نتعرف أولا على نظرية الأعمال التجارية بالتبعية (المطلب الأول)، ثم تعرض ميدان تطبيقها (المطلب الثاني).

المطلب الاول

نظرية الأعمال التجارية بالتبعية 

بين الأعمال التجارية بطبيعتها والأعمال المدنية بطبيعتها توجد بعض الأعمال ذات الطابع المدني أصلا ولكنها تتحول إلى أعمال تجارية لأنها تتصل بصورة وثيقة بالعمل التجاري وترتبط بحاجات التجارة بحيث تكملها أو تسهل مباشرتها، وهذه الأعمال نسميها الأعمال التجارية بالتبعية (par accessoire) أو بالارتباط ( par relation) () (1). فما هو مفهوم هذا النوع من الأعمال التجارية ؟ وماذا يقصد بقرينة التجارية بالتبعية التي كرسها نص خاص في قانون التجارة ؟

أولا – مفهوم الأعمال التجارية بالتبعية

نظرية التجارية بالتبعية ابتدعها القضاء وأيدها الفقه لاعتبارات عملية ومنطقية (2) ، فكرستها أغلب التشريعات صراحة، ومنها قانون التجارة السوري التي تنص الفقرة الأولى من المادة الثامنة منه على أن " جميع الأعمال التي يقوم بها التاجر الحاجات تجارته تعة تجارية أيضا في نظر القانون ". ومن هذا النص نستنتج أمرين :

الأول: هو أن المشرع هنا أخذ بالتبعية الشخصية، أي ربط صفة العمل بصفة التاجر ولم يتعرض للعمل التجاري بالتبعية الموضوعية التي لا تهتم بصفة الشخص،

والثاني: هو أن العمل التجاري بالتبعية الشخصية يقوم على مرتكزين:

1) توافر صفة التاجر سواء أكان الشخص طبيعية أو اعتبارية

 2) تعلق العمل بالنشاط التجاري، فلا يعد العمل تجارية بالتبعية إلا إذا كان متعلقا بتجارة التاجر

و نقطة الاختلاف الرئيسية بين الأعمال التجارية يحكم ماهيتها والأعمال التجارية بالتبعية هي أن الأولى تعطي من يحترفها صفة التاجر، في حين أن الثانية لا تعتبر تجارية إلا إذا قام بها تاجر ولمصلحة تجارته.

 ثانيا - قرينة التجارية بالتبعية

افترض المشرع السوري أن جميع أعمال التاجر تعتبر تجارية حتى يقوم الدليل العكسي وهذه القرينة أكدتها الفقرة الثانية من المادة 8 التي تنص على أنه " عند قيام الشك، ع أعمال التاجر صادرة منه لهذه الغاية إلا إذا ثبت العكس".

هذا يعني أن قرينة التجارية بالتبعية هي قرينة قانونية بسيطة وليست قاطعة، لأنه يمكن إثبات عكسها بكل طرق الإثبات (3). فلو اشترى تجر قطعة أثاث مثلا فإننا نعتبر مبدئيا عملية الشراء هذه تجارية، مع أنه يمكن للتاجر أن يثبت أنه اشترى الأثاث المنزلي وليس لمتجره، وبالتالي يصبح عمله مدنيا. كما يحق للغير السعي لإثبات أن العملية تمت الحاجات تجارته إذا نفي التاجر ذلك، مع ملاحظة أن هذه القرينة تصبح قطعية إذا لم يثبت العكس والحقيقة أن نظرية التجارية التبعية لم تكن مطلقة وشاملة لجميع أعمال التاجر، إذ تستبعد كل الأعمال المتعلقة بحياته الشخصية والخاصة كالزواج والطلاق والنفقة وغيرها، فمثل هذه الأعمال تبقى أعمالا مدنية بحتة بطبيعتها لأنها لا تمت للتجارة بأية صلة(4). وإن استبعاد هذا النوع من الأعمال، يبدو أمر بديهية بالنسبة إلى الشخص الطبيعي ولا يثير أي مشكلة، لأن التاجر هنا يقوم بهذه الأعمال كإنسان عادي وليس بصفته تاجرة، أما الشركات التجارية فكل الأعمال التي تقوم بها تكون تجارية، لأن وجود الشخص المعنوي هو وجود افتراضي وليس مادي، وبالتالي ليس له حياة شخصية أو خاصة(5)

المطلب الثاني  

ميدان تطبيق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية 

طبق نظرية الأعمال التجارية بالتبعية ليس فقط في الميدان التعاقدي بل خارجه أيضا سواء في التعهدات الأحادية أم الأفعال القانونية، كما توسع الفقه في تطبيقها حني على المسؤولية عن فعل الغير أو فعل الحيوان أو الأشياء الجامدة 

أولا - العلاقات التعاقدية

قد ينجز التاجر يوميا عددا كبيرا من العقود، كشراء مواد أولية أو شراء أدوات أو وقود أو تأمين على العمال والمتجر، أو الإعلان عن السلع(6) والحقيقة أنه يجب التفريق بين العقد التجاري والعقد المدني من جهة وبين العقود التجارية بالتبعية والعقود التجارية الأصلية من جهة أخرى، ليتسنى لنا بعد ذلك تحديد طبيعة بعض العقود الخاصة، كعقد شراء المتجر وبيعه وعقد الكفالة التجارية..

أ- مفهوم العقود التجارية بالتبعية

لابد من القول بداية أن العقد التجاري لا يختلف في أركانه ولا في أسباب انقضائه عن العقد المدني (7)، فالعقود التجارية لا تتميز بنظرية مستقلة عن تلك التي تحكم العقود المدنية (8)، بل تقوم على ذات القواعد التي تخص هذه الأخيرة، " ومع ذلك توجد بعض العقود التي يطلق عليها العقود التجارية تمييز فيها عن العقود المدنية (9) " ومن أهم الخصائص التي تتميز بها العقود التجارية عدم الشكلية وعدم المجانية "

ولان أحكام العقود التجارية تختلف أحيانا عن أحكام العقود المدنية، ولوجود عقود تجارية على وجه الخصوص، فقد أفردت التشريعات التجارية فصولا خاصة بهذه العقود (10) ، أو أصدرت بعض القوانين الخاصة بها .

أما التمييز بين العقود التجارية الأصلية والعقود التجارية بالتبعية فيبرز في كون العقود التجارية الأصلية عقودا يبرمها التاجر نتيجة لنشاطه التجاري الأصلي، وهذه العقود تدرس في إطار المهن التجارية والأنشطة الرئيسة للتاجر. أما العقود التجارية بالتبعية فهي عقود مدنية يبرمها التاجر لحاجات تجارته ولا تعتبر من نشاطه التجاري الأصلي، ونزع عنها الصفة المدنية و تصبح تجارية لتعلقها بنشاطه التجاري.

ومثال ذلك نشاط شركة النقل: فعندما تبرم هذه الشركة عقد نقل مع مسافر يكون عقدها هذا تجاريا أصلية، ولكن عندما تبرم عقد خدمات مع شركة للنظافة من أجل تنظيف حافلاتها فيكون هذا العقد بالنسبة لهما عقدا تجارية بالتبعية، وكذلك الأمر بالنسبة لعقود العمل، فإذا تعاقد التاجر مع عسل أو مستخدمين للعمل في متجره، يكون عقد العمل بالنسبة له عملا تجارية بالتبعية، أما بالنسبة للعامل فيعتبر هذا العقد مدنية.

ب - عقد شراء المتجر وبيعه

إن بيع المتجر يشكل الحلقة الأخيرة في حياة التاجر المهنية، لذا يعتبر هذا العقد بالنسبة له عملا تجاريا بالتبعية، ولا يثير أي إشكال. مع ملاحظة أنه إذا تم بيع المتجر من قبل الورثة دون أن يمارسوا التجارة، اعد البيع في هذه الحالة عملا مدنية بالنسبة إليهم.

أما شراء المتجر فله عدة حالات:

- الحالة الأولى: يعتبر الشراء عملا تجارية منفردة إذا كان بقصد التأجير أو البيع يربح، لأن المتجر مل منقول معنويه .

- الحالة الثانية: إذا كان المشتري تاجرا وأراد التوسع بتجارته، فإن شراء المتجر يعد بالنسبة إليه عملا تجاريا بالتبعية، لتعلق الأمر بنشاطه التجاري.

- الحالة الثالثة: وهي الحالة التي تثير الجدال الفقهي، وتتمثل في شراء المتجر من قبل شخص ينوي الدخول في الحياة التجارية. إذ يثور هنا التساؤل التالي: هل يعتبر العقد عملا تجاريا أم مدنيا ؟

والحقيقة أن للفقه رأيين في هذه المسألة، فالبعض يرى أن هذا العقد مدني، لأن الشخص ليس له صفة التاجر عندما اشترى المتجر، أما الرأي الراجح فيستند إلى نظرية " التاجر المستقبلي" (le futur commercant)) (11)، ويعتبر شراء المتجر الخطوة الأولى في حياة التاجر ومقدمة هامة لممارسة نشاطه التجاري ، إذا مارس التجارة كمهنة له. فتكون عملية الشراء بالنسبة له عملا تجاريا بالتبعية (12)

ج - عقد الكفالة التجارية

مر هذا العقد بمرحلتين: الأولى قبل صدور قانون التجارة الجديد والثانية بعد صدور هذا القانون. فالكفالة في حقيقتها عمل مدني ولو كان الدين المكفول تجاريا، بل وحتى لو كان الكفيل تاجرة وهو ما تؤكده المادة 745 من القانون المدني التي تنص الفقرة الأولى منها على أن: " كفالته الدين التجاري يعتبر عملا مدنيا ولو كان الكفيل تاجرا". و مبرر ذلك أنه من حيث المبدأ تعد الكفالة خدمة مجانية لا يقصد الكفيل منها ربحاً.

واستثنت المادة 745 في فقرتها الثانية ثلاث حالات تصبح فيها الكفالة عملا تجارية وهي

1- إذا نشأت الكفالة كضمان احتياطي لسند تجاري أو تظهيره.

2- إذا صدرت الكفالة عن مصرف لأحد عملائه (وهنا تنتفي المجانية حتما).

3- إذا كان الكفيل والمكفول من التجار وكان للكفيل مصلحة في الدين الذي يكفله (ومثال ذلك: قيام شريك متضامن بكفالة سداد قرض سحبه شريكه التدعيم نشاط الشركة)

إلا أن المشرع المجه في قانون التجارة الجديد إلى إطلاق الصبغة التجارية على كفالة الدين التجاري، حيث نصت المادة ۱۰۹ منه في فقرتها الأولى على أنه: " تعتبر كفالة الدين التجاري عملا تجاريا"، وهذا النص الخاص ألغى نص المادة 745 من القانون المدني ضمنا

وأكثر من ذلك فقد اشترطت الفقرة الثانية من المادة 109 من قانون التجارة السوري  الشكلية في عقد الكفالة التجارية، ونصت على أنه: "لا تثبت الكفالة التجارية إلا بالكتابة "، وفي ذلك خروج عن مبدأ الرضائية الذي يعتبر سمة عامة في العقود التجارية.

ثانيا - العلاقات غير التعاقدية

يبدو أن نظرية التجارية بالتبعية قابلة للتطبيق أيضا على العلاقات غير التعاقدية فأحيانا يصدر عن التاجر تعهدات قانونية أحادية ملزمة مثل الوعد بجائزة (13). وعلى سبيل المثال لو أعلنت شركة نقل بحرية غرقت ها سفينة عن جائزة مالية لمن ينتشلها من قاع البحر، فإن وعدها بهذه الجائزة يعتبر عملا تجاريا بالتبعية لتعلقه بنشاط التاجر وبأعمال تجارته.

وفي حالات أخرى قد يصدر عن التاجر أفعل قانونية ترتب عليه التزامات قانونية، لاسيما الالتزام بتعويض الغير. ونميز هنا بين نوعين من الأفعال القانونية يسمى النوع الأول أشباه العقود أو الأفعال النافعة، ويسمى النوع الثاني الجرائم وأشباه الجرائم أو الأفعال الضارة.

 أ- الأفعال النافعة

الفعل النافع هو كل عمل جائز يقوم به الشخص بطوعه واختياره ويستفيد منه الغير، فيرتب على ذلك وبمقتضى القانون ما يترتب على الاتفاقات، ومن أمثلة ذلك: الفضالة والإثراء بلا سبب ودفع غير المستحق

ا - الفضالة

الفضالة كما عرفتها المادة 189 من القانون المدني  السوري هي: " أن يتولى شخص عن قصد القيام بشان عاجل لحساب شخص آخر دون أن يكون ملتزما بذاك ". وكمثل عن الفضالة التجارية بالتبعية دفع شخص غريب عن السفتجة مبلغها للحامل بدلا من المسحوب عليه ودون أن يكون موكلا بذلك، أو شراء تاجر أغطية من أجل تغطية بضائع عائدة لتاجر آخر لحمايتها من التلف بسبب الأمطار.........

2 - الإثراء بلا سبب

لقد أوضحت المادة 180 من القانون المدني المقصود بالإثراء بلا سبب، فجاء فيها: " كل شخص ولو كان غير مميز يثري بدون سبب مشروع على حساب شخص آخر يلتزم في حدود ما أثرى به بتعويض هذا الشخص عما لحقه من خسارة ويبقى هذا الالتزام قائما ولو زال الإثراء فيما بعد". ومثل الإثراء بلا سبب أن يستوفي التاجر ثمن بضاعته بأكثر من التعرفة الرسمية.

3 - دفع غير المستحق

بالنسبة لدفع غير المستحق يرى الفقهاء بأنه لا يخرج عن كونه إحدى تطبيقات الإثراء بلا سبب، ويمكن استخلاص ذلك من أحكام المادة ۱۸2 من القانون المدني والتي تنص على أن: " كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقا له وجب عليه الرد". ومثل ذلك أن يسدد المشتري ثمن البضاعة مرتين للتاجر، حيث يترتب على التاجر هنا التزام بإرجاع المبلغ المدفوع وغير المستحق، يعتبر مصدره عملا تجاريا بالتبعية لتعلقه بنشاطه التجاري. 

ب - الأفعال الضارة

ونقصد بها الجرم وشبه الجرم، فهي أيضا من مصادر الالتزام

1- الجرم

يقصد بالجرم كل فعل ضار يصدر عن قصد وسوء نية فيصيب الغير بالضرر وينشي التزاما قانونيا بتعويض المتضرر يقع على عاتق مسبب الضرر، وبهذا المعنى تنص المادة 165 من القانون المدني: " يكون الشخص مسؤولا عن أعماله غير المشروعة متى صدرت منه وهو مميز"

ومن أبرز تطبيقات هذه الأعمال في الميدان التجاري المنافسة غير المشروعة(14)فاستعمال علامة صناعية فارقة التاجر آخر يشكل فعلا ضارة موجبة للتعويض، لأن استعمال العلامة أو الشعار أو الاسم التجاري والتي تعود لتاجر ما قد يؤدي لتحويل الزبائن إلى من استعمل أحد هذه العناصر. وكذلك الأمر بالنسبة إلى استغلال اختراع محمي ببراءة اختراع بدون رخصة صاحبه، أو إفشاء سر مصلحة صناعية أو تجارية من قبل أحد الشركاء، إلخ (15) .

2 - شبه الجرم

يقصد بشبه الجرم ذلك الفعل الضار الذي لا يصدر عن قصد وسوء نية، وإنما عن إهمال وتقصير وقلة إدراك ويلحق الضرر بالغير خطأ و بدون وجه حق، لذا يلتزم الفاعل بالتعويض عما أحدثه من أضرار استنادا إلى المادة 164 من القانون المدني والتي جاء فيها: " كل خطا سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعريض".

ومثل ذلك لو قصر التاجر بترميم عقار متجره ونتج عن ذلك سقوط المبني على العمل والزبائن، أو تسبب بأضرار لجيرانه من جراء الأدخنة أو الغازات السامة التي يطلقها مصنعه، فالالتزام بالتعويض هؤلاء له صفة التجارية بالتبعية لأن مصدره النشاط التجاري الأصلي للتاجر مرتكب الفعل الضار.

ويتفق الجرم وشبه الجيم في أن كلا الفعلين فيه ركن الخطأ، إلا أن الأول يكون مقصودة ويرتكب عن اختيار وإرادة، في حين أن الثاني ناشئ عن الإهمال والتقصير وعدم الحرص وبالإضافة إلى الأفعال الشخصية للتاجر، فأنه قد يتحمل المسؤولية عن الأفعال الضارة التي يرتكبها الأشخاص التابعون له من عمل ومستخدمين المسؤولية عن فعل الغير) (16)، وتعتبر من الأفعال التجارية بالتبعية لتعلقها بنشاط التاجر.

ويمكن التوسع أيضا في تطبيق نظرية التجارية بالتبعية بالنسبة للمسؤولية عن فعل الأشياء الجامدة أو الحيوانات التي يملكها التاجر ما دامت في حراسته، ومثال ذلك الأضرار التي تحدثها سيارة التاجر بالغير أثناء توقفها في مكان ممنوع، أو الأضرار التي يلحقها حيوان في السيرك بأحد العاملين أو الجمهور .

_____________

1-L. DUCHANGE, Des actes de commerce par relation, Thèse pour Doctorat, Univ. Paris, Fac. Dr., 1900, p. 4 et suiv

2- فريد مشرقي، أصول القانون التجاري المصري، ج 1، المكتبة الانجلو – المصرية ، القاهرة ، ط3 ، 1959ص 66. 

3- انظر، يوسف محمد المصاروة، الإثبات بالقران. في المواد المدنية والتجارية، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، ط1، ۱۹۹6، ص63 وما بعد

4- سلمان ہوذياب القانون التجارية المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، ط1،  ۱۹۹5 ص 63

5- يؤكد الأستاذ ان ريبور وروبلو هذه الفكرة بالقول أنه: "بالنسبة إلى الشركات التجارية لا تلقا إلا من أجل هدف وحيد هو إنجاز التجارة، لذلك فإن كل أعمالها تكون تجارية دائما ..

- G. RIPERT et R. ROBLOT par L. VOGEL, Traité de Droit commercial, T. 1, Vol. 1, 0, cit., p. 203,

6- هشام فرعون، القانون التجاري البري، ج 1، منشورات جامعة  حلب ، ط 1994 ، ص 63.

7- محمد حسن الجبر العقود التجارية وعمليات البنوك في المملكة السعودية، جامعة الملك سعود، الرياض، ط1، ۱۹۹4، ص 3 وما بعد وسميحة القليوبي، شرح العقود التجارية، دار النهضة العربية، القاهرة، ۱۹۸۸، ص 5

8-جلال وفاء محمدين، المبادئ العامة في العقود التجارية وعمليات البنوك، الدار الجامعية، بيروت ، ۱۹۸7، ص 7.

9- على حسن يونس، القانون التجارية العقود التجارية(ستة اجزاء ) دار الفكر العربي ج1، ، ۱۹79، ص 3

10- المشرع الفرنسي  تناول العقود التجارية في المواد (1-131 .L) وما بعدها من القانون التجاري، وسار المشرع السوري في الاتجاه نفسه عندما خصص لها الكتاب الثاني بجميع مواده (من 104 حتى 245 ضمنا). وكذلك الجزائري المواد (من 30 حتى 77 ضمنا).

11- انظر، عبد الرزاق جاجان، العمل التجاري :تجارية العمل، اطروحة دكتوراه في القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس 1999، ص366 و 367 .

12- هشام فرعون، القانون التجاري البري ، ج 1، مرجع سابق، ص 65

13- تنص الفقرة الأولى من المادة ۱63 ق. م على أنه: " من وجه للجمهور وعدا بجائزة يعطيها عن عمل معين، التزم بإعطاء الجائزة لمن قام بهذا العمل، ولو قام به دون نظر على الوعد بالجائزة ، أو دون علم بها".

14- أوضح القانون رقم 8 تاريخ 12/3/2007 2 الكثير من صور المنافسة غير المشروعة 

15- عاقبت المادة 67۱ من قانون العقوبات السوري المضاربات غير المشروعة بالحبس والغرامة، وضاعفت العقوبة المادة 672  من القانون نفسه إذا تعلق الأمر بتجارة المواد الغذائية الأساسية، كما عاقبت المواد ۱۸7 حتى 7۰7 الكثير من أعمال المنافسة غير المشروعة، كتقليد العلامات الفارقة واغتصاب العنوان التجاري.

16- تنص المادة ۱75 ق.م في فقرتها الأولى على أنه: " يكون المتبوع مسؤولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متى كان واقعا منه في حال تأدية وظيفته أو يسببها"،