خرج الفقه القانوني الحديث و بتأييد من القضاء المقارن، عن دائرة الاتفاقات والعقود التمهيدية باعتبارها مفاهيم قانونية ضيقة لمستندات قبل التعاقد، إلى استكناه مفاهيم أخرى جديدة تستوعب ما تزخر به مرحلة ما قبل التعاقد من وثائق ومستندات افرز واقع الحياة العملية شيوعها وعجت بها قاعات المحاكم وهيئات التحكيم(1)، فقد أيقن جانب من الفقه القانوني الحديث قصور النظرة الضيقة للمفاهيم التقليدية لمستندات قبل التعاقد، وعدم مواكبتها لما استجد من مراكز قانونية في المساحة الزمنية السابقة على إبرام العقد النهائي، دون الاقتصار فقط على ما ينشأ من مراكز في المراحل التمهيدية لإبرامه(2) مما حداهم إلى تقصي البدايات ألأولى لفكرة السعي إلى التعاقد، وتتبع هذه الفكرة من خلال التجسيد المادي لها الذي تعكسه وثائق ومستندات قبل التعاقد المثبتة للنوايا التعاقدية التي تكشف عن الإرادات  القانونية لجميع الأطراف أو احدهم بالدخول في علاقة تعاقدية ما زالت بعيدة الأمد وتحتاج إلى سقف زمني قد يطول أو يقصر لتجميع اكبر قدر من معطيات تلك العلاقة، وحتى لحظة إبرام العقد المنشود(3). ومن هذا بدى أنصار المفهوم الواسع لوثائق ومستندات قبل التعاقد, من الكتيبات الدعائية والرسائل الإعلانية التي يصدرها احد الأطراف إلى الآخر كمحاولة نحو جذبه للتعاقد، والتي لا ترقى قيمتها القانونية إلى مرتبة التعبير البات والملزم عن الارداة (الإيجاب الملزم)، لافتقارها المقومات الأساسية له. باعتبارها تطبيقا شائع التبادل من مستندات قبل التعاقد سواء ورد هذا التطبيق كإيجاب عام يفتقد إلى صفة الإلزام القانوني للبقاء عليه، أو كان محض دعوة تفاوضية إلى التعاقد(4)، أما بالنسبة لمستندات الاتفاقات الثنائية أو المتعددة الأطراف (الكونسرتيوم، الاتفاقات الإطارية) التي يتم عقدها في مرحلة ما قبل التعاقد والتي ادخلها الفقه القانوني الحديث في حضيرة الوثائق ما قبل التعاقدية ووجدت لها تطبيقا مُطردا على مستوى قرارات وأحكام القضاء في الآونة الأخيرة. فلم تجد لها حصرا يحيط بمصطلحاتها ومسمياتها، التي تتباين من وسط قانوني إلى آخر. ومع ذلك فانه يمكن أن نلمس بعض هذه المسميات والمصطلحات التي حظيت بانتشار واسع بين مختلف الأنظمة القانونية، فيما يعرف (بخطابات النوايا)، الصادرة من الطرفين، اتفاقات المبادئ، الاتفاقات الشرفية أو الاتفاقات الأدبية، البروتوكولات الاتفاقية، مذكرات التفاهم...الخ(5). إذ أدُخلت هذه الاتفاقات في بوتقة المفهوم الواسع لمستندات قبل التعاقد وأثارت جدلا فقهيا وقضائيا لم يتم حسمه حتى الوقت الحالي، حول مدى ما تتمتع به من قيمة قانونية ملزمة، واثر الصياغة القانونية لكياناتها المادية في ذلك، وهو ما نحاول تأصيله في ثنايا بحثنا هذا. ولم يفت في أن يستوعب المفهوم الواسع لمستندات قبل التعاقد الخطابات الفردية التي يستقل احد الأطراف بتنظيمها ويمهرها بتوقيعه ليصدرها إلى الطرف الآخر تحت أشكال ومسميات مختلفة، كما هو شأن خطابات النوايا الصادرة من احد الأطراف، والتعهدات الشرفية التي يقطعها احدهما للآخر، وخطابات الراحة،... وغيرها(6)، كذلك لا ضير في أن يكون مّصدر المستندات المتضمنة لخطابات فردية من الغير (غير المتفاوضين). كما هو شأن خطابات المؤازرة أو المساندة وخطابات الضمان والتعهدات والتوصيات التعاقدية الصادرة من طرف أجنبي، يمت بعلاقة قانونية معينة لأحد الأطراف التي صدر هذا الخطاب لمصلحته(7)، ومما يجدر ملاحظته حول اغلب تطبيقات المفهوم الواسع لمستندات قبل التعاقد هو توزع هذه الأخيرة على طول المساحة الزمنية السابقة على إبرام العقد النهائي(8) ولا تقتصر على مدة معينة منها، بخلاف الأمر عليه في التطبيقات القانونية التي أوردها أنصار المفهوم الضيق لمستندات قبل التعاقد والتي ينحصر نطاقها في الفترة الزمنية القريبة من إبرام العقد. مما انعكس هذا الأمر على افتقار تطبيقات المفهوم الواسع لمستندات قبل التعاقد إلى خلفية تشريعية لم تشغل حيزا لها بين نصوص القوانين المدنية. وهذا ما جعل أن تكون الدراسة البحثية لهذه المستندات، هي دراسة فقهية وقضائية في المقام ألأول مع التوسل بالقواعد العامة في نظرية الالتزامات كسبيل وحيد للوصول إلى تأصيلها القانوني(9).

أما القضاء فهو الآخر كان المعين الوفير الذي وردت منه التطبيقات العملية لمستندات قبل التعاقد على وفق المفهوم الواسع لها، ومن هذا كان للقضاء الفرنسي طفرة نوعية فيما أصدرته محاكمه على مختلف درجاتها من قرارات قضائية جعلت من مستندات قبل التعاقد تنوء بالثقل القانوني الملزم بين الأوساط القانونية المختلفة. حيث أوردت محاكم هذا القضاء من القرارات ما شملت الصور والأشكال المختلفة التي تتخذها مستندات ووثائق المرحلة ما قبل التعاقدية، فبشأن اعتبار المستندات الإعلانية من قبيل المستندات التعاقدية السابقة على إبرام العقد، قضت محكمة باريس في حكمها، بأن استهلاك السيارة من الطاقة "أو البنزين" يجب أن يكون متوافقا مع ما ذكر في الرسائل الإعلانية التي أرسلها مصدرها (البائع)، قبل إبرام عقد البيع، وإلا كان مسؤولاً بالتعويض في مواجهة المتعاقد الآخر (المشتري)(10)، وبخصوص مستندات قبل التعاقد التي تعرف بخطابات النوايا، قضت محكمة النقض الفرنسية أيضا بان "...إن ما أثارته العملية المنوه عنها بمستندات تعاقدية، من اهتمام لدى مصدرها، هي اتفاقات تشكل في مجموعها النطاق الذي تصادف فيه خطابات النوايا بمعناها الدقيق، باعتبارها تعبيرا عن نوع أو آخر من أنواع الاتفاقات السابقة على التعاقد(11)، وبمناسبة التعهدات الشرفية، انتهت الدائرة الاجتماعية في محكمة النقض الفرنسية "إلى أن التعهد الشرفي الوارد في المستند قبل التعاقدي يتمخض عن التزام قانوني، برغم أن عبارات التعهد، صيغت بان المتعهد لديه النية بان يلتزم، اعتبارا بأنها مساوية تماما للتحمل بالتزام، ما دام مضمون التعهد واضح ومحدد "(12).

وعلى الرغم من تشدد النظام الانجلوسكسوني لمبدأ الحرية التعاقدية وتشيعه فقها وقضاءً للمفهوم الضيق لمستندات قبل التعاقد. إلا انه ذهب في بعض قراراته وأحكامه  الحديثة نسبيا إلى تبني المفهوم الواسع لها، وان قصر ذلك على مستندات قبل التعاقد التي تتضمن التزامات سلبية : (التزام عدم التفاوض مع الغير ـ التزام عدم الإفشاء بالسرية). حيث أنوٌه بحكم محكمة الاستئناف الانجليزية الذي قضت فيه، "...بأنه إذا اتفق أطراف التفاوض على أن يمتنع على احدهما الدخول في مفاوضات موازية مع الغير لمدة محددة، فان هذا الاتفاق يعد ملزما من الناحية التعاقدية"(13). وإلى ذكر موقف القضاء العربي من مستندات قبل التعاقد على وفق التصوير الحديث الذي درجت عليه، قضت محكمة النقض المصرية، بمناسبة خطاب نوايا تعاقدي صدره مدير الشركة القابضة إلى احد البنوك قبل أن يقوم الأخير بإقراض الفرع التابع للشركة (طالب المديونية) إلى أن "إن الحكم المطعون فيه إذا لم يعتبر الخطاب الصادر على أن مرسله، سيعمل ما في وسعه وبأن يبذل أقصى جهد لكي يكون المدين قادرا على سداد المديونية، هو خطاب تعاقدي للتحمل بالتزام ببذل عناية، وانه مجرد توصية عارية عن أي ألزام القانوني، دون قراءة واعية لعبارات الخطاب، فانه يكون متسما بالقصور مما يتعين نقضه"(14). ومن هذا أطمحُ للنظام القانوني المدني في العراق فقهيا وتشريعيا وقضائيا اللحاق بركب الأنظمة القانونية المتطورة، وإيراد تطبيقات تعاقدية خاصة تضع الحجر الأساس في بناء الجوانب القانونية لمستندات قبل التعاقد، على وفق ما درجت عليه هذه الأخيرة في الوقت الحاضر.

_________________

1- د. عبد الحكيم فوده، الوعد والتمهيد للتعاقد، والعربون وعقد البيع الابتدائي، ط2، دار الكتب القانونية، القاهرة – مصر، 1992.

, ص10ـ11.

2- انظر: د.  إبراهيم نجار، اتفاق المبدأ، مجموعة داللوزـ سيري (1991)، ص57ـ58.

I. Najjar L accord deprincipe; Dalloz, Sirey 1991; Chahier, chron. XIII. P. 57ـ58.

3- جان مارك موسيرون ـ فن التعاقد ـ باريس, منشورات لوفيقر القانونية, (1988)، ص77.

J. N. Mousseron Technique Contrastuelle edition juridiques Le Febvre, Paris, 1988, p.77.

نقلا عن: انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد، 338؛ د. حسام الدين الاهواني، النظرية العامة للالتزامات، جـ1، مصادر الالتزام، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة ـ مصر، (1995) بند 58، ص128.

4- انظر: جاك غستان، القانون المدني (الالتزامات)، تكوين العقد، باريس (1988)، بند 30، ص238؛ د. . حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية ومراحل إعداد العقد الدولي – تقرير مُقدمْ إلى ندوة الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمالْ الدولي – كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر، (2 – 3 يناير 1993)، ص84؛ د. د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2001 – 2002، ص732؛ د. هدى عبد الله، النظام القانوني للفترة السابقة للتعاقد في القانون اللبناني والمقارن، الجزء الأول والجزء الثاني، أطروحة دكتوراه – الجامعة اللبنانية في بيروت، 1998 – 1999، ص347؛ د. احمد السعيد الزقرد، أسس تقدير الثمن وفقاً لنص المادة (459) من القانون المدني الكويتي المعدلة بالقانون رقم 15/ 1996، مجلة الحقوق. العدد الثاني، السنة الثالثة والعشرون، يونيو، 1999، ص278.

5-  انظر: د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، جـ1، ص207؛ د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص162؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، "الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد"، المصدر السابق، ص728؛ د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية – دراسة مقارنة في القانونين المصري والإنجليزي، مجلة اتحاد الجامعات العربية للدراسات والبحوث القانونية، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، العدد الرابع، تشرين الأول، اكتو بر، 1996، ص100؛ انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض: دراسة في القانون المصري والفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص11.

6- انظر:د. صالح بن عبد الله بن عطّاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة، الرياض المملكة العربية ـ السعودية ,(1998)، ص73؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، "الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد"، المصدر السابق، ص7؛ برنو أوبتي ـ ارتباط الشرف ـ داللوز سيري ـ مقال دوري ـ ص107، نقلا عن: انظر: د. . مصطفى محمد الجمال، (أصول التأمين)، عقد الضمان. دراسة مقارنة للتشريع والفقه والقضاء في ضوء الأسس الفنية للتأمين، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 1999، ص373؛ كذلك، انظر: من الفقه الغربي المقارن:

Osman; f,Les principes goneraux la lex mercatoria 1992, p.53.

نقلا عن: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998.

ص103.

7- انظر: د. مصطفى احمد عبد الجواد، خطابات النوايا الصادرة عن الغير في مجال الائتمان، ط2، دار الفكر الجامعي بالإسكندرية، مصر ,(2000)، ص7؛ كذلك: د. نبيل إبراهيم سعد الضمانات غير المسماة، ط1، منشأة المعارف بالإسكندرية, مصر (2003)، ص146؛ انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، ص56.

8- فالبعض من الفقه القانوني العربي المعاصر، يقسم مستندات التعاقد في المرحلة السابقة على العقد إلى ثلاثة أقسام: ألأول: مستندات ما قبل التفاوض (المستندات الإعلانية)، والثاني: المستندات المعاصرة للمفاوضات، (خطابات النوايا ـ الاتفاقات المبدئية ـ التعهدات الشرفية)، الثالث: المستندات الممهدة للتعاقد (مستندات الوعد بالتعاقد ـ الاتفاق الابتدائي ـ مشارطه التفضيل)، للتفاصيل. انظر: د. احمد الزقرد، "نحو نظرية عامة..." المصدر السابق، ص209؛ د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات..., المصدر السابق، ص138.

9- في ما يذهب البعض من الفقه القانوني المقارن، بأن بعض عقود الاستهلاك التي يتم التوقيع عليها،  ونظمتها قوانين الاستهلاك في فرنسا، هي مجرد مستندات اتفاقات مبدئية، فلا بدّ أن يمضي الموعد المحدد للحق في الرجوع عنها خلال موعد محدد. انظر: في تقنية خيار الرجوع في العقود الاستهلاكية:

J. Calais – Auloy; La Loi cur ledemarchage. P 267.

نقلا عن: د. جمال فاخر النكاس، "حماية المستهلك وأثرها على النظرية العامة للعقد في القانون الكويتي والمقارن"، مجلة الحقوق، الكويت، العدد الثاني، السنة الثالثة عشرة، يونيو, (1989)، ص107؛ وللتقريب من هذا الرأي انظر: د. إبراهيم دسوقي أبو الليل، نظرية العقد غير اللازم، المصدر السابق، رقم 39، ص83.

10- محكمة باريس 3مايو, (1967) جازيت دي بإليه ,(1967)، جـ2، حكم، منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية كلية الحقوق، جامعة المنصورة، العدد العاشر، مصر (1979)، ص97؛ وفي التعليق على هذا القرار: انظر: احمد السعيد الزقرد، "الحماية القانونية من الخداع الإعلاني في القانون الكويتي والمقارن" بحث منشور في مجلة الحقوق، العدد الرابع، السنة التاسعة عشرة، ديسمبر (1995) ,الكويت، ص208.

11- Com. 23 october 1990/ JCB 1991/ 211/ 21684.

نقلا عن: د. يزيد أنيس نصير، مرحلة ما قبل إبرام العقد ,(دراسة مقارنة)، جـ2، (عقد التفاوض بحسن القانونية)، بحث منشور في مجلة المنارة، جامعة آل البيت، الأردن، العدد الثالث, (2001)، ص32.

12-  Cass. Com. 23 dec. 1968. RTDC. 1969. 555. 10 janv. 1972 JCP 1972. 17134.

نقلا عن: د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003، ص228.

13- Goode, R, (Reporti England) in Instiute ointernational Pusiness, aw and practice formation o contracts and pre – contractual Liability (1990) p.58.

نقلا عن د. أمية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية عن قطع المفاوضات في العقود الدولية، تقرير مقدم إلى الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمال الدولي، كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر (2 ـ3 يناير 1993). ص22.

14-  نقض مدني مصري في 15/3/1987، مجموعة أحكام النقض, سنة29، رقم 1137، ص755.