساني، أبو بكر البيهقي (المتوفى: 458هـ)، تحقيق: محمد عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنات، الطبعة الثالثة، 1424 هـ - 2003م، کتاب النفقات، باب الأم تتزوج فيسقط حقها من حضانة الولد وينتقل إلى جنته ((7/8)، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، وحسنه الشيخ الألباني في إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل : محمد ناصر الدين الألباني (المتوفى: 1420هـ)، إشراف: زهير الشاويش، المكتب الإسلامي - بيروت. الطبعة: الثانية 14.5 د - 1985م (244/7 )

7- د. محمد محي الدين عبد الحميد: الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص 12

8- ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، مصدر سابق، ج 3، ص 560؛ الشلبي، شهاب الدين احمد الشلبي الحنفي، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق، ج3، دون مكان طبع أو سنة نشر، ص 47، إبن حجر الهيثمي، أحمد شهاب الدين بن محمد بن حجر الهيثمي الشافعي، الفتاوى الكبرى الفقهية، ج4، مطبعة المشهد الحسيني، القاهرة، بدون سنة نشر، ص 216  

9- د. بدران أبو العينين بدران: حقوق الأولاد في الشريعة الإسلامية والقانون، دون سنة نشر، مؤسسة شباب الجامعة الإسكندرية، ص 62.