تمر الشركة التجارية بإجراءات طويلة عند تأسيسها وتكون في تلك الفترة قيد التأسيس لم تكتسب بعد الشخصية المعنوية، وقد تمارس نشاطا مع الغير قبل قيدها في السجل واستكمال الإجراءات اللازمة، لذلك السبب هناك تقارب كبير بين الشركة الفعلية وقيد التأسيس، حيث يظهر ذلك من خلال المشرع في المادة 549 من القانون التجاري عندما أقر بالوجود الفعلي للشركة التجارية وهي قيد التأسيس لم تتمتع بعد بشخصية معنوية، لذلك تم طرح مسألة التمييز بينهما باعتبار أن كلاهما مجردتان من الشخصية المعنوية ما يؤثر على حقوق الغير، خاصة أنه كثيرا ما يتم تعريف الشركة الفعلية بأنها تلك الشركة قيد التأسيس التي أبرمت تصرفات مع الغير. تعتبر الشركة قيد التأسيس تلك الشركة التي لم تستكمل بعد إجراءات تأسيسها، أو التي لم تسجل بعد في السجل التجاري ولم تكتسب شخصية معنوية ما يميزها عن غيرها هو وجود إرادة من طرف الشركاء في إنشائها وإتباع الإجراءات القانونية لتأسيسها. أوجد الفقه والقضاء الفرنسي العديد من المعايير للتفرقة بين الشركة قيد التأسيس والشركة الفعلية، أهمها معيارين:

1- معيار طبيعة الأعمال التي تقوم بها الشركة.

فيتم هنا تقييم النشاطات التي تقوم بها الشركة والتمييز بين التصرفات الضرورية التي تكون الشركة ملزمة بأن تقوم بها خلال تلك الفترة للبدئ في النشاط التام، وبين تصرفات الشركة التي تدل على قيامها بنشاط كامل فتعتبر حينها شركة فعلية اختلت أحد شروطها، ويتم البحث هنا عن نية الاشتراك لدى الشركاء في الشركة الفعلية، خاصة لمعرفة ما إذا كانت لديهم نية إنشاء شركة فعلية. في قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية قام القاضي بتكييف شركة قيد التأسيس بأنها شركة فعلية لان الأعمال التي قامت بها قد تجاوزت الأعمال التي تتطلبها عملية تأسيس الشركة،  نظرا لقيامها بإبرام عقود مع الغير (1)

2- معيار المدة التي تستغرقها إجراءات التأسيس.

تظهر صعوبة تحديد هذه المدة خاصة أنه لا يوجد أي نص قانوني يحدد بدايتها ولا حتى أقصى مدة لانتهائها، ممكن ان تكون بدايتها يوم التوقيع على القانون الأساسي، إلا أن بدايتها أوضح من نهايتها نظرا لأن بدايتها تحدد بيوم التسجيل في السجل التجاري، وفي حالة عدم وجود نص يحدد اقصى مدة لاستكمال إجراءات تأسيس الشركة فإن تأسيسها ممكن أن يستغرق مدة طويلة جدا  وذلك بدون اخضاع الشركة والشركاء لأية مسؤولية ما يؤثر على حقوق الغير(2) للتفرقة بين الشركتين لا يجب الحكم مباشرة على الشركة أنها قيد التأسيس في كل الحالات التي تكون فيها شركة لم تسجل بعد في السجل التجاري ولم تكتسب شخصية معنوية، خاصة أن القانون المطبق على هذه الشركات في هذه المرحلة هو النظام القانوني للعقود بصفة عامة، حيث تكون الشركة قيد التأسيس شركة صحيحة من الناحية العقدية، لكن لا يمكن هنا الحديث عن الشخصية المعنوية لأنها لم تسجل بعد، مع أن للشركاء النية في تسجيلها. كما ان التصرفات التي يقوم بها الشركاء لحساب الشركة قيد التأسيس لا تكون إلا للبدئ في النشاط الحقيقي للشركة بعد تسجيلها ،أو تصرفات غرضها المحافظة على أموال الشركة في تلك الفترة قبل البدء في النشاط، في حين تكون التصرفات التي يقوم بها الشركاء في الشركة الفعلية تتجاوز بكثير تلك الأعمال التحضيرية التي يقوم بها الشركاء للبدء في النشاط، حيث تبرم الشركة عقود وتلتزم تجاه الغير وتكون الشركة هنا قد بدأت في النشاط الكامل والتام، أما المؤسسين فتصرفاتهم لا تتجاوز القيام بتجهيز مقر الإدارة ، فتح حسابات بنكية ، التعاقد مع المستخدمين. مع ذلك يكون الشركاء المسؤولون تجاه الغير هم الشركاء المؤسسين، أو حتى غير المؤسسين الذين قاموا بالتوقيع على العقد التأسيسي للشركة وقاموا بالتعهدات لحساب الشركة المستقبلية، أما في حالة التأخر وعدم استكمال الإجراءات في الأجل المعقول وقيام الشركاء بالبدء في الأعمال  والنشاطات بغرض استثمار أموال الشركة فنكون هنا أمام شركة فعلية (3) لم ينص المشرع على المدة التي يجب فيها الانتهاء من أعمال تأسيس الشركة، إلا بالنسبة لشركة المساهمة في المادة 604 قانون تجاري التي حددها ب 6 أشهر حماية للمكتتبين الذين قاموا بتقديم حصص عينية و نقدية ، و الذين منحهم المشرع الحق في سحب أموالهم عن طريق القضاء في حالة عدم تأسيس الشركة بعد مرور 6 أشهر من إيداع الاموال، إلا أننا لا يمكن أن نعتبر هذه المدة مهلة قانونية قصوى لتأسيس الشركة التجارية ذلك أن المشرع قصد هنا حماية المكتتبين، كما لا يمكن الاعتماد على هذا النص لتحديد الفترة التي تمتد فيها عملية التأسيس في كل الشركات التجارية. رغم انه بعد تعديل للقانون التجاري تم تحديد المدة القصوى لتأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة(4) ، وذلك في المادة 567 مكرر 1 التي جاء فيها: "إذا لم يتم تأسيس الشركة في مدة 6 أشهر ابتداء من تاريخ إيداع الأموال يجوز لكل مكتتب ان يطلب من الموثق سحب مبلغ مساهمته". لكن لا يمكن تعميم هذه المدة على جميع الشركات خاصة ان قصد المشرع هنا هو حماية الشركاء، ومنحهم حق استرجاع أموالهم في حالة استغراق عملية التأسيس لمدة أكثر من 6 أشهر دون البدئ في النشاط. مكننا أن نقول في الأخير بأن العناصر اللازمة لوجود الشركة قيد التأسيس هي نفسها اللازمة لوجود الشركة الفعلية، إلا أن ما يميز هذه الأخيرة هو طبيعة الأعمال التي تمارسها من جهة، وأنها موجودة فعلا وواقعا نظرا لوجود خلل يشوبها، فبعد انقضاء المدة العادية التي تستغرقها إجراءات التأسيس تصبح الشركة قيد التأسيس شركة فعلية خاصة عند قيامها بإبرام تعهدات مع الغير.

_______________

1- Cass.com,n 08-1389,26 Mai 2009 Rev mensuelle, Droit des sociétés, LexisNexis, jurisclasseur, france-novembre2009.

2- Véronique. Magnier , Droit des sociétés, op, cit , p 73 .

3- Deen. Gibirila, Droit des sociétés , op, Cit, p 62-63.

4- قانون رقم 15-20 المؤرخ في 30 ديسمبر 2015 ، يعدل ويتمم الامر رقم 75 – 59 المؤرخ في سبتمبر 1975

المتضمن ق.ت ، الجريدة الرسمية 30 ديسمبرعدد 71