أولاً: الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة العليا - وفقاً للقانون الأساسي العراقي لسنة 1925 - .

كانت المادة (86) من القانون الأساسي – قبل تعديلها – تنص على أن " كل قرار يصدر من المحكمة العليا مبيناً مخالفة احد القوانين او بعض أحكامه لأحكام هذا القانون الأساسي يجب أن يصدر بأكثرية ثلثي اراء المحكمة. واذا صدر قرار من هذا القبيل يكون ذلك القانون او القسم المخالف منه لهذا القانون الأساسي ملغياً من الأصل ". لقد اختلف الفقه العراقي بشأن تحديد معنى عبارة " ملغياً من الاصل " فيما يتعلق بموضوع تحديد النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية وهل يكون بأثر رجعي ام مباشر ... الا ان خلافاً لم ينشأ بصدد تحديد الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم الدستورية بموجب المادة (86) ، إذ ورد نص المادة (86) صريحاً في هذا الخصوص إذ اعطى المحكمة العليا سلطة إلغاء القانون اذا اتضح لها مخالفته لأحكام القانون الأساسي العراقي ، ومما يعزز رأينا هذا ، هو ما تم النص عليه في المادتين (113) و (114) من القانون الأساسي نفسه ، على اعتبار القوانين المرعية في العراق قبل نشر القانون الأساسي تبقى نافذة وتعد صحيحة من تاريخ تنفيذها إلى ان تبدلها أو تلغيها السلطة التشريعية أو إلى ان يصدر من المحكمة العليا قرار بجعلها ملغاة بموجب أحكام المادة (86). بموجب هاتين المادتين أكد المشرع الدستوري سلطة المحكمة العليا في إلغاء القوانين غير الدستورية وليس مجرد تقرير دستورية أو عدم دستورية مثل هذه القوانين. ولكن السؤال الذي يثار بهذا الصدد هو مدى صحة ما ذهب إليه المشرع في المادتين 113 و 114 عندما ساوى بين سلطة السلطة التشريعية في تعديل أو إلغاء القوانين النافذة ، وبين سلطة المحكمة العليا في إصدار أحكام بإلغاء تشريع نافذ لعدم دستوريته ، ألا يمثل ذلك إخلالاً بمبدأ الفصل بين السلطات وتعدياً من جانب المحكمة العليا على السلطة التشريعية في ممارسة اختصاصها ؟ كما نستفيد من نص المادة (86) أنه ليس من الضروري أن يصدر الحكم بإلغاء القانون كله، فقد يقتصر الإلغاء على بعض النصوص الواردة فيه ، وذلك متى كانت هذه النصوص لا تمس جوهر القانون . اما اذا كانت هذه النصوص جوهرية فيه ، وهي التي صدر القانون من أجل تقريرها ، أو كانت هذه النصوص مترابطة فيما بينها ترابطاً لا يقبل التجزئة . فعندئذ يجب أن يصدر الإلغاء شاملاً للقانون كله وليس لجزء منه.

وتطبيقاً لما سبق صدر حكم المحكمة العليا بموجب الإرادة  الملكية المرقمة (367) لسنة 1939، الذي قررت فيه "عند ملاحظة القانون المشار إليه رأت أكثرية المحكمة ، بأن المادة الرابعة منه قد أناطت بمجلس الوزراء حق منع أي شخص من الإقامة في مكان او أمكنة داخل العراق ، وجعل الشخص تحت مراقبة الشرطة ، ... ، وحيث أن تكليف الشخص بأن يكون تحت مراقبة الشرطة أو تكليفه بالإقامة في أماكن دون غيرها يدخل ضمن سلطة القضاء ، فبهذا الاعتبار وجدت أكثرية المحكمة أن المادة الرابعة من قانون منع الدعايات المضرة رقم (20) لسنة (1938) قد خولت مجلس الوزراء صلاحيات هي مناطة - بحكم القانون الأساسي – بالسلطة القضائية ، ولما كانت المادة الخامسة من القانون موضوع البحث مرتبطة بالمادة الرابعة آنفة الذكر ، ترى المحكمة أن المادتين مخالفتين للدستور ، وبالنظر للمادة (86) فقد أصبحتا ملغيتين من الأصل" (1).

إن حكم المحكمة العليا أعلاه نستفيد منه أمرين:-

أولهما: ان عبارة "ملغيتين من الأصل" الواردة في الحكم ، هو تأكيد لحكم المادة (86) من القانون الأساسي العراقي ، وما أراده المشرع الدستوري من ترتيب حكم الالغاء على الحكم الصادر من المحكمة العليا بعدم دستورية قانون.

ثانيهما: ان عبارة "ولما كانت المادة الخامسة من القانون موضوع البحث مرتبطة بالمادة الرابعة آنفة الذكر ، ترى المحكمة أن المادتين المذكورتين مخالفتين للدستور ، وبالنظر للمادة (86) فقد أصبحتا ملغيتين من الأصل" . وهذا يعني ان المحكمة العليا قد طبقت حكم المادة (86) في ان حكم الإلغاء قد يشمل القانون كله وقد يقتصر على الاجزاء المخالفة منه فقط لأحكام الدستور.

هذا وقد عدلت المادة (86) بموجب قانون التعديل الثاني رقم 69 لسنة 1943 وأصبحت الفقرة الأولى منها تنص على أن "كل قرار يصدر من المحكمة العليا ينص على مخالفة احد القوانين او بعض أحكامه لأحكام هذا القانون يجب ان يصدر بأكثرية ثلثي اراء المحكمة . واذا صدر قرار من هذا القبيل يكون ذلك القانون او القسم المخالف منه ملغى من تاريخ صدور قرار المحكمة على أن تقوم الحكومة بتشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة من تطبيق الأحكام الملغاة ".

ونستفيد من نص المادة أعلاه، ان المشرع الدستوري رتب حكم الإلغاء على القانون او القسم المخالف منه للدستور . وهو ذات الحكم الذي قرره في المادة 86 قبل تعديلها ، الا انه جعل النطاق الزمني لتنفيذ حكم الإلغاء لا يمتد بأثر رجعي وانما يسري بأثر فوري ومباشر .

ثانياً: الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الدستورية العليا - وفقاً لدستور 1968 المؤقت - .

نصت المادة (87) من دستور 1968 المؤقت على ان " تشكل بقانون محكمة دستورية عليا.. ويكون قراراها ملزماً" ونصت المادة السادسة في فقرتها الاولى من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 159 لسنة 1968 على أن "تتخذ المحكمة الدستورية العليا القرار اللازم حول الموضوع المعروض عليها واذا قررت بمخالفة القانون أو بعض مواده لأحكام الدستور أو مخالفة النظام أو المرسوم لسندهما القانوني اصبح القانون أو الجزء المخالف منه وكذلك النظام أو المرسوم ملغى اعتباراً من تاريخ صدور القرار".

يتضح من النص أعلاه (م6/1) ان حكم الإلغاء هو الأثر القانوني المترتب على القانون او الجزء المخالف منه لأحكام الدستور . والنص ورد صريحاً في تحديد هذا الأثر مما يزيل أي لبس او غموض حول هذا الموضوع. ولم يصدر عن المحكمة الدستورية العليا أي قرار يمكن ان نستوضح منه عن اتجاهها في تحديد الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم دستورية قانون لمخالفته لأحكام الدستور.

ثالثاً: الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الاتحادية العليا - وفقاً لقانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004 - .

نصت الفقرة ج من المادة الرابعة والأربعين من قانون إدارة الدولة العراقية على انه " إذا قررت المحكمة الاتحادية أن قانوناً أو نظاماً أو تعليمات او اجراء جرى الطعن به انه غير متفق مع هذا القانون يعد ملغياً ". كما نصت الفقرة ثانياً من المادة -4- من قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم 30 لسنة 2005 على ان " تتولى المحكمة الاتحادية الفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين والانظمة والتعليمات والأوامر الصادرة من أية جهة تملك حق اصدارها والغاء التي تتعارض منها مع أحكام قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية". ان النص ورد صريحاً سواء في قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية ام في قانون المحكمة الاتحادية العليا ، بشأن ترتيب حكم الالغاء على القوانين والانظمة والتعليمات والأوامر المقضي بعدم دستوريتها لمخالفتها لاحكام الدستور. وجدير بالذكر انه لم يصدر أي قرار عن المحكمة الاتحادية العليا يمكن ان نستوضح منه اتجاهها في هذا المجال.

رابعاً: الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الاتحادية العليا - وفقاً لدستور جمهورية العراق لسنة 2005 - .

على الرغم من خلو دستور جمهورية العراق لسنة 2005 من نص يحدد الأثر القانوني المترتب على الحكم بعدم دستورية قانون أو نظام لمخالفته لأحكام الدستور ، إلا أن حكم الإلغاء للقوانين والأنظمة المخالفة للدستور ، ثابت بحكم المادة (4/ثانياً) من قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم 30 لسنة 2005 – هذا القانون بقي ساري المفعول في ظل دستور جمهورية العراق لسنة 2005 - (2) إذ تنص هذه المادة : " تتولى المحكمة الاتحادية العليا المهام التالية : ... ثانياً: الفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين والقرارات والأنظمة والتعليمات والأوامر الصادرة من أية جهة تملك حق إصدارها وإلغاء التي تتعارض منها مع أحكام قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية، .."  وبناء على هذا النص يترتب على الحكم الصادر من المحكمة الاتحادية العليا بعدم دستورية قانون أو نظام في ظل دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، إلغاء هذا القانون أو النظام لمخالفته لأحكام الدستور ، مع ما يرتبه حكم الإلغاء من انعدام النص التشريعي وزوال آثاره المادية والقانونية.

_________________

1-  القانون الأساسي مع تعديلاته ، مرجع سابق ، ص ص106 - 107

2- هذا القانون يبقى – بشكل مؤقت – ساري المفعول لحين صدور قانون جديد للمحكمة الاتحادية العليا تنفيذاً لنص الفقرة - ثانيا – من المادة (92) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، والتي نصت على أن "تتكون المحكمة الاتحادية العليا ، من عدد من القضاة ، وخبراء في الفقه الإسلامي ، وفقهاء القانون ، يحدد عددهم ، وتنظم طريقة اختيارهم ، وعمل المحكمة ، بقانون يسن بأغلبية ثلثي أعضاء مجلس النواب".