وتتمثل هذه المصادر في الدستور والمعاهدات والاتفاقات الدولية والتشريع العادي والأنظمة او القرارات التنظيمية والاحكام القضائية.

المطلب الأول

الدستور

تأتي القواعد الدستورية في مقدمة مصادر المشروعية وذلك لانها تعد اسمى من جميع القواعد الأخرى التي تخضع لها الإدارة كونها تنشئ السلطات العامة في الدولة وتنظمها، وتحدد دائرة اختصاص كل منها، وتبين كيفية ممارسة هذه الاختصاصات. وهي التي تتضمن فلسفة النظام السياسي والاجتماعي والاقتصادي في الدولة وتعين افاق وغايات تلك الفلسفة ودعائم المذاهب والنظريات التي تستند اليها، فضلا عن ان الدستور هو الذي يقرر ويحدد حقوق الافراد وحرياتهم وكذلك التزاماتهم.

ويتصل بالدستور بوصفه مصدرا للمشروعية بحث مشكلة القيمة القانونية لإعلانات الحقوق المنفصلة عن الدساتير(1)، وكذلك المقدمة او الديباجة التي تتصدر الدساتير وتتضمن المبادئ والمثل العليا التي استلهمها واضعوها.

وبصدد مواجهة هذه المشكلة فقد توزع الفقه بين مذاهب شتى:

1- فذهب جانب من الفقه الى ان للمبادئ التي تضمنتها تلك الإعلانات او مقدمات الدساتير قيمة قانونية اعلى من قيمة النصوص الدستورية ذاتها، استنادا الر انها تعبير عن الإرادة العليا للامة، وتتضمن المبادئ الأساسية الدستورية المستقرة في الضمير الإنساني العالمي، وباعتبارها تجسد جوهر الفلسفة التي تشيد عليها النصوص الدستورية، وبهذا فهي ملزمة للسلطة التأسيسية التي تقوم بوضع الدستور، ومن باب اولى فهي ملزمة للسلطات المؤسسة بموجب الدستور التشريعية والتنفيذية والقضائية.

2- بينما يضع بعض الفقه المبادئ التي تضمنتها الإعلانات او مقدمات الدساتير على قدم المساواة مع النصوص الدستورية على أساس انها تعبير عن إرادة السلطة التأسيسية شانها في ذلك شان النصوص الدستورية.

3- ويعترف بعض الفقهاء لهذه المبادئ والمقدمات بقيمة القوانين العادية كونها تنص على بعض الحقوق ولكنها لا ترقى الى مرتبة النصوص الدستورية الجامدة، لان واضعيها لو أرادوا لها قيمة تلك النصوص لاوردوها في صلب الدستور، ولذلك يجوز للمشرع العادي ان يتناولها بالتعديل، ولكن الإدارة تلتزم باحترامها كما تلتزم باحترام القوانين العادية.

4- ومن الفقهاء من ينكر على إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير كل قيمة قانونية ويجردها من كل قوة الزامية، كونها تتضمن مبادئ فلسفية وسياسية اكثر منها قانونية محددة، فيضفي عليها قيمة أدبية فحسب فهي لا تعدو ان تكون تعبيرا عن اهداف وامال ومثل واضعي الدستور.

5- ويميز راي – أخير – في الفقه بين نوعين من المبادئ التي تحتويها إعلانات الحقوق او مقدمات الدساتير، فما صيغ منها في شكل قواعد قانونية تنشئ مراكز قانونية واضحة الحدود والمعالم، تكون لها قوة الزام النصوص الدستورية خلافا لما اعلن منها في شكل اهداف او مثل عليا او توجيهات عامة فانها لا تصلح لان تكون قواعد قانونية بالمعنى الصحيح ومن ثم تكون مجردة من كل قيمة قانونية.

ويتخذ مجلس الدولة الفرنسي إزاء هذه المشكلة موقفا مغايرا بعض الشئ للاراء المتقدمة، كما ان موقفه هذا خضع لنوع من التطور فلم يكن مجلس الدولة ينظر الى نصوص الواردة في إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير على انها نصوص قانونية مكتوبة، بل بوصفها مبادئا عرفية او مبادئا قانونية عامة فحسب(2). لكن مجلس الدولة منذ وقت حديث نسبيا بدا يستند الر النصوص الواردة في إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير بطريقة مباشرة، كونها مصدرا لقواعد قانونية مكتوبة لها بذاتها قوة الزامية قانونية، ويترتب على مخالفتها من جانب الإدارة بطلان ما تصدره من قرارات مخالفة لها(3). ونحن نعتقد ان النصوص التي تتضمنها إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير ترقى الى درجة القواعد القانونية الملزمة وانها تتمتع بذات القيمة القانونية للقواعد الدستورية لانها نابعة من إرادة السلطة التاسيسية، بل ان ما يشكل من هذه النصوص قواعدا قانونية بالمعنى الصحيح يحتل مرتبة اعلى من النصوص الدستورية لكونها تتضمن مبادئ أساسية مستقرة في الضمير الإنساني العالمي ومن ثم فهي تسمو على نصوص الدستور الوضعي، فهي تجسيد لهذه المبادئ التي تتمتع بقدسية خاصة واحترام واجب ولو لم ترد في نصوص، ومن ثم فهي تقيد السلطة المؤسسة مثلما تقيد السلطات العامة في الدولة ومنها الإدارة. فالنصوص الواردة في إعلانات الحقوق او مقدمات الدساتير تعلن المبادئ الأساسية والاهداف العامة وترسم الاطار العام للنظام السياسي والاقتصادي والاجتماعي للدولة، في حين ان نصوص الدستور تتضمن القواعد التفصيلية المنظمة للسلطات المختلفة على ضوء تلك الأهداف وفي حدود ذلك الاطار.

المطلب الثاني

المعاهدات والاتفاقات الدولية

تعد المعاهدات والاتفاقات الدولية مصدرا من مصادر المشروعية في الدولة شريطة ان يتم التصديق عليها من السلطة المختصة وفقا للإجراءات القانونية، اذ انها بعد هذا التصديق تصبح جزءا من القانون الداخلي للدولة ومن ثم يلتزم الافراد والسلطات العامة جميعا باحترامها والنزول عند احكامها وتختلف القيمة القانونية للمعاهدات والاتفاقات من دولة لاخرى ففي حين تعد في بعض الدول – كفرنسا – في مرتبة اعلى من مرتبة القوانين العادية(4)، فان دولا أخرى تجعلها في مرتبة هذه القوانين فحسب كما هو الحال في بعض الدساتير المصرية(5). وفي العراق فلم تتضمن الدساتير العراقية المتعاقبة نصا صريحا يحدد القيمة القانونية للمعاهدات والاتفاقيات الدولية، واكتفت تلك النصوص ببيان كيفية التصديق عليها والجهة التي تملك صلاحية التصديق. فقد نصت المادة السادسة والعشرون من القانون الأساسي لسنة 1925 على ((الملك يعقد المعاهدات بشرط ان لا يصدقها الا بعد موافقة مجلس الامة))(6). وتنص المادة (80/ سادسا) من الدستور العراقي لسنة 2005 على ان مجلس الوزراء يمارس ((التفاوض بشان المعاهدات والاتفاقيات الدولية والتوقيع عليها او من يخوله)). كما تنص المادة (61/ رابعة) على ان يختص مجلس النواب بـ ((تنظيم عملية المصادقة على المعاهدات والاتفاقيات الدولية، بقانون يسن بأغلبية ثلثي أعضاء مجلس النواب)). في حين تنص المادة (73/ ثانيا) على ان يتولى رئيس الجمهورية ((المصادقة على المعاهدات والاتفاقيات الدولية، بعد موافقة مجلس النواب ويعد مصادقا عليها بعد مضي خمسة عشر يوما من تاريخ تسلمها)). ويمكن القول انه على الرغم من عدم وجود نص في الدساتير العراقية يحدد القيمة القانونية للمعاهدات والاتفاقيات الدولية الا ان ما نصت عليه تلك الدساتير بشان بيان كيفية التصديق على تلك المعاهدات والاتفاقيات والجهة المخولة بالتصديق ولا شك ان هذا الاتجاه يقود الى الاعتراف للمعاهدات الدولية بقيمة قانونية ترقى الى مصاف النصوص الدستورية ذاتها بل وتعلو عليها. يؤشر الى اتجاه المشرع الدستوري لوضعها في منزلة القوانين العادية ان لم يكن في منزلة اعلى من هذه القوانين.

المطلب الثالث

التشريعات العادية

ونعني بها القوانين التي تصدر عن السلطة التشريعية وفقا للإجراءات المنصوص عليها في الدستور، فالسلطة التشريعية تتحدد بحكم تخصصها الدستوري في وضع القوانين العامة التي تنظم العلاقات في جوانب الحياة المختلفة للدولة السياسية والاقتصادية والاجتماعية. وتاتي التشريعات العادية في المرتبة الثانية بعد القواعد الدستورية من حيث تدرج القواعد القانونية نظرا لصدورها عن المجالس النيابية (البرلمان التي تمثل الإرادة العامة لعموم المجتمع. وينبغي على الإدارة ان تباشر اعمالها طبقا لاحكام القوانين حتى لا تكون عرضة للطعن بعدم المشروعية ومن ثم للالغاء.

وخضوع الإدارة لاحكام القوانين العادية لا يعني خضوع أعضاء السلطة الإدارية – عضويا – للسلطة التشريعية، ذلك ان هذا الخضوع يقتصر على الجانب الوظيفي فقط، من دون ان يؤدي ذلك الى خضوع عمال الإدارة وموظفيها خضوعا رئاسيا لاعضاء السلطة التشريعية، وذلك طبقا لما يقضي به مبدا الفصل بين السلطات. والجدير بالإشارة ان الإدارة لا تلتزم التزاما مطلقا بالقواعد القانونية جميعها بغض النظر عن طبيعة العلاقة التي تنظمها هذه القواعد، وانما تلتزم الإدارة بعدم مخالفة القوانين التي تخاطبها او تتفق مع طبيعة الوظيفة الإدارية. وعلى ذلك يجوز للإدارة ان تستبعد احكام القانون الخاص – مثل القانون المدني والقانون التجاري – على أساس ان قواعد القانون الخاص لا تتلاءم مع طبيعتها ونشاطها الإداري، الا اذا كانت تلك القواعد تخاطب الإدارة تحديدا او كان فيها ما ينسجم مع طبيعة نشاط الإدارة، لكن للإدارة ان تلجا الى القانون الخاص باختيارها اذا قدرت ان قواعد هذا القانون تتلاءم مع الهدف المراد تحقيقه. ولاشك ان احترام الادارة للقوانين العادية ليس مثارا لاية مشكلة حين تكون وظيفة الإدارة بصدد تنفيذ هذه القوانين فقط، على خلاف الحال بشان وظائفها الأخرى كادارة المرافق العامة والقيام باعمال الضبط الإداري.

المطلب الرابع

الأنظمة (اللوائح) – القرارات التنظيمية (le reglements)

تقع على عاتق الإدارة او السلطة التنفيذية – بشكل عام – مهمة تحقيق الصالح العام واشباع الحاجات العامة للجمهور، ولكي تتمكن من الوفاء بالتزاماتها هذه تمارس وسائل وأساليب متنوعة يطلق عليها اعمال الإدارة، ومن بين هذه الاعمال القرارات الإدارية التنظيمية التي تصدرها جهة الإدارة. او ما يعرف بالانظمة او اللوائح(7)، بانواعها المتعددة التنفيذية والمستقلة – كانظمة انشاء وترتيب المرافق العامة وأنظمة الضبط – فضلا عن الأنظمة التي تصدرها الإدارة في حالة الضرورة وكذلك الأنظمة التفويضية(8). وتعد الأنظمة قرارات إدارية طبقا للمعيار الشكلي كونها تصدر عن السلطة التنفيذية – الإدارية، الا انها طبقا للمعيار الموضوعي تعد عملا تشريعيا صادرا عن السلطة التنفيذية نظرا لتضمنها قواعد عامة مجردة تطبق على عدد غير محدد من الافراد او الجماعات. ولا شك ان هذه القواعد تتصف بالالزام باعتبارها عملا قانونيا يعبر عن إرادة الإدارة في احداث اثر قانوني او تعديل في المراكز القانونية، ولذلك تعد عنصرا من عناصر البناء القانوني للدولة، ومصدرا من مصادر المشروعية. والإدارة تلتزم باحترام ما تتضمنه الأنظمة من قواعد قانونية كونها – الإدارة – هي الواضعة لها ومن ثم فلا يجوز لها الخروج عليها او مخالفتها بقرارات إدارية فردية(9). ولا شك ان السلطة او الهيئة التي أصدرت اللائحة تملك تعديلها او الغائها في كل وقت ولكنها تلتزم بالخضوع لاحكامها طالما اللائحة باقية.

المطلب الخامس

الاحكام القضائية

يواجه القضاء وهو بصدد القيام بوظيفته في الفصل في المنازعات، حالات معينة لا تتوفر لها الحلول في القواعد التشريعية رغم وفرة هذه القواعد. ولما كان القاضي ملزما قانونا بالفصل في النزاع المعروض امامه – والا عد منكرا للعدالة وممتنعا عن احقاق الحق – فانه يلجا الى استخلاص القواعد التي استقرت في ضمير الجماعة ومن ثم المشرع، مستهديا في ذلك بالمبادئ التي تضمنتها فروع القانون الأخرى اذا وجدها مناسبة للروابط الإدارية، فان لم يجد وجب عليه ان يستوحي او يستحضر قواعد القانون الطبيعي ومبادئ العدالة. وتتمتع الحلول التي يبتدعها القضاء بأهمية كبيرة في مجال القانون الإداري باعتباره قانونا غير مقنن ومحدود النصوص، كما تؤلف هذه الحلول قواعدا ومبادئا جديدة تضاف الى مصادر المشروعية الأخرى التي تلتزم بها الإدارة في تصرفاتها(10). وتتمتع الاحكام القضائية بحجية الشئ المقضي به، ومعناه قيام قرينة قانونية قاطعة مؤداها افتراض ان الإجراءات التي أدت الى الحكم وانتهت به صحيحة قانوا، وان هذا الحكم عنوان الحقيقة القانونية(11). وكون القرينة قاطعة معناه انها غير قابلة لاثبات العكس، والحكمة من هذه الحجية هي توفير الاستقرار في النظام القانوني للدولة بوضع حد نهائي للمنازعات(12). وحجية الاحكام القضائية قد تكون نسبية أي مقصورة على اطراف الخصومة التي صدر فيها الحكم وهذه هي القاعدة العامة، وقد تكون مطلقة أي يحتج بها على الكافة وهذا هو الاستثناء كما هو الحال بالنسبة لاحكام الغاء القرارات الإدارية، وذلك لان حكم الإلغاء يترتب عليه زوال القرار الإداري من الوجود ومن ثم لا يتصور ان يكون هذا الزوال بالنسبة للبعض دون البعض الاخر. وكما ان حجية الشئ المقضي فيه يترتب عليها الزام الافراد باحترام الحكم وتنفيذه فكذلك يقع هذا الالزام على عاتق الإدارة. وسواء اكان الحكم صادرا في مواجهة الإدارة ام في مواجهة الافراد، فالادارة ملزمة في الحالتين بتنفيذه، اعمالا لمبدا الحجية التي تتمتع بها الاحكام القضائية(13). وامتناع الإدارة عند تنفيذ الاحكام يعد اخلالا بمبدا احترام حجية الشئ المضي به، وهو من المبادئ القانونية العامة، فتكون مخالفته من قبيل مخالفته من قبيل مخالفة القانون ومن ثم مخالفة مبدا المشروعية. وأخيرا ينبغي ملاحظة ان الاحكام القضائية وان كانت مصدرا من مصادر التزام الإدارة، الا انها ليست بذاتها عنصرا من عناصر المشروعية بالمعنى الصحيح، لان هذه العناصر تقتصر على القواعد العامة المجردة الملزمة، ومن الواضح ان هذا الوصف لا ينطبق على الاحكام القضائية، فهي لا تنشئ قواعدا قانونية عامة او مراكزا قانونية عامة، وانما الذي يعد عنصرا من عناصر المشروعية في هذا الصدد هو مبدا احترام حجية الشئ المقضي فيه، وعلى هذا لا تخرج الاحكام القضائية عن كونها احدى تطبيقات المبادئ القانونية العامة التي تعد بحق من مصادر المشروعية(14) .

____________________

1- وهي وثائق منفصلة عن الدستور تتضمن النص على حقوق الانسان وحرياته كاعلان حقوق الانسان الذي وضعه ثوار فرنسا عام 1789 وتصدر دستور فرنسا لعام 1791 وتمسكت به مقدمتا دستوري فرنسا لعام 1946 وعام 1958.

2- انظر حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في قضية (dehaene) سنة 1950، اذ ثارت مشكلة تحديد القيمة القانونية للنص الوارد في ديباجة الدستور الفرنسي لسنة 1946 بشان حق الاضراب، والذي كان يقرر ان ((حق الاضراب يمارس في حدود القوانين التي تنظمه)). د. محمود محمد حافظ، القضاء الإداري، ط5، دار النهضة العربية، القاهرة، 1972، ص26.

3- انظر حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في قضية (con'damine) سنة 1957.  ص26 هامش 2.

4- وهو ما قرره دستور فرنسا لسنة 1946 في المادة السادسة والعشرين منه وكذلك دستورها لسنة 1958 في المادة الخامسة والخمسين منه والتي تنص على ان ((المعاهدات والاتفاقات المصدق عليها وفقا للقانون يكون لها – اعتبارا من وقت نشرها – قوة اعلى من قوة القوانين...)).

5- تنص المادة (143) من الدستور المصري لسنة 1956، وكذا المادة (125) من الدستور المصري – المؤقت – لسنة 1964 على ان ((رئيس الجمهورية يبرم المعاهدات، ويبلغها مجلس الامة مشفوعة بما يناسب من البيان، وتكون لها قوة القانون بعد ابرامها والتصديق عليها ونشرها وفقا للاوضاع المقررة...). ولم يخرج الدستور المصري لسنة 1971 عن هذا الاتجاه.

6- ويذهب اتجاه غير قليل في الفقه الدستوري العراقي الى ان القانون الأساسي لسنة 1925 كان صدى للمعاهدة العراقية البريطانية لسنة 1922 ووضع من وحيها، فما تضمنته المادة الثالثة من هذه المعاهدة قد اثر بصورة جلية في إقامة دستور العراق الملكي لسنة 1925 وفي وضع اسسه العامة، حتى ان ها التاثير امتد ليصل الر درجة تعيين بعض المبادئ الدستورية التي ذكرت في صلب الوثيقة الدستورية وفي مقدمتها تلك النصوص المتعلقة بالحقوق والحريات العامة. انظر في تفصيل ذلك: عبد الجبار محمود احمد الحياني، اثر المعاهدات الدولية في إقامة الدساتير الوطنية، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق بجامعة النهرين، بغداد، 2006، ص132 وما بعدها.

7- الدكتور محمود حلمي – القرار الإداري، ط1، دار الاتحاد العربي – القاهرة، 1970، ص8؛ والدكتور محي الدين القيسي، مبادئ القانون الإداري العام، الدار الجامعية، بيروت، 1985، ص63، والدكتور سليمان محمد الطماوي، الوجيز في القانون الإداري، جامعة عين شمس، القاهرة، 1989، ص655، لمزيد من التفاصيل حول هذا الموضوع راجع مؤلفنا: ((الاختصاص التشريعي للإدارة في الظروف العادية))، ط1، مطبعة الميناء، بغداد، 2004.

8- جاء اول نص يتضمن حق السلطة التنفيذية بوضع الأنظمة (اللوائح)، في دستور السنة الثانية للثورة الفرنسية اذ نصت المادة (44) منه على ان ((تقترح الحكومة القوانين وتضع اللوائح اللازمة لضمان تنفيذها)). ثم عرف هذا الحق طريه الى الدساتير الفرنسية المتعاقبة فلم يكد يخلو دستور منها من النص عليه. انظر المادة (14) من دستور 1814، والمادة (13) من دستور سنة 1830، والمادة (49) من دستور سنة 1848، والمادة (6) من دستور سنة 1852، والمادة من دستور الجمهورية الثالثة لسنة 1875، والمادة (47) من دستور الجمهورية الرابعة لسنة 1946، والمادة (12) من دستور الجمهورية الخامسة – الحالي – لسنة 1958. الدكتور عثمان عبد الملك الصالح، السلطة اللائحية للإدارة في الكويت، ط1، الكويت 1977، ص24.

9- قضى مجلس الدولة الفرنسي بإلغاء قرار اداري فردي صدر على اثر تعديل لائحة وتطبيقا لهذه اللائحة بعد تعديلها، مستندا الى ان التعديل لم يتم الا تحقيقا لغاية بعيدة عن الصالح العام هي اصدار القرار الفردي محل الطعن. د. محمود محمد حافظ، المصدر السابق، ص31.

10- د. ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1985، ص39.

11- تنص المادة (105) من قانون الاثبات العراقي على ان ((الاحكام الصادرة من المحاكم العراقية التي حازت درجة البتات تكون حجة بما فصلت فيه من الحقوق اذا اتحد اطراف الدعوى ولم تتغير صفاتهم وتعلق النزاع بذات الحق محلا وسببا)).

12- تنص المادة (106) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979، على انه ((لا يجوز قبول دليل ينقض حجية الاحكام الباتة)).

13- د. رمزي سيف، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، ط9، القاهرة، 1969 – 1970، ص688 وما بعدها.

14- د. محمود محمد حافظ، المصدر السابق، ص33.