الأصل ان للمتعاقدين الاتفاق على تحديد الأجرة فإذا اختلفا في تحديدها فان عقد الإيجار لا ينعقد لعدم التراضي على ركن من أركانه ، ولكن إذا كان عدم تحديد الأجرة بسبب ان الطرفين لم يتطرقا لها أصلاً أو أنهما تطرقا لها ولكن تعذر إثباتها فان ذلك لا يمنع من انعقاد عقد الإيجار بشرط التثبت من ان إرادة المتعاقدين قد انصرفت إلى إبرام العقد على الرغم من عدم تحديد الأجرة وذلك لان عدم تحديدها قد يكون بسبب ان المتعاقدين لا يزالا في مرحلة التفاوض وان الإيجار لا يزال مجرد مشروع للتعاقد وتقدير ما إذا كان العقد قد ابرم أو كونه مجرد مشروع مسالة موضوعية يكون البت فيها على ضوء ظروف الحال وملابساته وعلى هذا فان عقد الإيجار يكون صحيحاً على الرغم من خلوه من أية إشارة إلى تحديد الأجرة أو تضمنه الإشارة إلى تحديدها ولكن تعذر إثباتها ، وتكون الأجرة الواجبة في هاتين الحالتين هي أجرة المثل ، هذا ما نصت عليه المادة (733) من القانون المدني العراقي بقولها (إذا لم يتفق المتعاقدان على مقدار الأجرة أو على كيفية تقديرها أو إذا تعذر إثبات الأجرة المدعى بها وجب اجر المثل) (1) ، وبهذا الصدد تنص المادة (562) من القانون المدني المصري على انه (إذا لم يتفق المتعاقدان على مقدار الأجرة أو على كيفية تقديرها أو إذا تعذر إثبات مقدار الأجرة وجب اعتبار أجرة المثل)(2). وبهذا الصدد يوجه بعض شراح القانون(3) سهام نقدهم إلى صياغة النصين المذكورين بقولهم انهما قد يثيران شيئاً من اللبس والغموض وذلك لأنهما ينصان على انه (إذا لم يتفق المتعاقدان على مقدار الأجرة أو على كيفية تقديرها … وجب اعتبار أجرة المثل) ، فإذا اخذ معنى النصان على حرفيتهما لوجب ان نقول باجرة المثل في كل حالة لا يصل فيها المتعاقدان إلى الاتفاق على الأجرة سواء كان ذلك بسبب عدم تعرضهما لتحديدها أو بسبب اختلافهما في مقدارها. ومما تجدر الإشارة إليه ان المشرع لم يرد بهذه النصوص شمول حالة اختلاف الطرفين على مقدار الأجرة باجرة المثل وذلك لأنه تكفل بتحديد أجرة المثل عند عدم تعرض المتعاقدين إلى تحديد الأجرة أصلاً أو أنهما تعرضا لها ولكن تعذر إثبات الاتفاق عليها ، وذلك لان المشرع يفترض في هاتين الحالتين ان نية الطرفين انصرفت إلى الرضا باجرة المثل ، وهذا افتراض سليم ومعقول لأنه يهدف إلى حماية وجود العقد الذي لا يمكن ان ينعقد الا بوجود الأجرة ، ومما يلاحظ على النصين السالفين الذكر أنهما شملا حالتين باجرة المثل وتركا كثيراً من الحالات الأخرى التي تعطي فيها أجرة المثل ومع ذلك لم يتطرقا إليها ، إذ ان  نطاقهما يقتصر على حالتين وهما:

الحالة الأولى :

وهي حالة ما إذا سكت الطرفان عن تحديد الأجرة أو سكتا عن كيفية تحديدها فهنا تكفل القانون بتحديد الأجرة باجرة المثل وهذا ما أشارت إليه محكمة التمييز العراقية في قرار لها جاء فيه (إذا كان المستأجر يسكن العين المؤجرة بدون اتفاق على مقدار الأجرة فتكون الأجرة هي أجرة المثل)(4) ، وبهذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية على انه (… تحدد الأجرة باجرة المثل في حالة سكوت الطرفين أو عدم اتفاقهما على الأجرة …)(5) .

الحالة الثانية:

وهي حالة اتفاق المتعاقدين على تحديد الأجرة إلا انه تعذر إثبات مقدارها بسبب تعذر إثبات الاتفاق عليها(6) فهنا أيضاً تكفل القانون بتحديد الأجرة باجرة المثل وهاتين الحالتين محل اتفاق بين فقهاء القانون(7). بعد الانتهاء من الحالتين اللتين تعطى فيهما أجرة المثل التي احتواهما النصان المذكوران ننتقل إلى الحالات التي تحدد فيها أجرة المثل ولم يتطرق لها النصان المذكوران وهي كما يأتي:

الحالة الأولى:

وهي الحالة التي يحاول فيها الطرفان الاتفاق على تحديد الأجرة ولكنهما يختلفان في تحديد مقدارها ، وبذلك فانهما لم يتوصلا إلى تحديد الأجرة فهنا يكون عقد الإيجار باطلاً وذلك بسبب تخلف ركنٍ من أركانه وهو الأجرة (8)، وتقول محكمة النقض المصرية بصدد هذا الموضوع (… تعذر اتفاق الطرفين على تحديد الأجرة مؤداه بطلان العقد لانعدام ركن من أركانه)(9) ، ويترتب على بطلان عقد الإيجار بان يكون المستأجر شاغلاً للعين المؤجرة بلا سند قانوني وبناءاً على ذلك يجوز للمؤجر ان يطالب بإخلائها فوراً عن طريق اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة وكذلك يجوز له ان يطالب بتعويض يساوي أجرة المثل بسبب حرمانه من الانتفاع بملكه ، وحري بنا ان نذكر ان هذا التعويض يساوي أجرة المثل ولا تسري عليه أحكام الأجرة وإنما تسري عليه أحكام التعويض(10).

الحالة الثانية:

وهي الحالة التي يصدر فيها حكم من المحكمة يقضي بتخلية المستأجر للعين المؤجرة ويكتسب هذا الحكم الدرجة القطعية ومن ثم يتم تنفيذه في الدوائر المختصة ويقوم المستأجر بتسليم العين المؤجرة إلى الدائرة المذكورة فهنا يكون المستأجر ملتزماً بدفع أجرة المثل من تاريخ صدور الحكم إلى تاريخ تسليم المأجور وهذه الحالة استخلصناها من قرار محكمة التمييز العراقية الذي جاء فيه (إذا صدر الحكم على المستأجر بالتخلية ونفذ الحكم في دائرة التنفيذ وسلم المستأجر مفاتيح المأجور إلى الدائرة المذكورة فانه يكون ملتزماً بدفع أجرة المثل اعتباراً من تاريخ الحكم إلى تاريخ تسليم المفاتيح)(11) ، وفي قرار آخر لها جاء فيه (يستحق المؤجر المدعي باجرة المثل الأجرة المسماة في العقد عن مدة الإمهال القانونية التي تمنحها دوائر التنفيذ البالغة تسعين يوماً من تاريخ تنفيذ الحكم لديها ولا يؤثر في سريان هذه المدة الطعن في قرار رئيس التنفيذ ، ويستحق أجرة المثل من اليوم التالي لانتهاء مدة الإمهال القانونية وحتى التخلية الفعلية)(12) .

الحالة الثالثة:

وهي حالة انقضاء عقد الإيجار وتنبيه المؤجر للمستأجر بضرورة إخلاء العين المؤجرة ، وعلى الرغم من ذلك يبقى المستأجر شاغلاً لها دون أي وجه حق فهنا يكون المستأجر ملتزماً بدفع أجرة المثل هذا ما نصت عليه المادة (771) من القانون المدني العراقي بقولها (1. إذا انقضى عقد الإيجار وجب على المستأجر ان يخلي المأجور للمؤجر في المكان الذي تسلمه فيه إذا لم يحدد الاتفاق أو العرف مكاناً أخر . 2. فإذا أبقى المستأجر المأجور تحت يده دون حق كان ملزماً ان يدفع للمؤجر تعويضاً يراعى في تقديره أجرة المثل وما أصاب المؤجر من إضرار أخرى. 3. أما إذا أبقى المستأجر المأجور تحت يده اضطراراً أو بسبب لا يد له فيه كان ملزماً أن يدفع للمؤجر أجرة المثل) ، وبهذا الصدد تقضي محكمة التمييز العراقية على انه (إذا انقضى عقد الإيجار وجب على المستأجر ان يخلي المأجور فإذا أبقاه تحت يده دون حق كان ملزماً ان يدفع للمؤجر أجرة المثل) (13)، وفي قرار آخر لها جاء فيه (إذا كان المؤجر قد نبه المستأجر بالإخـلاء عنـد انتـهاء الإيجار فرد المستأجر بإنذار المؤجر بأنه يرفض الإخلاء وبقي منتفعاً بالمأجور بعد انتهاء الإجارة فيتعين إلزامه باجرة المثل) (14).

الحالة الرابعة:

وهي حالة الانتفاع بالعين الشائعة بدون إذن الشركاء المشتاعين فهنا تكون الأجرة مقابل الانتفاع هي أجرة المثل وهذه الحالة نصت عليها المادة (1063) من القانون المدني العراقي بقولها (1. يجوز للشركاء ان ينتفعوا بالعين الشائعة جميعاً. 2. ويجوز لكل منهم حق الانتفاع بحصته فإذا انتفع بالعين كلها في سكنى أو مزرعة أو إيجار أو غير ذلك من وجوه الانتفاع بلا إذن شركائه وجب عليه لهم أجرة المثل …) . وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز العراقية بان (للشركاء ان ينتفعوا بالعين الشائعة فإذا انتفع احدهم بالعين كلها بأي وجه من وجوه الانتفاع بلا إذن شركائه عليه لهم أجرة المثل) (15)، وفي قرار اخر لها جاء فيه (يحكم للمدعي باجرة المثل بنسبة سهامه في الملك العائد له ولشركائه عن إشغال احد الشركاء بهذا الملك) (16).

الحالة الخامسة:

وهي حالة ما إذا اتفق الطرفان على التحول من الأجرة المسماة في عقد الإيجار إلى أجرة المثل وحالة اتفاقهما على التحول من أجرة المثل إلى الأجرة المسماة فبالنسبة للحالة الأولى لا يمكن اتفاق الطرفين على ذلك وهذا ما قضت به محكمة التمييز العراقية بقولها (لا يجوز التحول من الأجرة المسماة إلى أجرة المثل)(17) ، أما بالنسبة للحالة الثانية فان الطرفين يستطيعان الاتفاق عليها وهذا ما ذهبت إليه محكمة التمييز العراقية بقولها (ان التحول من المطالب باجرة المثل إلى الأجرة المسماة جائز لان كليهما يتعلقان بالمطالبة ببدل المنفعة)(18) .

___________________

1- وبهذا الشأن تنص المادة (530) من القانون المدني السوري على انه (إذا لم يتفق المتعاقدان على مقدار الأجرة أو على كيفية تقديرها أو إذا تعذر إثبات مقدار الأجرة وجب اعتبار أجرة المثل) وتنص المادة (726) من القانون المدني اليمني على انه (إذا لم تعين الأجرة في العقد ولم تكن قابلة للتعيين اعتبرت اجرة المثل …) ، والمادة (664) من القانون المدني الاردني على انه (إذا كان بدل الايجار مجهولاً جاز فسخ الاجارة ولزم اجر المثل عن المدة الماضية على الفسخ) والمادة (471) من القانون المدني الجزائري على انه (… ولتقدير سعر الايجار يجب على القاضي ان يعتبر التعريفات الرسمية والاسعار الجارية …) ، والمادة (537) من قانون الموجبات والعقود اللبناني على انه (إذا لم يعين المتعاقدان بدل الايجار فيعدان متفقين على البدل الرائج للاشياء …) ، وينص الفصل (634) من قانون الالتزامات والعقود المغربي على انه (إذا لم يحدد المتعاقدان الأجرة افترض فيهما انهما قد قبلا اجرة المثل …) ، والفصل (736) من مجلة الالتزامات والعقود التونسية على انه (إذا لم يعين المتعاقدان مقدار الكراء حملا انهما اعتمدا بعد ذلك كراء المثل) .

2- وتقول المذكرة الايضاحية للمشروع التمهيدي بهذا الصدد (إذا كانت الأجرة غير مقدرة في العقد فان ذلك يرجع إلى اسباب ثلاثة: أ- أما لان المتعاقدين قد اغفلا الاتفاق عليها. ب- أو اتفقا عليها ولكن تعذر اثبات ما اتفقا عليه. ج- أو حاولا الاتفاق عليها ولم يستطيعا) ففي الفرضين الاولين تكون الأجرة هي اجرة المثل في مكان تمام العقد ، وفي الفرض الثالث يكون الايجار باطلاً لان المتعاقدين قد تعذر عليهما الاتفاق على ركن من اركان العقد. انظر: القانون المدني المصري، مجموعة الاعمال التحضيرية ، العقود المسماة (العقود التي تقع على الملكية والعقود الواردة على الانتفاع بالشيء)، ج4، مطابع مذكور بالقاهرة، 1950، ص477.

3- د. عبد الفتاح عبد الباقي ، مصدر سابق ، ص 106 . أ.د. رمضان ابو السعود ، العقود المسماة، مصدر سابق ، ص 261 . د. حسام الدين الاهواني ، مصدر سابق ، ص 59. د.سعدون العامري ، مصدر سابق ، ص 227 .

4- تمييز مدني عراقي بتاريخ 6/5/1958 . المحامي سليمان بيات ، القضاء المدني العراقي ، ج2 ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ، 1962 ، ص 175 .

5- نقض مدني مصري بتاريخ 23/12/1965. المستشار انور طلبة ، عقد الايجار في ضوء قضاء النقض ، مصدر سابق ، ص 281 .

6- وتقول محكمة النقض المصرية بهذا الصدد (تحدد الأجرة باجرة المثل … في حالة تعذر إثبات الاتفاق على الأجرة) . نقض مدني مصري بتاريخ 23/12/1965 ، المستشار انو طلبة ، عقد الايجار في ضوء قضاء النقض ، مصدر سابق ، ص 281 .

7- د. السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، مصدر سابق ، مج 1 ، ج6 ، ص170 – 171 . د. كمال قاسم ثروت ، مصدر سابق ، ص 85 . د. عبد الفتاح عبد الباقي ، مصدر سابق، ص104 – 105 . د. تناغو ، مصدر سابق ، ص 85 – 86 . د. محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد ، العقود المسماة ، مصدر سابق ، ج5 ، ص 65 . د. محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني ، العقود المسماة ، تنقيح المستشار محمد علي سكيكر ، المستشار معتز كامل مرسي ، مصدر سابق ، ج5 ، ص66.  د. توفيق حسن فرج ، مصدر سابق ، ص 166 . د. العطار ، مصدر سابق ، ص 194 . أ.د. رمضان ابو السعود ، العقود المسماة ، مصدر سابق ، ص 262 . د. بدر جاسم يعقوب ، مصدر سابق ، ص 67 . د. خميس خضير ، مصدر سابق ، ص 720 – 721 . د. الصراف ، مصدر سابق ، ص 345 . د. العامري ، مصدر سابق ، ص 227 . د. الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، مصدر سابق ، ص 225 . د. الفضلي ، الوجيز في شرح احكام عقد الايجار ، مصدر سابق، ص 24 . د. عصمت عبد المجيد ، شرح احكام عقد الايجار ، مصدر سابق ، ص 66 .

8- د. السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، مصدر سابق ، مج1 ، ج6 ، ص 170 . د. عبد الفتاح عبد الباقي ، مصدر سابق ، ص 106 . د. سمير عبد السيد تناغو ، مصدر سابق ، ص 85 . د. محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد العقود المسماة ، مصدر سابق ، ج5، ص 62 . د. توفيق حسن فرج ، مصدر سابق ، ص 166 . د. بدر جاسم يعقوب ، مصدر سابق ، ص 68. د. الصراف ، مصدر سابق ، ص 346. د. الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، مصدر سابق ، ص 225 . د. الفضلي ، الوجيز في شرح احكام عقد الايجار ، مصدر سابق ، ص 25 .

9- نقض مدني مصري بتاريخ 23/12/1965 . المستشار انور طلبة ، عقد الايجار في ضوء قضاء النقض ، مصدر سابق ، ص 281 .

10- د. السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، المصدر السابق ، مج1 ، ج6 ، ص 171 . د. سليمان مرقس ، مصدر سابق ، ص 171. د. الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، المصدر السابق، ص 225. د. الفضلي، الوجيز في شرح احكام عقد الايجار، المصدر السابق، ص 25.

11- تمييز مدني عراقي بتاريخ 18/10/1987 . ابراهيم المشاهدي ، مصدر سابق ، ج8 ، ص 10.

12- تمييز مدني عراقي بتاريخ 4/4/1989. مجلة القضاء تصدرها نقابة المحامين العراقية، العدد الثاني، السنة الخامسة والاربعون ، مطبعة الشعب ، بغداد ، 1990 ، ص 363 .

13- تمييز مدني عراقي بتاريخ 25/9/1991. ابراهيم المشاهدي، المصدر السابق ، ج8 ، ص 26.

14- تمييز مدني عراقي بتاريخ 11/12/1991 . ابراهيم المشاهدي ، مصدر سابق ، ج8 ، ص27 .

15- تمييز مدني عراقي بتاريخ 28/8/1989 . ابراهيم المشاهدي ، المصدر نفسه ، ج8 ، ص17 .

16- تمييز مدني عراقي بتاريخ 22/1/2002 . مجلة القضاء تصدرها نقابة المحامين العراقية ، العدد الاول والثاني ، السنة السابعة والخمسون ، 2004 ، ص 109 .

17- تمييز مدني عراقي بتاريخ 27/11/ 2000 . مجلة القضاء تصدرها نقابة المحامين العراقية ، العدد الاول والثاني، السنة الخامسة والخمسون، شركة الانعام للطباعة المحدودة، 2001، ص 193 .

18- تمييز مدني عراقي بتاريخ 26/2/1988 . ابراهيم المشاهدي ، مصر سابق ، ج8 ، ص39 .