تعد الشفعة قيدًا يرد على حرية التصرف والتملك كونها جاءت على خلاف الأصل ومن المفترض ترك الحرية للمالك بالتصرف فيما يملك كيف يشاء ولا يحد من حريته سوى قواعد  النظام العام بينما يجد البائع بالشفعة نفسه ملزمًا بعقد لم يرتضه ابتداء إلا أنه فرض عليه التعاقد مع شخص آخر هو الشفيع وذلك رضاء أو قضاء وهو الأغلب ويعتبر الحكم القضائي عقدًا حقيقيًا تحل فيه سلطة القضاء محل الإرادة. "وثار الخلاف على طبيعة الحق في الشفعة، فذهب رأي إلى اعتباره مصدر الحق العيني لملكية العقار، وذهب رأي آخر إلى اعتباره حقًا شخصيًا مما يعني أن الشفيع لا يستعمل دعوى عينية إنما حقًا شخصيًا لصيقًا به وهو الحق في أن يصبح مشتريًا. وذهب رأي ثالث إلى اعتباره  حقًا شخصيًا عينيًا فهو شخصي بالنسبة للشفيع وعيني بالنسبة للعقار المشفوع فيه"(1) ويذهب فريق آخر أن الشفعة ليست حقًا شخصيًا ولا عينيًا وإنما هي واقعة قانونية طبيعية وسبب من أسباب كسب الملكية، فهي ليست حقًا وإنما مصدرًا للحق ويترتب على ذلك أنه لا يجوز لدائني الشفيع استعمال الدعوى غير المباشرة وطلب الشفعة باسمه، وكذلك لا تنتقل الشفعة بالحوالة من الشفيع إلى الغير، ووفقًا لهذا الرأي يجوز للشفيع التنازل عنها بعد ثبوت حقه فيها أو قبل ذلك. وهي كذلك لا تنتقل بالميراث من الشفيع إلى ورثته إلا إذا ثبت الحق فيها للمورث بأن أعلن رغبته فيها قبل وفاته ولو لم يكن قد أقام الدعوى فيحق للورثة رفعها ومتابعتها.

وسواء تم اعتبارها حقًا عينيًا أو حقًا شخصيًا أو أن الأمر مختلط بين العيني والشخصي ذهب المشرع المصري وفقا للتعريف الوارد في المادة 936 من القانون المدني المصري إلى القول بأنها ليست حقًا أصلا وإنما هي رخصة في استعمال حق على عقار إلا أنها رخصة شخصية وخلص الحكم في القانون المني المصري إلى اعتبارها رخصة لأنها ليست بحق بل هي سبب من أسباب كسب الملكية(2) لكن القانون المدني الأردني ومجلة الأحكام العدلية قد عرفا الشفعة بأنها حق. رغم أن محكمة التمييز الأردنية في معرض تفسيرها حينما بحثت الأمر قررت أنها رخصة ولا تعدو أن  تكون أكثر من ذلك(3) .والشفعة حق شخصي تتعلق بالمشيئة لا تنتقل بالحوالة وأنها تنتقل بالميراث نزولا عند ما قرره الفقه الإسلامي إلا ما استثني من رأي الإمام أبي حنيفة الذي يرى أن الشفعة خيار ومشيئة والخيار المتعلق بالمشيئة لا يورث، وعلى ذلك نصت المادة 1038 من مجلة الأحكام العدلية وقررت أن حق الشفعة لا ينتقل إلى الورثة، وكذلك نصت المادة 140 من مرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان بقولها" تبطل الشفعة بموت الشفيع قبل تملكه العقار بالقضاء أو  الرضاء سواء كان موته قبل الطلب أو بعده ولا ينتقل حقه فيها إلى ورثته(4)" فهي رخصة مقررة للشفيع إذا رغب في استعمالها وجب عليه ان يلتزم بالإجراءات التي يتطلبها القانون وذلك ليتمكن من كسب ملكية العقار باستصدار حكم يكون سندًا لملكيته ويرى  بعض الفقه أنها ابغض الحلال بعد الطلاق(5) .

واعتبرها القانون قيدًا على حرية التصرف وحال دون التوسع في تفسير نصوصها أو القياس عليها وذلك على اعتبار أنه لا يشترط أن يؤدي استعمال الحق في الشفعة إلى كسب الحق الواردة عليه. والشفعة بذلك مكنة لم تمنح من مالك العقار المشفوع فيه وإنما القانون فهو مصدرها ويجب على الشفيع الالتزام بالشروط التي تطلبها القانون وإلا سقط حقه في استعمال هذه المكنة. فإذا التزم الشفيع بالشروط القانونية للشفعة وصدر حكم نهائي بثبوت حقه في تملك العقار كان هذا سندًا الملكية ويعتبر هذا الحكم القضائي عقدًا حقيقيًا حلت فيه سلطة القضاء محل  أرادة البائع ويخضع الحكم للتسجيل والتنفيذ متى كان ذلك ممكنًا(6) .وباعتبار الشفعة من باب الإمكان القانوني وليست حقًا فلا تعتبر مالا وبالتالي لا يجوز حوالتها استقلالا بحيث إذا ثبت للشفيع الحق في الشفعة باعتباره مالكًا وتصر ف في عقاره وتوافرت شروط الشفعة بالنسبة للمتصرف إليه فإنه يثبت له الحق فيها باعتباره مالكًا وليس  باعتباره محالا إليه.(7) ذلك أن المشتري يجوز له ان يحيل حقوقه إلى الغير بإحالة عقد البيع وفي هذه الحالة يقتصر حق المحال إليه على الحقوق الشخصية المترتبة في ذمة المحال عليه ولما كانت الشفعة مكنه وليست حقًا فإنها تخرج عن نطاق تلك الحوالة إذ لا يعتبر المحال إليه مالكًا للعقار المشفوع  به إلا إذا توافر له سبب من أسباب كسب الملكية. وذلك بتسجيل العقد المتضمن الحوالة(8) ويترتب على اعتبار الشفعة مكنة وليست حقًا أن دائن الشفيع لا يجوز له المطالبة بالشفعة بطريق الدعوى غير المباشرة التي يقيمها باسم مدينه ولا يجوز التنازل عنها للغير تحت طائلة

سقوطها وبطلان التعامل فيها(9) وقد قضت محكمة النقض المصرية بذلك ب " أنه لما كانت الشفعة قيدًا على حرية التعاقد ورخصة لصيقة بشخصية الشفيع ليدفع بها عن نفسه مضار الجوار أو المشاركة في عقاره الذي يشفع به ومن ثم يقع باطلا تعامله في هذه الرخصة أو حوالته إياها أو تنازله عنها إلى غيره لزوال العلة منها في هذه الأحوال التي تأباها طبيعة الشفعة ذاتها ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأقام قضاءه على اعتبار الأمر موضوع الدعوى صحيحًا فيما تضمنه من أنه إذا حكم للشفيع بالشفعة تكون الأرض المشفوع فيها ملكًا للمطعون . ضده وان هذا الإقرار لا مخالفة فيه للنظام العام فإنه يكون قد خالف القانون(10) وطالما أن الشفعة لصيقة بشخص الشفيع كان مؤدى ذلك أنها لا تنتقل بالميراث باعتبارها خيارًا والخيارات المتعلقة بالمشيئة لا تنتقل بالميراث إلا أن المشرع خرج على هذه القاعدة وقرر انتقالها بالميراث، فهل تنتقل الشفعة إلى الموصى له أو الموهوب له؟ إن الوصية تصرف مضاف إلى ما بعد الموت، وترد على العقار والمنقول ويشترط فيها شرطان تسجيل الوصية وموت الموصي بالإضافة إلى عدم تجاوزها النصاب المسموح به شرعًا وهو الثلث وان لا تكون لوارث.على أن مات الموصي مصرًا على وصيته، فإذا تحقق ذلك أصبح الموصى له مالكًا للعقار الموصى به فإذا بيع العقار المجاور أو بيعت حصة شائعة في العقار الموصى به ، وكان الموصى له مالكًا وذلك وقت البيع فلا يجوز للموصى له طلب الشفعة. وكذلك بالنسبة للهبة فهي تصرف منجز يرد على العقار والمنقول. ولا تنتقل الملكية من الواهب إلى الموهوب له إلا بالتسجيل متى كان ذلك ممكنًا. فأن لم تكن الهبة قد سجلت فلا يعتبر الموهوب له مالكًا. ما يحول دون طلبه للشفعة. (11) .

____________

1- القلاب ،سليمان خليف، الشفعة في القانون المدني الأردني ، عمان ، المكتبة الوطنية ، ص 8

2-شنب، محمد لبيب ، الحقوق العينية الأصلية، الطبعة الثالثة، 2005 ، ص 86.

3- تمييز حقوق 5/88- صفحة 1057 سنة 1990 بتاريخ16/2/88

4- زيادة موريس، الشفعة، بحث غير منشور، 1995 ص 2 .

5- انظر في ذلك: شنب، محمد لبيب-المرجع السابق، ص 117.

6- زيادة موريس، الشفعة، بحث غير منشور، 1995 ص 2

7- معوض عبد التواب، الشفعة الصورية، الطبعة الثامنة، 2004 ، ص 16

8- محمد محي الدين سليم، الحقوق العينية الأصلية، الجزء الأول، الطبعة الأولى، منشورات جامعة المنوفية، 2004 ص 173

9- الشواربي عبد الحميد، الشفعة والقسمة، الطبعة الثانية ،دار النصر للنشر والتوزيع 1979 ، ص14.

10- نقض مدني في الطعن 2474 س 54 ق، بتاريخ 17/1/89عبد التواب معوض، الشفعة الصورية ،ص،29مرجع سابق.

11- محمد كامل مرسى، الحقوق العينية الأصلية، الجزء الثالث، الطبعة الثانية، 1952 ، ص 177