يتصف الشخص الذي يملك أسهماً في رأسمال الشركة المساهمة أياً كان عدد الأسهم التي يساهم بها وتاريخ تملكها بصفة مساهم  فالأمر الجوهري في تحديد صفة الشريك المساهم ، هو امتلاك الشخص لسهم أو أكثر في الشركة وبالشكل الذي يكسبه هذا الوصف لذا يسمى الشريك فيها مساهماً  (1)

وقد اقتصر قانون الشركات العراقي النافذ وكذلك سائر القوانين المقارنة على بيان مرتبة السهم من مراتب رأسمال الشركة وخصائصه دون تحديد مفهومه (2)وعليه ان اكتساب الشخص لملكية السهم ومن ثم لصفة الشريك المساهم في الشركة المساهمة قد يتم منذ البدايات الأولى لتكوين الشركة وذلك من خلال المشاركة في تأسيس الشركة أو بعد تجاوز الشركة مثل هذه المرحلة بالانضمام إلى الشركة خلال حياتها وهذا يعني أنّ المساهم يكتسب هذا التوصيف في الشركة المساهمة بأسلوبين اثنين :

الأول : اكتساب صفة المساهم بتأسيس شركة جديدة التكوين :

الشركة فكرة موجودة ابتداء لدى الاشخاص الذين يرغبون بالمشاركة في تطوير واستغلال فكرة المشروع الاقتصادي فإذا أمنوا مستقبله راحوا في طريق تنفيذه بالإجراءات القانونية اللازمة لتكوين الشركة وهؤلاء هم بالمعنى الدقيق المؤسسون للشركة (3).

ولم يحدد قانون الشركات العراقي والفرنسي خلافاً للقانون المصري النافذ (4) مفهوم المؤسس على الرغم من تنظيمه لالتزامات المؤسسين في الشركة المساهمة (5).

بناء على ذلك فقد تعاظم الخلاف الفقهي بشأن بيان مفهوم المؤسس في الشركات المساهمة، فمنهم من جعل صفة المؤسس في نطاق قانوني ضيق بحيث يضفي هذه الصفة على الأشخاص الذين عملوا على اظهار الشركة إلى الوجود التجاري من خلال توقيعهم عقد ولادتها ، واتمام إجراءات تأسيسها (6).

إلا أن بعضهم الآخر توسع في بيان صفة المؤسس بحيث يضفي هذه الصفة إلى كل الأشخاص الموقعين على عقد الشركة ، الذين يسعون إلى تجميع رؤوس أموالها وفي اتمام اجراءات التأسيس وبنيه تحمل المسؤولية الناتجة عن ذلك ، وهذا ما يسمى بالمؤسس القانوني (7).

في حين يرى آخرون بصفة عامة أنَّ المؤسس هو من يقوم من تلقاء نفسه لا بصفته وكيلاً عن اشخاص معينين بتأسيس شركة ويجمع الشركاء للاكتتاب في رأسمالها  ومن ثم اتمام الاجراءات والمستلزمات اللازمة لتأسيس الشركة  (8).

هذا وان التوسع في مفهوم المؤسس يجد تبريره في منع بعض الاشخاص ممن كان لهم دورٌ فعالٌ في تأسيس الشركة من التهرب في حالة قيام مسؤوليتهم عن المخالفات الناجمة عن التأسيس بحجة كونهم لم يوقعوا على عقد الشركة (9) كذلك ان الحفاظ على مصلحة الغير من المكتتبين بأسهم الشركة أو المتعاملين معها تقتضي اضفاء هذه الصفة على مثل هؤلاء الاشخاص ومن ثم عدم تمكنهم التهرب من المسؤولية  (10).

وقد عمل القضاء الانكليزي بهذا الاتجاه كثيراً في احكامه ، منها ما ذهب اليها القاضي الانكليزي (cock Burn) في قضية (Twyeross . vs Grant) عام (1877) إلى أنّ المؤسس هو من اتخذ الخطوات الضرورية لإنجاز مشروع الشركة والغرض منها (11).

ومما يلاحظ ان التوسع في مفهوم المؤسس يصعب الأخذ به حيث يؤدي إلى الخلط بين مفهوم المؤسس والمساهم فمن يكون مؤسساً قد لا يكون بالضرورة مساهماً فيها حتى وان شارك في الاعمال التحضيرية للتأسيس طالما انه لم يوقع عقدها ولم يكتب في رأسمالها هذا من جهة ومن جهة اخرى اذا قام بهذه الاعمال بسبب مزاولة مهنته كالمحامي الذي ينظم العقد ويقدم الطلب الخاص بالتأسيس فلا يعد مؤسساً على الرغم من مساهمته في التأسيس(12) ، كذلك ان التضييق في مفهوم المؤسس ايضاً لا يمكن العمل به على أساس انه يؤدي إلى الأضرار يغيره حسن النية فضلاً عن ضرب الاقتصاد الوطني في حالة كون المؤسسين من اولئك الذين يحملون اغراضاً غير مشروعة (13)

ومن الجدير بالذكر إن المشرع العراقي نجده ومن خلال استقراء النصوص القانونية المنظمة لالتزامات المؤسسين خلال مرحلة تأسيس الشركة قد اخذ بالمفهوم الضيق في تحديد صفة المؤسس حيث انه قصر إضفاء هذه الصفة على الاشخاص الذين وقعوا عقد الشركة والمنفذين للالتزامات المفروضة عليهم قانوناً بحكم تأسيسها للشركة  (14).

وهو بذلك قد خالف العديد من التشريعات العربية التي أخذت بالمفهوم الواسع للمؤسس(15) الأمر الذي جعل من فجوة القصور واضحة في التشريع العراقي من المستحسن تداركها مسايرة للتشريعات الأخرى .

ويجب ان يكون المؤسس شخصاً مؤهلاً من الناحية القانونية ، للمشاركة في تأسيس الشركة لتحمله المسؤولية الشخصية عن صحة تكوين الشركة ، لذا وضعت التشريعات جملة من الشروط التي يجب توافرها في شخص المؤسس كأن يكون غير ممنوع قانوناً من ذلك بموجب قانون خاص أو قرار صادر من محكمة مختصة أو جهة حكومية مخولة (16) أو يجب ألاّ يكون متولياً لوظيفة عامة  (17).

وبناء على ما تقدم يلاحظ اكتساب صفة المساهم بتأسيس شركة مساهمة جديدة امراً يسيراً إلا أنَّ الأمر قد لا يكون كذلك في تأسيس شركة محدودة  والدليل في ذلك ان المادة (38) من قانون الشركات العراقي النافذ قد حظرت الاكتتاب العام برأس مال الشركة المحدودة وجعلته محصوراً بالمؤسسين للشركة فقط دون غيرهم خلافاً لما هو عليه الحال في الشركات المساهمة(18) ومن جانب آخر فان اكتساب صفة المساهم في شركات الأموال عن طريق تأسيس شركة تجارية جديدة قد لا يقتصر على مؤسسي الشركة فحسب بل يشمل الاشخاص الذين اكتتبوا بأسهم الشركة عند طرحها للاكتتاب العام  (19).

وما ينبغي الإشارة اليه هو أن الخلاف بين التشريعات محل المقارنة وكذلك بين الاتجاهات الفقهية والقضائية حول تحديد صفة المؤسس ، يؤدي بطبيعة الحال إلى هدم ثقة جمهور المكتتبين في أسهم الشركة المساهمة التي يولونها في المؤسسين أولاً  وصعوبة الرجوع عليهم بالمسؤولية ثانياً لذا نهيب بمشرعنا العراقي العمل على تحديد صفة المؤسسين بشكل دقيق.

الثاني : اكتساب صفة المساهم بالانضمام إلى الشركة قائمة :

إن صفة المساهم في شركات الاموال لا يمكن أنْ تكون وقفاً على المساهمين المؤسسين لها أو المكتتبين بأسهمها عند بداية تكوينها فحسب بل تعد صفة مقررة بدورها للأشخاص الذين دخلوا كيان الشركة كأعضاء خلال ديمومة حياتها وذلك من خلال امتلاكهم أسهماً في رأسمالها وهنا يجب التمييز بين صورتين :

الصورة الأولى : يكتسب بموجبها الشخص صفة مساهم مباشرةً من خلال المساهمة في رأس مال الشركة ، من خلال الاكتتاب بأسهمها المطروحة على عامة الجمهور، فعندئذ يصبح المكتتبون بالأسهم الجديدة مساهمين شأنهم شأن أولئك المساهمين القدامى فيها (20) ولكن حرية الشخص بالانضمام إلى الشركة المساهمة عن طريق الاكتتاب بأسهم جديدة غير مطلقة بل تكون مقيدة بما يسمى بحق أولوية المساهمين القدامى بالاكتتاب المقرر قانوناً الذي يخولهم شراء الأسهم الجديدة بعدد يتناسب مع عدد الأسهم المملوكة لكل من منهم جميعاً (21) الا ان المشرع الفرنسي أجاز للهيئة العامة للشركة إذا ما أرادت إقرار زيادة رأسمال الشركة من أنْ تلغي حق الأفضلية بالنسبة للعملية برمتها أو بالنسبة لشريحة أو عدة شرائح من المساهمين في الشركة  (22).

ونرى أنَّ شراء الأسهم الجديدة من قبل المساهمين أصحاب حق الأفضلية ما يعني انتفاء الحاجة للاكتتاب العام بأسهم الزيادة ومن ثم تكون هذه العملية في هذه الحالة بمثابة اكتتاب مغلق بين مساهمي الشركة لذا لا نؤيد الأخذ بمثل هذه الفكرة خصوصاً في ظل عدم اعتراف المشرع العراقي بما يسمى بالاكتتاب المغلق في الشركات المساهمة هذا من جهة ومن جهة أخرى فانه من المقبول دوماً التضحية بالمصلحة الفردية للمساهم من أجل المصلحة الجماعية في الشركة وهذا ما يوفر بدروه حماية لكل المساهمين انطلاقاً من مبدأ الشراكة الحقيقية في تحمل الخسائر في الشركة.

الصورة الثانية : عندما تقوم الشركة المساهمة بزيادة رأسمالها عن طريق تحويل سندات قرض الديون(23) إلى أسهم في هذه الحالة سيكتسب صاحب الدين او حامل السند صفة مساهم في الشركة فيتحول من مجرد مقرض أو دائن عابر إلى مساهم في الشركة وبقيمة السندات التي تحولت إلى أسهم ، ويكون له حق كسائر المساهمين في اقتسام أرباح الشركة والباقي من موجوداتها بعد التصفية(24) وهناك طريقان لتحويل السندات إلى أسهم :

الأول : وفيه تحدد مدة معينة يتم خلالها تحويل سندات المالك إلى أسهم بعد طلب موافقته.

الثاني: يمكن لمالك السندات أنْ يطلب تحويل سنداته إلى أسهم في أي وقت شاء(25) وغالبية التشريعات أخذت بهذه الطريقة  (26).

أما قانون الشركات العراقي النافذ على الرغم من انه اجاز للشركات المساهمة إصدار سندات قرض إلا أنه لم ينص بجواز إصدار سندات تكون قابلة للتحويل إلى أسهم (27) الأمر الذي يجعل المشرع العراقي مدعواً لتنظيم عملية إصدار السندات القابلة للتحويل إلى أسهم لان مثل هذه العملية تسهل على الشركة زيادة رأسمالها خاصةً إذا شارف مركزها المالي على الانهيار ولا مجال في ظل قانون الشركات العراقي النافذ لأصحاب السندات اكتساب صفة المساهم بهذه الصورة لأنَّ المشرع أوجب على الشركة المقترضة الوفاء بقيمة السندات في المواعيد المحددة لذلك(28).

مما تقدم نجد أنّ صفة المساهم تكتسب في الشركات التجارية من الاشخاص الذين يشاركون بنصيب في رأس مال الشركة وفي تسير نشاطها وتحمل ما يتحقق عن المشروع من نتائج ربحاً او خسارة ، أمَّا غير هؤلاء فلا يكتسبون صفة الشريك المساهم في الشركة ايا كانت طبيعة حقوقهم او التزاماتهم تجاه الشركة المساهمة .

__________

1- فاروق ابراهيم جاسم ، حقوق المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة ،الطلعة الاولى ،  منشورات الحلبي الحقوقية ، 2008   ، ص12 ، وينظر د. رزق الله انطاكي ود. نهاد السباعي ، موسوعة الحقوق التجارية ، الشركات التجارية ، مطبعة الحامد السورية ، 1902 م ، ص131 .

2- فقد نصت المادة (29/أولاً) من قانون الشركات العراقي النافذ على :( يقسم رأس المال في الشركة المساهمة والمحدودة الى أسهم نقدية متساوية القيمة وغير قابلة للتجزئة) وهذا النص يقابل المادة (31) من قانون الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة المصري رقم (159) لسنة (1981) المنشور بالوقائع المصرية عدد (40) في الأول من تشرين الأول سنة 1981 ويقابل نص المادة (128) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري وتقابل نص المادة (1) من قانون سوق رأس المال المصري رقم (95) لسنة (1992). 

3-  Robetw Emerson, Business law  . fourth Edition Barrons – 2004 , p.333 . 

4- المادة (السابعة / أولاً / ثانياً) من قانون الشركات المصري النافذ ، والمادة الأولى من لائحته التنفيذية الصادرة بالقرار رقم (96) سنة (1982) ، المنشور في الوقائع المصرية عدد (145) بتاريخ (23/ حزيران/1982) ، كذلك المادة (67) من قانون الشركات التجارية البحريني .

5- الفصل الأول من الباب الثاني من قانون الشركات العراقي النافذ ، الذي نظم فيه التزامات المؤسسين إلى جانب مستلزمات التأسيس كذلك الفقرة الثانية من الفصل الثاني من قانون الشركات المصري النافذ ، ينظر الباب الأول من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري  النافذ.

6- د. علي حسين يونس، الشركات التجارية ، دار الفكر العربي ، 1974 ، ص42 بند (26).

7- د. أبو زيد رضوان ود. حسام عيسى– شركات المساهمة والقطاع العام، دار الفكر العربي1976، ص21  ود. محمود سمير الشرقاوي ، الشركات التجارية في القانون المصري ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1986،ص130

8 - ينظر د. محمد علي سويلم ، شركات الأموال بين التنظيم والتجريم والعقاب ، دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، دار المطبوعات الجامعية ، 2013 ، ص27 ود. الياس ناصيف ، الموسوعة التجارية الشاملة ، الشركات التجارية ، الجزء الرابع ، عويدات للطباعة والنشر ، بيروت – لبنان ، 1999، ص89 

9- ينظر المادة (40) من قانون الشركات العراقي النافذ ، والتي جعل بموجبها المشرع مسؤولية المؤسسين تضامنية عن أي ضرر يلحق أي مكتب نتيجة خطأ او نقص في بيان الاكتتاب وكان الاجدى بالمشرع العراقي ان لا يقصر المسؤولية على مؤسسي للشركة فحسب بل يجب ان تمتد في ذلك إلى المديرين أيضاً مسايرة للمشرع المصري ينظر المادة (30/أولاً/ب) من قانون الشركات المصري النافذ والمادة (71) من لائحته التنفيذية.

10- ينظر د. حسام الدين عبد الغني الصغير ، النظام القانوني لاندماج الشركات ، اطروحة دكتوراه ، جامعة القاهرة، كلية الحقوق ، مصر ، 1986 ، ص343  

11-  L.C.B Gower, the principles of modern company law steven and sons London , 1969 , p.271 , 272.

12- د. فوزي محمد سامي ، الشركات التجارية الاحكام العامة والخاصة ، دراسة مقارنة ، الطبعة الاولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2006 ، ص262

13- د. محمد علي سويلم ، شركات الاموال بين التنظيم والتجريم والعقاب ، دراسة مقارنة ، الطبعة الاولى ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، سنة 2013م  ص27

14- ينظر نص المادة (113) من قانون الشركات العراقي النافذ ، وينظر في تفصيل ذلك : د. عباس مرزوك فليح العبيدي ، الاكتتاب في رأس مال الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة ، المكتبة القانونية ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ،1998م .

15- المادة  (76 /أولاً) من قانون الشركات البحريني والمادة (53) من نظام الشركات السعودي .

16- المادة (12/أولاً) من قانون الشركات العراقي النافذ . 

17- المادة (177) والمادة (89) من قانون الشركات المصري النافذ والمادة (63) من قانون الشركات اليمني رقم (22) لسنة (1997)م .

18- د. عباس مرزوك فليح العبيدي ، المصدر السابق ، ص84 . كذلك نجيبه نجيب ابراهيم ، تكوين رأسمال الشركة المساهمة  رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة صلاح الدين  أربيل ، سنة 2008 ، ص104

19- المادة (38) من قانون الشركات العراقي النافذ التي تنص على (يكون الاكتتاب العام برأسمال الشركة المساهمة فقط) كذلك المادة (61) من قانون الشركات التجارية العماني ، والمادة (99) من قانون الشركات الأردني النافذ .

20- المادة (54) و (55/أولاً) حيث يذهب المشرع العراقي في الفقرة (أولاً) الى تسمية هذه الصورة بإصدار أسهم جديدة وان كان هذا يؤدي إلى الخلط لأنَّ مسألة إصدار الأسهم الجديدة يحدث حتى في حال ضم الاحتياطي أو تحويل الديون إلى أسهم لذا كان من المستحسن أن يسمى المشرع هذه الطريقة بـ(إصدار أسهم جديدة الاكتتاب ) ينظر المادة (56) من قانون الشركات العراقي النافذ والمادة (33) من قانون الشركات المصري والمواد (86 ،87 ، 88) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري النافذ وينظر المادة (208/أولاً) من قانون الشركات الفرنسي التي نظمت أحكام زيادة رأس مال الشركة المساهمة فضلاً عن أنها خولت العاملين في الشركة من ان يصبحوا مساهمين من خلال الاكتتاب بسندات الشركة المطروحة للاكتتاب العام على الجمهور .

21- المادة (56/ثالثاً) من قانون الشركات العراقي النافذ والمقابلة لنص المادة (116) من قانون الشركات البحريني رقم (28) لسنة (1975) ، وينظر المادة (96) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري النافذ ، والمادة (183) من قانون الشركات الفرنسي المعدل بالقانون رقم (85) الصادر بتاريخ (14/كانون الأول/1985).

للمزيد من التفاصيل حول موضوع حق افضلية المساهمين القدامى ، ينظر د. لطيف جبر كوماني ، الشركات التجارية ، دراسة قانونية مقارنة ، بغداد ، الجامعة المستنصرية ، سنة 2006م ، ص173.

22- المواد (135/225/186) من قانون التجارة الفرنسي ، للمزيد من التفاصيل ينظر د. ج/ريبير – ر. روبلو/ ميشال فرحان ، المطول في القانون التجاري ، الجزء الأول ، الشركات التجارية ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، دون ذكر سنة طبع ، ص847 ، بند [أفضلية ، إلغاء ( بند) 1937/1] .

23- يعرف سند القرض على أنه : ورقة مالية اسمية قابلة للتداول وغير قابلة للتجزئة تمثل حق دائنيه لحاملها تجاه الشركة د. لطيف جبر كوماني ، الشركات التجارية ، المصدر السابق ، ص207 ، وقد عرفت المادة (15) من القسم الاول من قانون سوق العراق للأوراق المالية السندات بأنها: (اسهم تجارية ذات قيمة مالية ، ومن ضمنها اسهم الشركات المساهمة ...)

وبهذا الوصف فان سند القرض يعد سنداً عادياً اما فيما لو تضمنت إجراءات إصداره شروطاً تقضِ بحكم تحويله إلى سهم لكان نوع السندات قابلة التحويل الى أسهم وفق الإجراءات الآتية :

1. موافقة صاحب السند على ذلك التحويل .

2. مضي المدة التي تحددها الشركة في نشره الاكتتاب المادة (50) من قانون الشركات المصري النافذ رقم (159) لسنة (1981) المعدل .

وسند القرض يعد نوعاً من انواع الديون بذمة الشركة التي يمكن لها تحويلها الى أسهم من خلال تسليم الدائن أسهماً تعادل ماله من دين بذمة الشركة ومن ثم يتغير وصفة من دائن الى مساهم شريك ، وهو لا يجبر بأي حال على قبول مثل هذا الوفاء حيث ان المسألة موقوفة على أساس موافقته ويعد تحويل الديون الى أسهم من الطرق المعروفة في زيادة رأس مال الشركة المساهمة والمحدودة ، د. باسم محمد صالح ود. عدنان احمد ولي العزاوي المصدر السابق ، ص204 ، ينظر كذلك د. فاروق ابراهيم جاسم ، الاطر القانونية لسوق الاوراق المالية، دراسة في القانون العراقي والقوانين العربية ، الطبعة الاولى ، مكتبة السيبسبان ، بغداد ، 2013 ،ص52 وما بعدها

كما ونجد ان المشرع العراقي على الرغم من أنه نظم سندات القرض في الفصل الثامن من قانون الشركات العراقي النافذ رقم (21) لسنة (1997) المعدل والذي يستدل منه صراحة على قبول مثل هذه الصيغة لزيادة رأس المال في الشركة إلا أنه لم يبين أحكام كيفية تحويلها إلى أسهم فيما لو ارادت الشركة ذلك كما ويلاحظ ان إصدار سندات القرض يعد من وسائل زيادة رأس المال لذا كان الاجدر بالمشرع العراقي توحيده ضمن الفصل الخامس بزيادة رأس المال وتخفيضه .    

24- Hemard térré ét mabilat , La dixiémé réforméd dé droit deé sociétés commércials D.S 1969 chron p.44.

 أشار إليه د. محمد فريد العريني ، الشركات التجارية ، المصدر السابق ، 233

25- نغم حنا رؤوف ننيس ، النظام القانوني لزيادة رأسمال الشركة المساهمة ، دراسة مقارنة ، الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان ، 2002 ، ص113

26- المادة (116) من قانون الشركات الاردني ، والمادة (112) المعدلة من قانون الشركات اللبناني ، والمادة (195) من قانون الشركات الفرنسي النافذ 

27- المواد (77 الى 84) من قانون الشركات العراقي النافذ ، للمزيد من التفاصيل ينظر فتاح محمد حسين الجيلاوي النظام القانوني لسندات قرض الشركة ، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 2001،  ص47

28-   المادة (84) من قانون الشركات العراقي النافذ .