أن قضايا القانون الدولي الخاص رغم تعلقها في الغالب بمصالح الأفراد إلا أنها ذات صبغة دولية لكونها مشوبة بعنصر أجنبي وتمس سيادة الدولة بصورة غير مباشرة عن طريق مصالح الأفراد التابعين لها. ولهذا فإن لقواعد القانون الدولي الخاص بصلة وثيقة بسيادة الدولة لكونها تحكم هذه القضايا المشوبة بعنصر أجنبي، فلا بد إذن من أن يعتمد هذا القانون في بعض قواعده على مصادر دولية بالإضافة إلى المصادر الداخلية، والمصادر الدولية للقانون الدولي الخاص هي:

أولا- الاتفاقيات والمعاهدات الدولية:

تتمثل المصادر الدولية المكتوبة للقانون الدولي الخاص في الاتفاقيات والمعاهدات الدولية الجماعية أو الثنائية التي تعقد بين الدول المختلفة في موضوعات هذا القانون. فالمسائل التي تخص القانون الدولي الخاص رغم انها تتعلق بمصالح الأفراد غالبا، إلا أنها ذات صبغة دولية وتمس في كثير من الأحيان سيادة الدولة بصورة غير مباشرة عن طريق رعاية مصالح الأفراد التابعين لها، كما لو فرضت إحدى الدول جنسيتها علي احد رعايا دولة أخري جبرا. فهذه القضية وغيرها قد تؤدي إلى قيام نزاع بين الدول المعنية و احتمال تطور هذا النزاع إلى حد إعلان الحرب بينها، كالنزاع الذي نشب بين فرنسا وانكلترا أثر صدور تشريع فرنسي لتنظيم الجنسية في تونس ومراكش في 7/2/1923 و فالدول تسعى دائما لتنظيم علاقاتها وحل مشكلاتها ووضع الحلول العملية لمنازعاتها داخل الأسرة الدولية بمعاهدات واتفاقيات جماعية أو ثنائية لتجنب التوتر في العلاقات بسبب هذه القضايا ولتحقيق مصالح الدول المتعاقدة في نفس الوقت، وجعل الحلول اكثر انسجاما بين أعضاء الأسرة الدولية. وقد يكون موضوع اتفاقية أو معاهدة دولية تنظيم بعض أو كل قضايا تنازع القوانين أو تنازع الاختصاص القضائي الدولي أو مركز الأجانب أو الجنسية أو تنفيذ الأحكام الأجنبية. وذلك لأن المشرع الوطني قد تفوته معالجة بعض الأسباب التي تؤدي إلى تنازع القوانين أو تنازع الاختصاص القضائي الدولي أو ازدواج الجنسية أو انعدامها، فلا يكفي حينئذ التشريع وحده لإيجاد المخرج القانوني لمثل هذه الحالات فتلجأ الدول إلى عقد المعاهدات والاتفاقيات كوسيلة لمعالجتها وحلها عمليا (1). ويكفي لاعتبار الاتفاقية أو المعاهدة مصدرا دوليا للقانون الدولي الخاص أن تعقد في موضوعاته بين دولتين أو أكثر. إلا أن أثر الاتفاقيات والمعاهدات قليل في صنع قواعد القانون الدولي الخاص إذا ما قيس بأثر التشريع. لأن الاتفاقيات الدولية قليلة فسي موضوعات القانون الدولي الخاص من جهة، وهي لا تلزم سوى أطرافها من جهة أخرى.

بسريانها إلى غيرهما لوجب أن يعطى لكل دولة حق وضع قواعد ملزمة لغيرها من الدول، وهذا مرفوض لما فيه من إخلال بسيادة واستقلال الدول. إلا أنه من الجائز إباحة الانضمام إلى الاتفاقية لغير الدول المتعاقدة لتستفيد من أحكامها عند توقيعها عليها، حيث تصرح بعض الاتفاقيات والمعاهدات المبرمة بجواز استفادة الدول غير المتعاقدة من حكمها في حالة التوقيع عليها وقبول أحكامها، كما حصل ذلك في اتحاد باريس لسنة 1882م الخاص بحماية الملكية الصناعية ودور المعاهدات والاتفاقيات الدولية في معالجة مسائل القانون الدولي الخاص لا يتساوى بالنسبة لمختلف موضوعاته، فدورها قد يكون هاما في التصدي لمعالجة ازدواج الجنسية وانعدامها وجنسية التأسيس ولا سيما في حالة انفصال الأقاليم من بعض الدول وإلحاقها بدولة أو دول جديدة، كما حصل في معاهدة لوزان لعام 1923، حيث كانت تنص على وجوب تنظيم جنسية أهالي الأقاليم المنسلخة عن الامبراطورية العثمانية بتشريع محلي. إلا أن دورها فيما عدا ذلك قليل في الأمور الأخرى الجنسية، بينما تزداد أهميتها في موضوع مركز الأجانب نظرا لاهتمام الدول بتوفير وضمان قسط كبير من الحماية لرعاياها في الخارج عندما تتفق فيما بينها من خلال اتفاقية دولية على تبني الحلول التي تؤمن هذه الناحية للمصلحة المشتركة، خاصة أن المعاهدات والاتفاقيات الدولية تعتبر خير وسيلة لممارسة سياسة المعاملة بالمثل، كدخول رعاية كل واحدة منها في إقليم الأخرى للإقامة أو للمرور أو لممارسة العمل أو للتمتع بالرعاية الاجتماعية وتحديد مدى ما يتمتعون به من حقوق، كحق تملك الأموال وممارسة النشاط الاقتصادي والمهني... إلخ

وللمعاهدات والاتفاقيات الدولية أثر كبير في موضوعي تنازع الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية بتخفيف الشروط اللازمة لتنفيذ الأحكام أو بمنح بعض الامتيازات أو الأفضلية تنفيذا لسياسة المعاملة بالمثل المنصوص عليها في اتفاقية أو معاهدة أو التمتع بشرط الدولة الأكثر رعاية.

أما فيما يتعلق بموضوع تنازع القوانين، فرغم بذل المساعي الدولية لتوحيد حلوله ، إلا أنه لم يتم التوصل إلى وضع قواعد قانونية دولية موحدة له، ولكن الاتفاقيات الدولية لعبت دورا واضحا رغم ذلك في معالجة مسائله كما سنرى ذلك من خلال ذكر بعض تلك الاتفاقيات.

 والمعاهدة أو الاتفاقية الدولية كمصدر للقانون الدولي الخاص تتسم بالوضوح والصراحة مما يجعلها خالية من جميع المحاذير الموجودة في العرف أو القضاء. كما أن اتباع القاضي لنصوص المعاهدة يكون أشد درجة في انقياده للعرف أو القضاء، وذلك لأن المعاهدة قانون و القانون يجب تطبيقه واتباعه حرفيا، الأمر الذي يجعل وجود المحاذير فني المعاهدة أو الاتفاقية معدوما. إذ لا يمكن القاضي أن ينقاد لعواطفه الوطنية ويبطل حق شخص أجنبي تقره معاهدة أو اتفاقية أبرمتها دولته. وتجدر الإشارة إلى أن أهمية المعاهدات والاتفاقيات الدولية قد ازدادت في الحياة الدولية المعاصرة إلى درجة ملحوظة في مختلف الميادين، نتيجة الحاجة المتبادلة بين الدول(2).

وهناك أمثلة كثيرة على المعاهدات والاتفاقيات الدولية الجماعية و الثنائية التي أبرمت بين مختلف الدول في مسائل القانون الدولي الخاص (3).

خواص المعاهدات كمصدر للقانون الدولي الخاص:

للمعاهدات خواص جعلتها موضع خلاف بين الفقهاء، وهذه الخواص هي: ان الخاصية القانونية: وترفع هذه الخاصية المعاهدات إلى منزلة القانون الداخلي، فيتحتم على الأفراد والمحاكم مراعاة نصوصها كمراعاتهم لنصوص القوانين الوطنية، وإذا أخطأ القاضي في تطبيق نصوصها كان حكمه قابلا للاستئناف والتمييز.

فالفقهاء الذين ينكرون الصفة الدولية على القانون الدولي الخاص يرون أن المعاهدة المعقود لها قوة القانون الداخلي، على أساس أن المعاهدة تستمد قوتها الملزمة من السلطة التشريعية الوطنية التي تشرع القوانين الداخلية ولا تكون المعاهدة نافذة ما لم تصادق عليها هذه السلطة، لأنها لا تدخل في حيز التنفيذ بمجرد إقرارها من قبل السلطة التنفيذية، بل أن السلطة التشريعية هي صاحبة الكلمة الأخيرة في المصادقة عليها، شأنها في ذلك شان القوانين الداخلية. ولذلك لا تعتبر المعاهدة الدولية بحسب هذا الرأي الغالب من المصادر الدولية للقانون الدولي الخاص، لأنها تستمد قوتها الملزمة من المصدر ذاته الذي يستمد منه التشريع الداخلي قوته الملزمة. فاشتراط صدور المعاهدة بقانون صادر عن السلطة التشريعية يدخلها في نطاق القانون الداخلي ويجعلها بمثابة المصدر المختلط (دولي وداخلي) في آن واحد.

٢- الخاصية التعاقدية: وتحصر هذه الخاصية أثر المعاهدات بين المتعاقدين فقط، بحيث لا يسري حكمها على الغير، مع قبول بعض الاستثناءات التي تجعل نصوص المعاهدة سارية على غير الدول المتعاقدة في بعض الحالات، منها:

أ- تصريح بعض المعاهدات جواز استفادة الدول غير المتعاقدة من حكمها، كما في اتحاد باريس لعام 1882م الخاص بالملكية الصناعية.

 ب-  المعاهدات المتعلقة بتنفيذ الإعلامات يستفيد من أحكامها رعايا الدول غير المتعاقدة أيضا فيجري تنفيذ الإعلامات في بلاد المتعاقدين بغض النظر عن جنسية المترافعين ، سواء أكانوا من تابعي الدول المتعاقدة أم من تابعي دول أخرى.   

3- الخاصية الاستثنائية: إذ قد تحتوي المعاهدة نصوصا تخالف قوانين الدولة الداخلية فلا يحق للقاضي عندئذ تفسير غموض يشوب نصوصها، وإنما يحق ذلك للحكومات التي وقعت عليها، وبذلك تدخل في عداد القوانين الاستثنائية.

واختلف الفقهاء بالنسبة لقوة نفاذ المعاهدة إزاء القانون الداخلي، كان تعقد دولة معاهدة تناقض نصوص قانون داخلي سابق لإبرامها أو تسن قانونا داخليا جديدا يناقض أحكام معاهدة سابقة لنفاده. فهل تلتزم المحكمة في هذه الحالة بتطبيق القانون الداخلي أم المعاهدة؟ وهل تكون للمعاهدة الدولية قوة نفاذ اكبر من قوة نفاذ القانون الداخلي باعتبار أن الدولة لا تستطيع أن تغير من أحكام المعاهدة الدولية بإرادتها المنفردة بمثل ما تستطيع أن تغير أحكام قوانينها الداخلية؟ وهل تعتبر أحكام المعاهدة الدولية ناسخة لأحكام القانون الداخلي السابق لإبرامها بالنظر لصفتها الدولية ويكون التفضيل والترجيع لما ورد فيها.

مما لا شك فيه أن المعاهدة أو الاتفاقية الدولية ملزمة للدولة الموقعة عليها ولا تستطيع الخروج على ما جاء فيها من التزامات. فعلى الدولة احترام أحكام المعاهدة والامتناع عن تشريع قواعد قانونية داخلية مخالفة لها وإلا ترتبت عليها المسؤولية الدولية. ولكن يجب أن نفرق هنا بين ما إذا كان التعارض بين نصوص معاهدة دولية ونصوص قانون داخلي في نزاع معروض على الصعيد الدولي أمام محكمة دولية، أو على الصعيد الداخلي أمام محكمة وطنية، وفيما إذا كانت المعاهدة أو الاتفاقية الدولية لاحقة للقانون الداخلي أم سابقة له.

فإذا كان التعارض قد حصل في نزاع مرفوع إلى محكمة دولية، فإن القاضي الدولي يطبق عادة أحكام المعاهدة ولا يقبل أن يكون التشريع الداخلي ذريعة بيد الدولة للتخلص من التزاماتها الدولية التي التزمت بها في المعاهدة. وهذا ما ذهب إليه الرأي

الاستشاري لمحكمة العدل الدولي الدائمة سنة 1932 بخصوص معاملة البولنديين في دانزغ من قبل ألمانيا(4)، حيث جاء في القرار المذكور: (ان الدولة لا تستطيع أن تستند إلى دستورها بقصد التهرب  من الالتزامات الملقاة على عاتقها بمقتضى المعاهدات السارية) (5).

أما إذا كان التعارض أمام محكمة وطنية في الدولة بين معاهدة دولية وقانون داخلي و كانت المعاهدة أو الاتفاقية الدولية لاحقة للقانون الداخلي، فإن المعاهدة أو الاتفاقية الدولية تعتبر أقوى من القانون الداخلي، بالنظر لصبغتها الدولية وترتب المسؤولية الدولية على مخالفتها من جهة، ولأن المعاهدة أو الاتفاقية الدولية بالنسبة للقاضي الوطني هي قانون داخلي أحد يحل محل القانون السابق المتعارض معها ويتبع بشأنها القاعدة العامة بصدد رفع التعارض بين القوانين الداخلية والتي تقضي بأنه في حالة تعارض تشريعين داخليين من مرتبة واحدة، فإن الجديد منهما ينسخ القديم بقدر ما يرفع التعارض بينهما. وعملا بهذه القاعدة فإن المعاهدات الدولية اللاحقة للقانون الداخلي المتعارض معها تعتبر أقوى منه وناسخة لأحكامه المتعارضة مع أحكامها، وقد تأييد ذلك بقرارات قضائية عديدة صدرت عن محاكم دول مختلفة، منها المحاكم البلجيكية التي سبق أن قضت بترجيح المعاهدة على القانون الداخلي السابق لإبرامها في قضية الملك ليويولد الثاني الذي عقد زواجه بمعاهدة سياسية دولية، ثم حدث بعد وفاته أن رفع بعض أقاربه دعوى بطلان هذا الزواج أمام المحاكم البلجيكية على أساس أنه مخالف لنصوص القانون الداخلي البلجيكي الذي يقضي بضرورة إبرام عقد الزواج أمام موثق رسمي مختص، فرفضت المحكمة المختصة الدعوي باعتبار أن القانون الداخلي البلجيكي يعتبر ملغيا في هذه الدعوى بنصوص المعاهدة اللاحقة التي عقد الزواج بموجبها(6).

ومن ذلك أيضا ما قضت به محكمة التمييز السورية في قضية حصلت بين بلدية دمشق وأحد دائنيها عندما اختلف الدائن مع البلدية على قيمة الوفاء بدين عقدته البلدية معه بالليرات الذهبية قبل الحرب العالمية الأولى حين أرادت البلدية الوفاء بدينها على أساس (5، 112) قرشا سوريا لكل ليرة استنادا إلى قرار كان قد صدر من المندوب السامي الفرنسي في سوريا برقم 655 وتاريخ 21 كانون الأول سنة 1923 بشأن تسوية الديون التي كانت على المؤسسات العامة، بينما كان الدائن يطالب بالوفاء على أساس سعر الليرة يوم الدفع استنادا إلى المادة (73) من معاهدة لوزان لسنة 1923 التي نصت على تسديد بدل المقاولات الأجنبية بأمثالها، فقضت محكمة التمييز في قرارها بضرورة إعمال نصوص المعاهدة رغم تشبت المفوضية الفرنسية أنداك بترجيح القانون الداخلي على أحكام المعاهد (7)

ولمحكمة النقض الفرنسية أيضا عدة قرارات صادرة بهذا الخصوص، منها قرارها الصادر عام 1936 بشان نطاق سريان قانون الملكية التجارية، حيث قضت بان هذا القانون يستثنى من أحكامه الأجنبي الذي يستطيع التمسك بمعاهدة دولية لاحقة (8).  أما إذا كانت المعاهدة أو الاتفاقية الدولية سابقة للقانون الداخلي فيلزم عندئذ التفريق بين حالتين:

1- إذا كان التعارض صريحا وواضحا فيتم الرجوع إلى دستور الدولة، بحيث إذا كان الدستور ينص على اعتبار المعاهدة في مركز أعلى من التشريع الداخلي فإن المحكمة تحكم عندئذ بمقتضى المعاهدة وتوقف تطبيق حكم التشريع الداخلي، أي تعتبر المعاهدة في هذه الحالة أسمي من القانون الداخلي، وهذا ما نصت عليه المادة (50) من الدستور الفرنسي لعام 1958 على أساس أن المعاهدات والاتفاقيات الدولية هي في مركز أقوى من القوانين الداخلية، والمادة (6) من دستور الولايات المتحدة الأمريكية التي تنص على اعتبار ما تبرمه أمريكا من معاهدات بمثابة القانون الأعلى في إقليمها، وهكذا الأمر في دستور ألمانيا الاتحادية لعام 1949.

أما إذا كان التعارض صريحا ولم يوجد في الدستور أي نص صريح بترجيح المعاهدة الدولية على القوانين الداخلية ولم يتضمن القانون اللاحق للمعاهدة أي نص يقضي صراحة بسمو حكم المعاهدة، فيطبق الأحدث. لأن الأحدث ينسخ الأقدم، وان القاضي الوطني لا يستطيع أن يطبع غير أوامر المشرع الوطني، فيطبق القانون الداخلي الأحدث لأنه لاحق لانعقاد المعاهدة ما لم يصدر تشريع داخلي آخر بإزالة هذا التعارض الصريح(9). وكان الدستور الأمريكي لعام 1778م يأخذ بذلك. ولكن هذا قد يؤدي إلى تحميل الدولة مسؤولية الإخلال دولية بعهودها ومواثيقها الدولية وفقا لأحكام القانون الدولي العام، مما حمل بعض الفقهاء على ترجيح المعاهدة على القانون الداخلي في هذه الحالة لتحاشي تعرض الدولة للمسؤولية الدولية، وإننا بدورنا نؤيد هذا الرأي(10) .

2- أما إذا كان التعارض ضمنيا ولا يوجد في الدستور نص بترجيح المعاهدة على القانون الداخلي، فيجب تطبيق المعاهدة على أساس أنها حكم خاص، وأن الحكم الخاص يقيد العام. فالتشريع يسري على أساس أنه حكم عام، والمعاهدة تسري على أساس أنها حكم خاص (11)، هذا من جهة، ولصبغتها الدولية التي لا تجيز للدولة الموقعة عليها أن تعدل أو تلغي أحكامها بإرادتها المنفردة عن طريق إصدار تشريع داخلي لاحق لها، وإنما يجوز لها ذلك باتباع الطرق المعمول بها في القانون الدولي العام وبعد موافقة بقية الدول الموقعة على المعاهدة، وبهذا المعنى قضت محكمة التمييز السورية في قرارها المرقم 23 والمؤرخ في 30/12/1931 بأنه ليس لقانون داخلي أن يأتي بقواعد مخالفة

٣- وفي المملكة الأردنية الهاشمية سكت دستور عام 1952 عن هذه المسألة، إلا أن المادة (24) من القانون المدني الأردني قد أتت بحكم خاص لقواعد تنازع القوانين ينص على أن: (لا تسري أحكام المواد السابقة إذا وجد نص في قانون خاص أو في معاهدة دولية نافذة في المملكة الأردنية الهاشمية يتعارض معها). وتبدا هذه المواد من (11- 29) من القانون المدني.

فالحكم الوارد في المادة (24) يقضي بان كل تعارض يقع بين قواعد تنازع القوانين الأردنية من المادة (11) إلى المادة (29) من القانون المدني وبين معاهدة دولية نافذة في الأردن من حيث الاختصاص التشريعي يكون الترجيح فيه للمعاهدة(13).

ثانيا العرف الدولي:

و لا تكون الأعراف داخلية فحسب، بل دولية أيضا عندما تتقبلها أكثرية الدول ويتكرر العمل بها عدة مرات، فتعتبر مصدرا دوليا للقانون الدولي الخاص، ولهذا تعطي غالبية دول العالم أهمية للعرف ما دام يزودها بمبادئ مقبولة من المجتمع الدولي، إلا أن تشابه أحكام العرف الداخلي في مختلف الدول لا يقود وفق رأي بعض الشراع إلى القول بوجود عرف دولي، لأن هذه الأحكام تستمد قوتها الملزمة برأيهم من المجتمع الداخلي الذي تنمو وتتطور في كنفه ولا تستمدها من المجتمع الدولي. ويضيفون أن وجود العرف وإلزامه يكون في القانون الدولي العام لا في القانون الدولي الخاص، وأن العرف الدولي الذي يقال أنه يخص القانون الدولي الخاص، كقاعدة حرية الدولة في تنظيم جنسيتها، ومبدا تقرير حد أدنى من الحقوق للأجانب، يعد من مبادئ القانون الدولي العام الخاص. إذ أن

هذه المبادئ كما يقولون تنظم علاقات الدول بعضها بالبعض الأخر ولا تنظم علاقات الأفراد الدولية الخاصة. فهي إذن تخص الدول لا الأفراد (14). كما أن محكمة العدل الدولية الدائمة سبق أن أنكرت في حكمين لها وجود عرف دولي لحل تنازع القوانين في حالة القانون الحاضرة رغم وجود حلول مماثلة في مختلف الدول التنازع القوانين نتلمس أساسها في عرف دولي، كقاعدة إخضاع شكل التصرفات القانونية لقانون بلد إبرامها(15).

وهناك من يدافع عن العرف الدولي كمصدر للقانون الدولي الخاص (16) ويدعي وجود قواعد عرفية مشتركة بين الدول، رغم أن هذه القواعد تأخذ في كل بلد شكلا وطنيا من حيث مجال تطبيقها وتفسيرها بواسطة القضاء الوطني(17) ، وأن وجود هذا العرف لا يعتمد على إلزامه أو عدم إلزامه للدول، بل على شيوعه في معظم دول العالم وتكرار العمل به وتقبله عن اختيار. فقلة تلك القواعد العرفية الملزمة للجماعة الدولية وعدم تحديد معالمها في بعض الحالات لا يؤدي إلى نكران وجودها، ونحن بدورنا نؤيد هذا الرأي القائم على الاعتراف بوجود أعراف دولية ملزمة للجماعة الدولية في تنظيم مسائل القانون الدولي الخاص وإن كانت قليلة، بدليل أن المشرع الوطني في بعض الدول اعترف بذلك صراحة. فمثلا تنص المادة (103/1) من الدستور الأردني على أن: (تمارس المحاكم النظامية اختصاصاتها في القضاء الحقوقي والجزائي وفق أحكام القوانين النافذة المفعول في المملكة على أنه في مسائل الأحوال الشخصية للأجانب أو في الأمور الحقوقية والتجارية التي قضت العادة في العرف الدولي بتطبيق قانون بلاد أخرى بشأنها ينفذ ذلك القانون بالكيفية التي ينص عليها القانون) (18). وأقرت معاهدات واتفاقيات دولية عديدة ضرورة مراعاة الدول لما يفرضه العرف الدولي من حد أدنى من المعاملة والرعاية للأجانب في إقليمها عندما تحدد مركز الأجانب في قوانينها، كاتفاقية الاختصاص القضائي الملحقة بمعاهدة لوزان التي عقدت في 24 تموز سنة 1923م ونصت المادة الثانية منها على وجوبا معاملة رعايا الدول المتعاقدة في تركيا وفقا لما يقضي به العرف الدولي(19).

فللعرف وطنية كان أو دوليا دوره الواضح في خلق القواعد القانونية، إلا أن دوره في خلق قواعد القانون الدولي الخاص أقل من دوره في خلق قواعد القانون الدولي العام . كما يختلف دوره كمصدر للقانون الدولي الخاص تبعا لموضوعاته، حيث يضعف دوره كلما تعلق الأمر بموضوع متعلق بالسيادة وفضلت الدولة تنظيمه بتشريع، ومن القواعد التي استقرت في القانون الدولي الخاص عن طريق العرف نذكر ما يمكن أن يرد إليه في أمور الجنسية هو (الدولة حرة في تنظيم جنسيتها، ولكنها لا تملك حق تنظيم جنسية غيرها من الدول). وفي المركز القانوني للأجانب يتضح أثره في ما يفرضه على الدول من وجوب الاعتراف للأجانب بقدر ضروري من الحقوق وإلا لحقت بها المسؤولية الدولية. أي قاعدة ضرورة معاملة الأجانب، بقدر معقول من الرعاية في الدولة.

وفي تنازع القوانين يرجع أصل قاعدة حرية الإرادة التي تقضي بإخضاع العقد للقانون المختار من قبل الأطراف المتعاقدة بصورة مباشرة، وقاعدة إخضاع شكل التصرف القانوني القانون بلد إبرامه، وقاعدة إخضاع الأهلية القانون الجنسية إلى العرف(20) فدور العرف يعظم في الأمور التي لم تقنن بعد أو التي توجد فيها نصوص قليلة، خاصة في تنازع القوانين باعتباره المصدر الاساس له. لأن غالبية قواعده التشريعية هي ذات أصل عرفي استقر وعمل به منذ زمن طويل حتي اقتبسه التشريع. ويضعف دوره في للقانون وفي تنازع القوانين و معقول من الرعاية في حفل بها المسؤولية الدولية من وجوب تنازع الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية.

 ب- القضاء الدولي

أن مهمة القاضي هسي تطبيق القواعد القانونية، سواء أكانت نصوص تشريعية أو قواعد عرفية، وتفسير الغامض والمبهم منها(21). وإذا لم يجد القاضي نصا قانونيا تشريعيا أو عرفا يحكم النزاع المعروض أمامه، لا يجوز له أن يمتنع عن إصدار الحكم فيه وإلا عد منكرا للعدالة. لذا يجب عليه في هذه الحالة سواء أكان قاضيا وطنيا أم دوليا أن يبتكر الحلول ويصدر حكما، مستعينا بالمنطق القانوني والاجتماعي ومستوحيا المبادئ العامة للقانون والعدالة. فإذا تكرر الحكم بشأن قضايا متشابهة واتبع نفس الحل لحسم هذه القضايا المتشابهة اعتقادا بأن هذه القاعدة أصبحت ملزمة، صارت هذه عرفا قضائيا بمرور الزمن وأصبحت مصدرا للقانون الدولي الخاص. وقد فصلت المحاكم الدولية فعلا في قضايا متعلقة بالقانون الدولي الخاص، ومنها المحكمة الدائمة للتحكيم التي تأسست عام 1899 بموجب اتفاقية لاهاي وكانت تمثل نظام التقاضي الدولي المختار ونظرت في قضايا متعلقة بتنازع القوانين ومركز الأجانب وأصدرت عدة قرارات فيها، كقرار التحكيم الذي أصدرته عام 1920 في نزاع نشب بين البرتغال من جهة وإنكلترا وفرنسا وإسبانيا من جهة أخرى أثر قرار أصدرته الحكومة البرتغالية عام 1910 بمصادرة أموال وممتلكات الجمعيات الدينية الأجنبية في البرتغال دون تعويض مما أثار حفيظة بريطانيا وفرنسا وإسبانيا، فاحتجت حكوماتها على هذا القرار ورفعت النزاع لمصلحة رعاياها إلى محكمة التحكيم التي حكمت بالتعويض المتضررين من هذا القرار من رعايا الدول المحتجة المذكورة(22). وكذلك قرار التحكيم الذي أصدرته بتاريخ 23/7/1927  في النزاع بين امريكا والمكسيك بشأن معاملة امريكي في المكسيك بصورة لا تتفق مع أحكام القانون الدولي.

وعندما تأسست محكمة العدل الدولية الدائمة التابعة لعصبة الأمم عام 1920م بتت أيضا في قضايا متعلقة بالقانون الدولي الخاص حتى قيام الحرب العالمية الثانية وأصدرت فيها قرارات مشهورة، مثل قرارها الصادر في 7 شباط سنة 1923 في النزاع الذي نشب بين فرنسا وإنكلترا اثر صدور تشريع في الجنسية من سلطات الحماية الفرنسية في (تونس و مراكش) أدى إلى احتجاج بريطانيا وجاء فيه: (لكل دولة الحرية التامة في تنظيم جنسيتها ولا يقيدها في ذلك تجاه الدول الأخرى إلا ما تفرضه عليها المعاهدات) (23).

وقراراها الصادر في 20 مايس عام 1920 في النزاع الذي نشب بين بولونيا وألمانيا حول نزع ملكية المصانع الألمانية من قبل الحكومة البولونية دون تعويض والذي جاء فيه: نزع ملكية أموال الأجانب، بدون تعويض عادل عمل مخالف لقواعد القانون الدولي (24)

وكذلك لها حكمان أخران صدرا عام 1929 في مشكلات تنازع القوانين بخصوص عقود قروض أبرمت بين يوغسلافيا والبرازيل في فرنسا وجاء فيهما: (القانون الذي يحكم العقد، تعينه القواعد المعروفة باسم قواعد التنازع في القانون الدولي الخاص).

وبعد الحرب العالمية الثانية وقيام الأمم المتحدة تأسست محكمة العدل الدولية عام 1945م عوضا عن محكمة العدل الدولية الدائمة التي توقفت أعمالها سنة 1939م، ونظرت في قضايا متعلقة بالقانون الدولي الخاص وأصدرت فيها قرارات عديدة، منها قرارها الصادر عام 1954م في قضية (ناتيام) الذي جاء فيه: (لا يجوز للدولة أن تمنح جنسيتها الشخص لا توجد رابطة حقيقية بينها وبين هذا الشخص تبرر منحه جنسيتها) (25)

إلا أن أحكام محكمة العدل الدولية لا تنهض كمصادر دائمة مستقلة ملزمة للقانون الدولي الخاص، وفقا للفقرة (4) من المادة (38) من دستورها التي اعتبرت القضاء الدولي كالفقه وسيلة لمساعدة قواعد القانون. ومعنى ذلك أن القضاء الدولي ليس إلا وسيلة للاستئناس يستعين به القاضي عند تعيين قواعد القانون ولا يمكن الاستناد إليه وحده في إصدار حكم ملزم في موضوعات القانون الدولي الخاص عند عدم وجود نص في معاهدة أو عرف دولي إلا بموافقة طرفي النزاع كليهما. أي يعتبر القضاء الدولي من المصادر غير المباشرة للقانون الدولي الخاص، لأنه غير ملزم ويرجع إليه فقط كمصدر تفسيري للاسترشاد به عند الحاجة ، ولكن رغم عدم اعتبار القضاء الدولي مصدرا مباشرا معولا عليه حتى الآن في القانون الدولي الخاص لقلة الأحكام الصادرة بشأن هذا الفرع من القانون ولعدم تمكن الفرد من مراجعته إلا عن طريق الدول، فإن قرارات المحاكم الدولية تعتبر موسوعة تستند إلى آراء كبار أساتذة القانون الدولي والمشتغلين في حقل القضايا الدولية في العالم وكثيرا ما يسترشد بها القاضي الوطني عند الفصل في قضايا ذات طابع دولي ترفع أمامه، فيستعين بها لمعرفة مبادئ القانون الدولي الخاص في القضايا التي لا يجد بشأنها قاعدة قانونية تشريعية أو عرفية تحكمها(26).

____________

1- تنص المادة الأولى من قانون الجنسية الجزائرية لسنة 1970 على أن: (تحدد الشروط الضرورية للتمتع بالجنسية الجزائرية بموجب القانون، وعند الاقتضاء بواسطة المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي يصادق عليها ويتم نشرها )

2- انظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972 ، ص 16

3- ومن هذه الاتفاقيات والمعاهدات في موضوع تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي تذكر، اتفاقية (مونتفيدو) لعام 1889م المعقودة بين دول أمريكا الجنوبية بشأن توحيد قواعد تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي في المسائل المدنية والتجارية والملكية الأدبية والصناعية والمهن الحرة وقد أقرتها في حينه حكومات الأرجنتين وبوليفيا وبارغواي و أورغواي، واتفاقية الإقامة والصلاحية الملحقة بمعاهدة لوزان لعام 1923 التي عالجت بعض مسائل تنازع القوانين وكنازع الاختصاص القضائي الدولي في تركيا، واتفاقيات لاهاي بشأن تنازع القوانين في مسائل الزواج والطلاق والوصاية و المواريث ، واتفاقيات جنيف لعامي 1930 و 1931 بخصوص تنازع القوانين بشأن الكمبيالة (السند لأمر) والسند الأذني والشيك، واتفاقية عام 1931 المعقودة بين الدنمارك وفنلندا وايسلندا والسويد بخصوص توحيد قواعد تنازع. القوانين المتعلقة بالزواج والتبني والقوامة... الخ.

وفي موضوع الجنسية نذكر، الاتفاقية التي عقدتها إسبانيا مع الدومنيكان عام 1855 لمكافحة ازدواج الجنسية واتفاقية (كارلية) التي عقدت بين فرنسا وبلجيكا عام 1891 خصيصا لحل النزاع بينهما حول جنسية المدعو (كارليه)، واتفاقية تبادل السكان التي عقدت عام 1914 بين تركيا واليونان، ومعاهدة فرساي التي عقدت عام 1919 عقب الحرب العالمية الأولى ونصت في بعض موادها على ضم بعض الأقاليم إلى الدنمارك . وبلجيكا وبولندا ورومانيا وكيفية تنظيم جنسية أهالي هذه الأقاليم، ومعاهدة لوزان لعام 1923 التي نصت المواد (30-36) منها على كيفية تنظيم جنسية الأقاليم المنسلخة عن الإمبراطورية العثمانية، والاتفاقية العربية لعام 1952 التي كانت تنظم جنسية أبناء الدول العربية الذين يقيمون في غير البلاد التي ينتمون إليها بأصلهم ولم يكتسبوا جنسيتها، والاتفاقية الدولية الجنسية النساء المتزوجات من الأجانب لعام 1957 التي نصت على عدم تأثير الزواج المختلط في جنسية الزوجة بشيء، والإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عام 1958، والبرتوكول الاختياري بشأن اكتساب الجنسية في اتفاقية فينا للعلاقات الدبلوماسية السنة 1991 الذي منع فرض الجنسية على أولاد المبعوثين الدبلوماسيين الذين يولدون في إقليم الدولة التي اعتمدوا لديها ولو كان قانون تلك الدولة بأخذ بأساس حق الإقليم في فرض الجنسية.. إلخ "

وفي المركز القانوني للأجانب نذكر الاتفاقية التي عقدت بين فرنسا وإسبانيا عام 1862 بشأن تمكين رعاياهما من الانتفاع بدور الشفاء الخاصة بالمجانين في إقليم كل منهما، والمعاهدة الخاصة باللاجئين لعام 1933، والاتفاقية التي عقدت بين هولندا وبلجيكا ولكسمبرغ عام 1958 بشأن تمتع رعاياها بحرية التنقل والإقامة وممارسة العمل والحماية القانونية والقضائية، واتفاقية الإقامة والتوطن التي عقدت بين فرنسا وبلجيكا عام 1967، واتفاقية تنقل الأيدي العاملة بين الدول الأعضاء في مجلس الوحدة الاقتصادية العربية لعام 1970، والاتفاقية العربية للمعاملة بالمثل في نظم التأمينات الاجتماعية لعام 1970 ... إلخ.  وفي موضوع تنفيذ الأحكام الأجنبية، تذكر اتفاقية الأحكام القضائية التي عقدت بين دول الجامعة العربية لعام 1952 واتفاقية الرياض للتعاون القضائي بين دول الجامعة العربية لعام 1983. إلخ. للوقوف علي تفاصيل هذه المعاهدات والاتفاقيات الدولية راجع الدكتور عز الدين عبد الله - القانون الدولي الخاص - الجزء الأول - الطبعة السادسة القاهرة/ 1999 ص 54، والدكتور ماجد الحلواني - الوجيز في الحقوق الدولية الخاصة. الجزء الأول، الطبعة الأولى دمشق1960 ص 42 ومؤلفنا - الجنسية والمركز القانوني للأجانب وأحكامهما في القانون العراقي - مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل /1982 " ص7 والدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 ص 23 -24 والدكتور إدمون نعيم - القانون الدولي الخاص وفقا للتشريع والاجتهاد في لبنان - بيروت 1961  - ص 14 والدكتور مرتضى نصر الله - مبادى القانون الدولي الخاص التجاري - مطبعة النعمان  النجف الأشرف / 1962 - ص 24-26 عبد القادر أفندي السنوي " حقوق الدول الخاصة - مطبعة دار السلام - بغداد 1923 - ص 27-30 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ المرجع السابق ، ص 16-17 و

Dr. Ergin Nomer, Teb'a ile Yabancinin Hukuk Musavati - Istanbul- 1962. sf.91 ve prof. Dr. Osman Berki- sf. 164

4-- دالزغ منطقة معظم سكانها من الألمان وجعلتها معاهدة فرساي منطقة حرة.

5- انظر المادة (18) من اتفاقية فينا لقانون المعاهدات السنة 1969م والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 18.

6- انظر الدكتور عز الدين عبد الله - القانون الدولي الخاص - الجزء الأول - الطبعة السادسة القاهرة/ 1999- ص 66

7- انظر الدكتور ماجد الحلواني - المرجع السابق - ص 61.

8- راجع مزلقتا -القانون الدولي الخاص - النظرية العامة وأحكام الجنسية العراقية - الطبعة الثانية- المرجع السابق - ص 46.

9-انظر الدكتور حسن الجلبي - الوجيز في القانون الدولي العام - بغداد / 1978- ص 119 وما بعدهما ولدكتور شباب توما منصور شرح قانون العمل - دراسة مقارنة- الطبعة الخامسة - بغداد / 1973 ص 66-67 .

10-  انظر الدكتور حسن المهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 26 .

11-  انظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 19 .

لأحكام معاهدة دولية سابقة له أو أن يغير ولو بصورة غير مباشرة في أحكامها(12).

12- راجع مؤلفنا - القانون الدولي الخاص - النظرية العامة وأحكام الجنسية العراقية - الطبعة الثانية دار الحرية للطباعة - بغداد / 1978 - ص 46.

13- علما بأنه جاء في المذكرة الإيضاحية لهذه المادة (أن المعاهدات لا تكون نافذة في الأردن إلا إذا صدر تشريع يقضي بذلك. ومتى صدر هذا التشريع وجبا امضاء أحكام المعاهدة وفقا لما استقر عليه الفقه ولو تعارضت , مع القواعد التي تقدمت الإشارة إليها).

14- انظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص20.

15-  انظر الدكتور مصطفى كامل ياسين -مذكرات في القانون الدولي الخاص - مسحوبة بالرونيو د بغدد/ 1956 - ص 15.

16- انظر الدكتور فؤاد عبد المنعم رياض مبادئ القانون الدولي الخاص في القانونين اللبناني والمصري، الجزء الأول- بيروت 1999 ص 27 -28

17- نظر الدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق - ص 30.

18- تنص المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية للأجانب في العراق على دور العرف والعادة الدولية في مسائل تنازع القوانين بقولها: (على المحاكم العراقية عندما تنظر في دعاوى مواد الأحوال الشخصية المتعلقة بالأجانب والتي جرت العادة الدولية بتطبيق القانون الأجنبي فيها أن تطبق ذلك القانون وفق حقوق الدول الخاصة

19- راجع مؤلفينا - القانون الدولي الخاص - الجنسية والمركز القانوني للأجانب وأحكامهما في القانون العراقي - مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل /1982 – ص 6

20- انظر 8 ,   Prof . Dr . Osman Berki - sf والدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق – ص 20-21

21- انظر الدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق ، ص 30 والدكتور إدمون نعيم - المرجع السابق - ص 14 .

22- انظر الدكتور جابر جاد عهد الرحمن " إبعاد الأجنبي - رسالة دكتوراه في القانون - القاهرة 1997 ص316 .

23- راجع مؤلفنا - القانون الدولي الخاص به النظرية العامة وأحكام الجنسية العراقية - الطبعة الثانية - المرجع السابق " ص8 .

24- راجع مؤلفنا - القانون الدولي الخاص - الجنسية والمركز القانوني للأجانب وأحكامهما في القانون العراقي المرجع السابق – ص8 .

25- انظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 23 .

26-انظر الدكتور عز الدين عبد الله - القانون الدولي الخاص. الجزء الأول، الطبعة الرابعة. القاهرة / 1972 ص 90 و الدكتور حسن المهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق. م 23 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 23.