يقتضي الرهن الحيازي تخلي الراهن عن حيازة المال المرهون وتسليمه للدائن المرتهن ليحبسه ضمانا للدين الذي له على الراهن , ولا يصح ان يضار الراهن ببقاء المرهون تحت يد الدائن خلال مدة الرهن, ولذلك يفرض المشرع على هذا الاخير من الالتزامات ما يحقق هذه الغاية , فيلزمه بحفظ المرهون و صيانته وكذلك بادارته واستغلاله واخيرا برده في نهاية الرهن, ومن الواضح ان قيام هذه الالتزامات في جانب الراهن المرتهن يرتبط بتسلمه الشيء المرهون فاذا لم يقم الراهن بتسليمه المرهون امتنع عليه ان يطالبه بالتزامات من هذا القبيل (1) .     لذا فاننا سنقسم هذا الموضوع على ثلاثة فروع نتناول في الاول التزام المرتهن بحفظ المرهون وصيانته وفي الثاني التزام المرتهن بأدارة المرهون و استغلاله بينما نخصص الفرع الثالث الى التزام المرتهن برد المرهون.

الفرع الاول

الالتزام بحفظ المرهون وصيانته

يترتب على انتقال حيازة المرهون من المدين الراهن الى الدائن المرتهن التزام الاخير بحفظ المرهون وصيانته . وقد ذهب الفقهاء المسلمون الى ذلك بحجة ان من كانت له اليد كان عليه الحفظ ولان له مصلحة في حفظ الرهن وبقائه كي يستوفي حقه منه عند تعذر الاستيفاء من الراهن (2) .ولم يتردد الفقهاء في ضرورة ان يبذل الدائن المرتهن في حفظ وصيانة محل الرهن , ما يبذله من عناية في حفظ امواله الخاصة  (3) . فاذا فرط الدائن المرتهن في حفظ المرهون , فانه يضمنه اذا تلف وذلك لانه امانة في يده كالوديعة(4). اما بالنسبة الى النفقات التي تنفق في سبيل المحافظة على المرهون فقد ذهب الفقهاء الى ان كل ما كان لازما لحفظ الرهن فهو على المرتهن , وذلك لان الامساك والحبس حقٌ له والحفظ واجب عليه فيكون بدله عليه , ومثال ذلك اجرة الحافظ واجرة محل الحفظ وما اشبه ذلك , وان كل ما يحتاج اليه لمصلحة الرهن وتبقيته فهو على الراهن لانه ملكه فعليه كفايته ومؤنته , ومثال ذلك علف الدابة وسقي البستان واجرة الراعي وما اشبه ذلك (4) . واذا فرط المرتهن في حفظ المرهون حتى تلف فانه يضمنه للراهن , فاذا كان المرهون من المثليات فيكون الضمان بالمثل , وان كان المرهون من القيميات فيكون الضمان بقيمته مهما بلغت وتوضع القيمة مكان المرهون , هذا اذا كان الدين مؤجلاً , اما اذا كان الدين حالا فان كانت قيمة المرهون مساوية للدين سقط الدين بها وان كانت اكثر رد المرتهن الزيادة للراهن وان كانت اقل رجع المرتهن بالباقي من دينه على الراهن , هذا اذا كانت قيمة المرهون واحدة في يوم القبض ويوم الاتلاف (5)  , فان اختلفا ضمن القيمة الازيد منهما يوم القبض او يوم الاتلاف(6) . وقد اشار الفقه المدني شأنه شأن الفقه الاسلامي , الى وجوب المحافظة  على المال المرهون من قبل الدائن المرتهن , الا ان مضمون هذا الالتزام فيه يختلف باختلاف الاحوال , بحسب ما اذا كان المرهون عقاراً او منقولاً مادياً او معنوياً (7) . فاذا كان المرهون عقارا كالبناء التزم الدائن بترميمه وسد الشقوق او الثقوب التي تظهر به , وتقوية الاعمدة التي يقوم عليها , واذا كان العقار ارضا زراعية التزم الدائن بنزع الحشائش الضارة وصرف المياه الزائدة عن حاجتها (8) . واذا كان المرهون منقولا ماديا كالسيارة او الالة الزراعية التزم المرتهن بان لا يتركها عرضة للشمس والمطر كل الوقت بل يعتني بنظافتها واستبدال زيتها وما الى ذلك مما تجري به العادة (9) .واذا كان المرهون منقولا معنويا فيجب عليه ان يقوم بما يلزم لحفظه , فاذا كان ديناً مهدداً بالسقوط بالتقادم وجب عليه قطع المدة , واذا كان ورقة تجارية وجب عليه ان يطالب بالوفاء عند الاستحقاق وان يقوم بعمل الاحتجاج عند عدم الدفع (10) . ويدخل في مضمون الالتزام بالحفظ واجب الدائن المرتهن في المبادرة بإخطار الراهن بما يهدد  الشيء المرهون بالهلاك او التلف او نقص القيمة ,  وواجبه فيه ان لا يتصرف في المال المرهون(11). فمن جهة ان المرهون اذا كان مهددا بخطر , وجب على الدائن ان يبادر بأخطار الراهن بذلك حتى يساعده في دفع الخطر , اذ ان الدائن المرتهن هو الذي انتقلت اليه حيازة المرهون , فيعلم بطبيعة الحال حالة هذا المرهون وما اذا كان مهدداً بان يصيبه هلاك او تلف او نقص في القيمة, فاذا كان مهدداً بذلك كان الامر خطيرا ولم يستطع السكوت على ذلك , فعليه ان يبادر الى اخطار الراهن بحالة المرهون فاذا رأى الراهن ان بقاء المرهون بحالته عند الدائن المرتهن يهدد هذا الشيء وان الشيء قد يهلك او يتلف او يصيبه نقص في القيمة , فله ان يسترد الشيء من الدائن المرتهن على ان يقدم له تأميناً اخر يراه القاضي كافياً (12) , فاذا لم يفعل جاز للمرتهن ان يطلب من المحكمة بيع المرهون وابقاء ثمنه رهنا في يده وهذا ما تنص عليه صراحة الفقرة الثانية من المادة(1338 ) من القانون المدني العراقي اذ تقول ( واذا كان المرهون مهدداً بان يصيبه هلاك او نقص في القيمة وجب على المرتهن ان يبادر بإعلان الراهن بذلك والا كان مسؤولا وفي حالة الاعلان يجوز للراهن ان يسترد المرهون اذا قدم للمرتهن تأمينا اخر فاذا لم يفعل جاز للمرتهن ان يطالب المحكمة ببيع المرهون وابقاء ثمنه في يده ) (13) . ومن جهة اخرى يترتب على التزام المرتهن بحفظ محل الرهن , انه لايجوز له التصرف في المرهون بالبيع او الهبة او الرهن او أي عمل اخر من اعمال التصرف , فان فعل كان تصرفه وارداً على ملك الغير وبالتالي غير نافذ في حق الراهن , ومن ثم يستطيع هذا الاخير المطالبة به واسترداده من تحت يد المتصرف اليه , الا اذا استطاع هذا الاخير ان يتمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية (14) , وفي هذه الاحوال يعتبر الدائن المرتهن مخلا بالالتزام الذي نحن في صدده(15) .وفي هذا الصدد نجد ان محكمة تمييز العراق قد قضت في احد قراراتها بانه ( ليس للمرتهن ان يرهن الشيء المرهون باسمه ضمانا لدين عليه ولمالكه الراهن حق استرداد المرهون من يد المرتهن او واضع اليد عليه دون اذن من المرتهن على ان يسلم بدل الرهن)(16).فمن الواضح ان هذا القرار يشير الى حق الراهن في استرداد المرهون الذي تم التصرف به عن طريق الرهن , الا ان هذا الحق قد يصطدم ايضا بقاعدة الحيازة لانها لا تقتصر فقط على اكتساب حق الملكية بل انها تمتد الى الحقوق العينية الاخرى ومنها حق الرهن , وهنا فان ذمة الراهن تبرأ بقدر ما اضاعه الدائن من ضمان (17).  اما بالنسبة للعناية التي يجب ان يبذلها المرتهن عند حفظه للمال المرهون , فقد ذهب الفقه المدني الى ان العناية المطلوبة في المحافظة على الشيء المرهون هي عناية الشخص المعتاد , بخلاف ما عليه الحال في الفقه الاسلامي الذي اشترط العناية بالأموال الخاصة , فلو ان المرتهن كان معروفا بالحيطة والتدبر في اموره فلا يطلب منه كل هذه العناية في المحافظة على الشيء المرهون والا فانها عناية تزيد على عناية الشخص المعتاد كذلك اذا كان الدائن المرتهن معروفا بالاهمال وعدم التحوط لم يكتف منه بهذه العناية والا فانها عناية تقل عن عناية الشخص المعتاد والمطلوب هو عناية الشخص المعتاد , لا اقل ولو كانت عناية الدائن المرتهن في شؤونه الخاصة اقل من عناية الشخص المعتاد ولا اكثر ولو كانت عناية الدائن المرتهن في شؤونه الخاصة ازيد من عناية الرجل المعتاد (18) . وهذه العناية ( عناية الشخص المعتاد ) هي ما تنص عليها صراحة الفقرة الاولى من المادة (1338 ) من القانون المدني العراقي اذ تقول ( على المرتهن ان يبذل في حفظ المرهون رهنا حيازيا وصيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد وان يقوم بالنفقات اللازمة لحفظه وان يدفع ما يستحق عليه من ضرائب وتكاليف على ان يرجع بذلك على الراهن وهو مسؤول عن هلاكه كلاً او بعضاً مالم يثبت ان ذلك يرجع الى سبب اجنبي لايد له فيه ) (19) . ويلاحظ ان الحكم الوارد في هذا النص موافق لما جاءت به القواعد العامة , اذ ان المادة (251/1) من القانون المدني قد نصت على انه ( في الالتزام بعمل اذا كان المطلوب من المدين هو ان يحافظ على الشيء او ان يقوم بادارته او كان مطلوبا منه ان يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان المدين يكون قد وفى بالالتزام اذا بذل في تنفيذه  من العناية ما يبذله الشخص المعتاد حتى ولو لم يتحقق الغرض المقصود ) (20) . وبذلك فان كل من النص الخاص والعام متفقان على درجة العناية المطلوبة من المرتهن عند حفظه للمرهون والمتمثله بعناية الشخص المعتاد , الا ان هذه العناية تختلف باختلاف الظروف فالمعيار موضوعي وليس شخصياً وقاضي الموضوع هو الذي يحدد فيما اذا كان الدائن مقصراً في تنفيذ التزامه ام لا (21) .   الا انه تجدر الاشارة الى ان درجة العناية المطلوبة وفقا لمشروع القانون المدني العراقي الجديد اعلى نسبيا مما هي عليه في القانون النافذ , فالعناية المطلوبة من المرتهن وفقاً لاحكام المشروع هي عنايته التي يبذلها في المحافظة على امواله الخاصة اذا كان معروفا بالحيطة وتدبير اموره ، فاذا كان المرتهن يزيد على الشخص المعتاد في عنايته لشؤونه , يطلب منه كل هذه العناية في المحافظة على المرهون دون ان تنزل درجة العناية عن عناية الشخص المعتاد , اذ ان المادة (919) من المشروع تنص على انه (اذا كان المرهون منقولا فتسلمه الدائن المرتهن فعليه ان يبذل في حفظه وصيانته من العناية ما يبذله في المحافظة على امواله الخاصة دون ان ينزل في ذلك عن عناية الشخص المعتاد ) (22) .    ويلاحظ ان موقف مشروع القانون المدني من درجة العناية المطلوبة في المرتهن عند حفظه للمرهون , والمتمثله بالعناية المطلوبة في امواله الخاصة , موافق لما عليه الحال بالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي , الا ان نص المادة ( 919 ) يؤخذ عليه مأخذان :

المأخذ الاول : انه ذكر الحالة التي يكون فيها المرهون منقولا , ولم يشر الى الحالة التي يرهن بها العقار رهناً حيازياً .

المأخذ الثاني : انه قد اشترط العناية المبذولة في اموال المرتهن الخاصة فقط عندما تكون هذه العناية اعلى من العناية المتوفرة في الشخص المعتاد , واعتبر عناية الشخص المعتاد بوصفه حدا ادنى , وبذلك فانه قد راعى مصلحة الراهن واهمل مصلحة المرتهن خصوصا عندما تكون درجة العناية المتوفرة فيه اقل من درجة العناية المتوفرة في الشخص المعتاد . ونعتقد بان معيار المحافظة المطلوبة في الشخص المعتاد هو افضل من معيار المحافظة المطلوبة في الشؤون الخاصة , وذلك لان الاول معيار موضوعي والثاني معيار شخصي (23).  ويلاحظ ان المادة ( 1838/1 ) قد بينت ان التزام المرتهن هو التزام بعناية , وهذا ما عليه الحال ايضاً في المادة ( 1103 ) من القانون المدني المصري المقابلة لها . وهو ماذهب اليه رأي من الفقه المدني مستندين اضافة الى النص السابق على ان الالتزام لا يكون التزاماً بنتيجة بالمعنى القاطع الا اذا تحمل فيه المدين تبعة الحادث المفاجئ او القوة القاهرة (24) , والامر غير ذلك بالنسبة للمرتهن  حسب نصوص القانون (25) . كما يذهب اصحاب هذا الرأي الى انه مع ذلك فليس هناك ما يمنع من الاتفاق على جعل المرتهن مسؤولاً عن الهلاك او التلف في جميع الاحوال وفي هذه الصورة فقط يصبح التزام   الدائن المرتهن التزاماً بنتيجة , وبذلك فان الالتزام بعناية ينقلب الى التزام بنتيجة (26) . وهذا الرأي يتفق مع ما ذهبت اليه محكمة تمييز العراق في احد قراراتها عندما قضت بان (على المرتهن ان يبذل العناية اللازمة في حفظ وصيانة المرهون رهنا حيازيا والا فيكون مسؤولاً عن هلاكه كلاً او بعضاً اذا حدث فيه ضرر من جراء الاستعمال غير الاعتيادي )(27) . فان عبارة العناية اللازمة تشير الى ان التزام المرتهن بالحفظ هو التزام ببذل عناية .  الا ان هناك رأي ثاني من الفقه الى ان التزام المرتهن بالحفظ هو التزام بنتيجة (28) . وقد استند اصحاب هذا الرأي الى انه لايمكن القول بان الالتزام لا يكون التزاما بتحقيق نتيجة بالمعنى القاطع الا اذا تحمل فيه المدين تبعة السبب الاجنبي , وذلك لان المدين بالالتزام بنتيجة يستطيع ايضا ان يتخلص من المسؤولية بأثبات السبب الاجنبي (29) . ويقصد بالسبب الاجنبي السالف الذكر كل فعل او حادث لا ينسب الى المدين , ترتب عليه استحالة منع وقوع الضرر وقد اشارت المادة ( 211 ) من القانون المدني العراقي الى اثر السبب الاجنبي وعددت صوره فقد نصت على انه ( اذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب اجنبي لا يد له فيه كآفه سماوية او حادث فجائي او قوة قاهرة او فعل الغير او خطأ متضرر كان غير ملزم بالضمان مالم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك )(30) وبذلك فلا يستطيع المرتهن ان يخلق السبب الاجنبي لنفسه (31) . فاذا هلك المرهون بقوة قاهرة فهنا تكون المسؤولية على الراهن , وصحيح ان الراهن لا دخل له بالهلاك , ولكنه يكون مسؤولا استنادا الى قاعدة ( الهلاك على المالك ) (32) .  وهذا الحكم يجد سنده في المادة ( 1336 /1 ) من القانون المدني العراقي  التي نصت على انه ( اذا هلك المرهون رهنا حيازيا او تعيب قضاءً وقدراً كان هلاكه او تعيبه على الراهن , ويتبع في تخير المدين او الدائن اذا هلك المرهون قضاء وقدر او بخطأ الراهن , احكام الرهن التأميني الواردة في المادة 1297 ) (33) . ومن جهتها فقد نصت المادة ( 1297 /1 ) منه على انه ( اذا هلك العقار المرهون رهناً تأمينيا او تعيب قضاءً وقدراً كان هلاكه او تعيبه على الراهن , وفي هذه الحالة اذا لم يقبل المرتهن بقاء الدين بلا تأمين يكون المدين مخيرا بين ان يقدم تأميناً كافياً او ان يوفي الدين فورا قبل حلول الاجل واذا اختار وفاء الدين فورا ولم يكن للدين فوائد منفصله عنه فلا يكون للدائن حق الا في استيفاء مبلغ ما يعادل قيمة الدين منقوصا منه الفوائد بالسعر القانوني عن المدة ما بين تاريخ الوفاء وتاريخ حلول الدين)(34) . وبذلك فاذا هلك المرهون او تعيب قضاء وقدر فان الراهن اما ان يقدم تأميناً كافياً لضمان وفاء الدين او يقدم تأميناً يكمل التأمين الذي نقص , فان امتنع عن ذلك فهنا نكون بصدد ضعف في التأمين ينقلب الخيار فيه للدائن المرتهن ولقاضي الموضوع سلطة تقديرية في كفاية الضمان المقدم من قبل الراهن او عدم كفايته (35) . وقد يختار الراهن ان يوفي الدين فوراً قبل حلول الاجل , وهنا اذا تضمن الدين لفوائد معينة , فانها تطرح من تاريخ الوفاء حتى تاريخ حلول الاجل المضروب له ويدفع الدين بدونها , اما اذا لم تكن الفوائد مذكورة بشكل واضح فان القانون افترض وجودها , وعليه فان الراهن يقتطع عند الوفاء المعجل هذه الفوائد محسوبة بالسعر القانوني للمدة الواقعة بين تاريخ الوفاء الفوري وتاريخ حلول اجل الدين (36) , وفي حالة اختيار الراهن للوفاء المعجل وكان كفيلا عينيا فانه اذا ما دفع الدين منقوص منه الفوائد رجع على المدين بالدين كاملا عند حلول الاجل (37) . ويلاحظ ان الهلاك بقوة قاهرة لايشترط ان يعدم المرهون ماديا , بل يشمل جميع الاحوال التي تخرج فيها ملكية المرهون من الراهن , كما في حالة نزع الملكية للمنفعه العامة وهو ما يصطلح عليه بالهلاك القانوني (38) .  وفي هذا الصدد يلاحظ ان المادة ( 1336 /2 ) من القانون المدني قد نصت على انه ( واذا هلك المال المرهون انتقل حق المرتهن الى المال الذي قد يحل محله وفقا لاحكام الرهن التأميني الوارده في المادة 1298 ) .  ومن جهتها فقد نصت المادة ( 1298) على انه ( اذا هلك العقار المرهون رهنا تأمينياً او تعيب انتقل حق المرتهن الى المال الذي يحل محله كالتعويض ومبلغ التامين وبدل الاستملاك للمنفعة العامة , وللمرتهن ان يستوفي حقه من ذلك بحسب مرتبته ) (39) . وقد قضت محكمة تمييز العراق بانه ( اذا استملك العقار المرهون انتقل حق الدائن المرتهن الى بدل الاستملاك وتبقى فائدة الدين سارية حتى تاريخ ايداع بدل الاستملاك في صندوق المحكمة)(40). فهذا القرار يشير الى حالة استملاك المرهون التي تمثل صورة لهلاك المرهون بقوة قاهرة دون ان ينعدم مادياً .  اما اذا كان هلاك المرهون بفعل الغير , فهنا يحل مبلغ التعويض الذي يلتزم به الغير تطبيقا لقواعد المسؤولية التقصيرية بسبب ما احدثه فعله من ضرر محل الرهن تطبيقاً لمبدأ الحلول العيني الذي اشار اليه نص المادة ( 1298 ) من القانون المدني العراقي  . وفي هذا الصدد نجد ان محكمة تمييز العراق قد قضت بانه ( اذا ثبت بالكشف ان المرتهن قام بحفظ المرهون وبذل من العناية ما يبذله الشخص المعتاد وان الضرر حصل بفعل الغير فتسرب الماء الى سقف السرداب من الاملاك المجاورة والشقة التي فوقه فان هذا السبب الاجنبي تنتفي معه مسؤولية المرتهن وينتقل حق المطالبة بالتعويض على الاشخاص الذين وقع بسببهم) (42) . اما اذا كان هلاك المرهون بفعل الراهن نفسه , فهنا تبعية الهلاك تكون عليه ويكون مسؤولا عن الخطأ الذي يبدر منه , وكان للدائن المرتهن الخيار بين ان يقتضي تأميناً كافياً بدلاً من التأمين الهالك او التالف , اوان يسقط اجل الدين فيصبح الدين حالا فيتقاضاه فورا, وهذه الرعاية لجانب الدائن المرتهن سببها ان الهلاك او التلف قد وقع بخطأ الراهن فوجب ان يكون الخيار للدائن المرتهن(43) .  وقد احالت المادة ( 1336 ) الواردة في باب الرهن الحيازي على احكام المادة ( 1297 ) الواردة في باب الراهن التأميني وقد نصت الفقرة الثانية من المادة الاخيرة على انه ( واذا تسبب الراهن بخطئه في هلاك المرهون او تعيبه كان المرتهن مخيراً بين ان يطلب تأميناً كافياً او ان يستوفي حقه فوراً ) (44) .    ويلاحظ ان المشرع قد راعى جانب الدائن المرتهن في حالة وقوع الهلاك او التلف او التعيب بفعل الراهن , فهو اما ان يطلب تأمينا كافيا يحل محل الرهن الذي هلك او تلف كليا او تعيب بشكل لاتعد هناك أي فائدة منه , وللدائن المرتهن ان يطلب تعويضا مساويا لما اصاب محل الالتزام من نقص في حالة كون الهلاك او التلف جزئيا او التعيب لم يؤثر على محل الالتزام بشكل كامل (45) . وقد يطلب الدائن المرتهن أن يستوفي حقه فوراً , وهنا لايحق للراهن ان يقوم بتقديم تأمين كاف يسد مسد ما هلك اذا مارغب تجنب التنفيذ لمحل الالتزام وكان المشرع قد اعطى للدائن فرصة لاستيفاء محل الالتزام وملحقاته فورا (46) .

الفرع الثاني

الالتزام بادارة المرهون واستغلاله

ان انتقال حيازة المرهون الى المرتهن يلزمه بادارته واستغلاله حفاظا لمصلحة الراهن .الا ان الفقهاء المسلمين قد اختلفوا في مسالة الادارة الى ثلاثة اراء :

   فقد ذهب الرأي الاول الى ان الدائن المرتهن غير ملزم بادارة المرهون لحساب الراهن كما ان عقد الرهن لا يمنحه هذا الحق , واذا ما اراد الدائن ان يقوم بشيء من ذلك فيشترط حصوله على اذن الراهن (47) . اما اذا اتفق المتعاقدان على ان يقوم الدائن المرتهن بادارة المرهون واستغلاله ثم لم يقم بذلك فانه يضمن كل ما فوت من غله كان الراهن يحققها , كما لو ترك المحل المرهون بدون اجارة فهنا يضمن المرتهن مافات الراهن من اجرة (48).  اما الرأي الثاني فيذهب الى ان الراهن هو الذي يقوم بادارة محل الرهن واستغلاله بعد استعادته من يد المرتهن , مستندين في قولهم هذا الى ان الرهن لايخرج محل الرهن من ملك راهنه (49) .

   اما الرأي الثالث فيذهب الى حرمان كل من المرتهن والراهن من الادارة والاستغلال , وقد  استند اصحاب هذا الرأي على ان عقد الرهن يخول المرتهن حق الحبس فقط , وان حق الحبس يمنع الراهن من ادارة المرهون واستغلاله (50) .    كما اختلف الفقهاء المسلمون في مسالة انتفاع المرتهن بالمرهون لنفسه , اذ ان انتفاع المرتهن بالمرهون اما ان يكون باذن الراهن او بغير اذنه , واذا كان الانتفاع باذن الراهن فاما ان يكون بعوض او بغير عوض.  فاذا اذن الراهن للمرتهن بالانتفاع بالمرهون بعوض , فقد ذهب رأي من الفقه الى جواز ذلك مطلقا (51) , اذ جاء في مهذب الاحكام ( واما ما يدل على الجواز فمحمول اما على صورة الاذن على الراهن او على العلم بالرضا , او مساواة ما استفاد لما انفق من باب اجرة المثل كقول الامام علي (ع) ( قال رسول الله (ص) الظهر يركب اذا كان مرهونا وعلى الذي يركب نفقته ولبن الدر يشرب اذا كان مرهونا وعلى الذي يشرب نفقته ) (52) .    كما جاء في الجامع بانه ( روى البخاري عن ابي هريرة قال : قال رسول الله (ص) ( الظهر يركب بنفقته اذا كان مرهونا ولبن الدر يشرب بنفقته اذا كان مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب النفقة ) واخرجه ابو داوود وقال بدل ( يشرب ) في الموضعين ( يحلب ) قال الخطابي : هذا كلام مبهم ليس في نفس اللفظ بيان من يركب ويحلب , هل الراهن او المرتهن او العدل الموضوع على يده الرهن ؟ قلت: قد جاء ذلك مبنياً مفسرا في حديثين وبسببهما اختلف العلماء في ذلك , فروى الدار قطني من حديث ابي هريرة ذكر ان النبي (ص) قال: ( اذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن علفها ولبن الدر يشرب وعلى الذي يشرب نفقته ) اخرجه عن احمد بن علي بن العلاء حدثنا زياد بن ايوب حدثنا هشيم حدثنا زكريا عن الشعبي عن ابي هريرة وهو قول احمد واسحاق : ان المرتهن ينتفع من الرهن بالحلب والركوب بقدر النفقة وقال ابو ثور : اذا كان الراهن ينفق عليه لم ينتفع به المرتهن وان كان الراهن لاينفق عليه وتركه في يد المرتهن فانفق عليه فله ركوبه وبه قال الاوزاعي والليث ) (53) .

بينما ذهب رأي اخر الى جواز انتفاع المرتهن بالمرهون بعوض , بشرط ان لاتكون هناك محاباة من قبل الراهن , لان المنفعة الزائدة عما يقابل الاجرة تكون بغير عوض وهذا ربا ظاهر(54) .اما اذا اذن الراهن للمرتهن بان ينتفع بالمرهون بدون عوض,فقد اختلف الفقهاء في ذلك الى رايين:

فذهب الرأي الاول الى جواز الانتفاع (55). وقد استدل اصحاب هذا الرأي فيما ذهبوا اليه في السنة والمعقول .   اما السنة فما روي عنه (ص) ( انه استقرض بكرا ورد رباعياً وقال ان خياركم احسنكم قضاءً) ووجه الدلالة انه يستحب للمستقرض أن يرد اجود مما اخذ , واذا جاز ذلك في القرض جاز في غيره من سائر الديون بالاولى (56) .

   واما المعقول فان الراهن مالك بجميع منافع المرهون فله ان يملكها لغيره فاذا اباحها للمرتهن صح ذلك وحل للمرتهن الانتفاع بالمرهون وكأن الراهن وهب المنفعة للمرتهن والهبة مشروعة, او يقال ان هذا الاذن تسليط من الراهن بالمرتهن باختيار منه فابيح له الانتفاع به ما دام نفسه طابت لهذا الاذن (57) .

وقد قيد بعض الفقهاء فيما تقدم بشروط معينة :

اولها ان لايكون دين الرهن من قرض (58) وذلك لقوله (ص) (كل قرضٍ جر نفعا فهو ربا)(59). وثانيها ان يكون الانتفاع مشروطاً في صلب العقد (60) . وثالثها ان تكون المنفعة معلومة ببيان مدتها (61) . اما الرأي الثاني فيذهب الى عدم جواز انتفاع المرتهن بالمرهون دون عوض وان كان ذلك باذن الراهن (62). وقد استند اصحاب هذا الرأي فيما ذهبوا اليه , الى السنة والمعقول. اما السنة فقوله (ص) (كل قرض جر نفعا فهو ربا ) ووجه الدلالة ان هذا الحديث خرج مخرج الغالب , فيشمل الرهن الذي ترتب للوفاء بقيمة القرض وغيره من الرهون (63) . اما المعقول فان قياس الانتفاع بالمرهون على الهبة هو قياس مع الفارق , لان الهبة المشروعة هي التي يقدم عليها المالك بمحض اختياره والظاهر من حال الراهن انه انما اقدم على اباحة الانتفاع تحت تاثير الحاجة ولم يكن اذنه عن طيبِ من نفسه فلا يجوز للمرتهن حينئذ الانتفاع بالمرهون وان اذن الراهن له بذلك (64) .  وقد قال ابن عابدين في هذا الصدد بانه ( نقل عن التهذيب انه يكره للمرتهن ان ينتفع بالرهن وان اذن له الراهن وقال المصنف وعليه يحمل ماجاء عن محمد بن اسلم من انه لا يحل للمرتهن ذلك ولو بالاذن , لانه ربا , قلت وتعليله يفيد انها تحريمية ) (65) .    وقال الشوكاني ( والحاصل ان الهدية والعارية ونحوهما اذا كانت لاجل التنفيس في اجل الدين او لاجل رشوة صاحب الدين او لاجل ان يكون لصاحب الدين منفعة في مقابل دينه فذلك محرم لانه نوع من الربا او الرشوة وان كان ذلك لاجل عادة جارية بين المقرض والمستقرض قبل التداين فلا بأس ) (66). ونحن نؤيد ما جاء به اصحاب الرأي الثاني وذلك لقوة ادلتهم .اما اذ انتفع المرتهن بالمرهون بدون اذن الراهن , فقد اختلف الفقهاء في ذلك الى رأيين :

الرأي الاول يذهب الى جواز انتفاع المرتهن بالمرهون بدون اذن الراهن , بقدر ما ينفقه المرتهن على المرهون (67) . اذ جاء في الجواهر ( اذا كان الرهن دابة فركبها المرتهن كانت نفقتها عليه , وكذلك اذا كانت شاة وشرب لبنها كان عليه نفقتها , واذا كان عند انسان دابة او حيوان او رقيق رهنا , فان نفقتها على الراهن دون المرتهن فان انفق المرتهن عليها كان له ركوبها والانتفاع بها , او الرجوع على الراهن بما انفق وقال ابو الصلاح يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا يتكفل مؤنته ان ينتفع بظهره او خدمته او صوفه او لبنه ) (68) . وقد استند اصحاب هذا الاتجاه فيما ذهبوا اليه الى السنة والمعقول .  اما السنة فما روي عنه (ص) ( الرهن يركب بنفقته ولبن الدر يشرب بنفقته اذا كان مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب النفقة ) (69) . ووجه الدلالة ان للمرتهن الانفاق على المرهون وله ان يركب ويحلب بقدر نفقته متحريا للعدل سواء تعذر الانفاق من المالك او لم يتعذر , او يقال ان الحديث دليل على انه يستحق المرتهن الانتفاع بالرهن في مقابلة نفقته عملا بظاهر الحديث (70) . واما المعقول فان المرتهن مأذون له في الانتفاع عرفا فصار كالمأذون له شرعا (71).  كما انه لو امتنع الراهن عن الانفاق وتركه المرتهن ايضا , فيؤدي هذا الى ضياع المرهون وتلفه وهو ضياع لحق المرتهن في التوثق به والله تعالى نهى عن اضاعة المال وهو في غير مصلحة الراهن قطعاً (72) .    اما الرأي الثاني فيذهب الى عدم جواز انتفاع المرتهن بالمرهون بدون اذن الراهن مطلقا لا بقدر النفقة ولا باكثر منها سواء امتنع الراهن عن الانفاق او لم يمتنع (73) . وقد جاء في المسالك ( والمشهور انه ليس للمرتهن الانتفاع في الرهن الا باذن الراهن فان انتفع لزمته الاجرة فيما له اجرة والمثل او القيمة فيما يضمن كذلك , كاللبن واما النفقة فان امره الراهن بها رجع بما عزم والا استاذنه فان امتنع او غاب رفع امره الى الحاكم فان تعذر انفق بنية الرجوع واشهد عليه ليثبت له استحقاقه فان تصرف مع ذلك في شيء مما ذكر سابقا ضمنه مع الاثم وتقاصا ورجع ذو الفضل بفضله, وهذا هو الاقوى والرواية محمولة على الاذن في التصرف والانفاق مع تساوي الحقين )(74) . وقد استند اصحاب هذا الرأي فيما ذهبوا اليه الى السنة والمعقول . اما السنة فقوله (ص) (لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه ) ووجه الدلالة انه (ص) جعل الغنم للراهن والغرم عليه ولاشك ان المنافع من غنمه فلا يصح للمرتهن ان ينتفع بشيء منها بدون اذن مالكها بلا تفرقة بين مركوب ومحلوب وبين غيره (75) . واما المعقول فان المرهون ملك للراهن وليس للمرتهن فيه إلا حق الحبس فان لم ياذن الراهن للمرتهن بالانتفاع به فلم يكن له ذلك كغيره من الاموال فكما انه لا يجوز للمرتهن ولا لغيره الانتفاع باموال الراهن غير المرهونة بغير اذنه فكذلك لا يجوز للمرتهن الانتفاع بالمرهون بغير اذن الراهن(76) . واذا امتنع الراهن عن الانفاق على المرهون فان للمرتهن حينئذ رفع الامر الى الحاكم فيجبر الراهن على  الانفاق  او ياخذ من مال الراهن ما ينفق على المرهون او ياذن للمرتهن بالانفاق عليه على ان يأخذ بدل النفقة من الراهن عند يساره (77). الا انه قد لا يتمكن المرتهن من استئذان الراهن او الحاكم في كل وقت او في الوقت المناسب مما يؤدي الى فوت المنفعة وضياعها عن كلا الطرفين لذا فاننا نرجح الرأي الاول . هذا هو موقف الفقه الاسلامي بالنسبة الى كل ما يتعلق بادارة المرهون واستغلاله من قبل المرتهن . اما بالنسبة الى موقف الفقه المدني فقد ذهب الى ان انتقال المرهون من المدين الراهن الى الدائن المرتهن وحبسه تحت يده يلزمه بان يقوم بادارته واستغلاله لان ذلك لا يحقق مصلحة المرتهن فقط بان يغل المرهون ثمارا حتى يستوفي حقه من قيمة هذه الثمار فيستغني بذلك عن التنفيذ الجبري على الشيء المرهون, او حتى تكفي قيمة هذه الثمار مضافة الى قيمة الشيء ذاته لوفاء الدين المضمون , بل ان ادارة المال المرهون واستغلاله من قبل المرتهن يحقق مصلحة الراهن ايضا اذ ان من مصلحة الراهن الا يؤدي رهن ماله الى جعله عقيما ويحرمه من الغلة او الثمار التي كانت تنتجها (78) . وبذلك لم يتفق الفقه المدني مع أي رأي من اراء الفقه الاسلامي في هذه المسألة . كما اشار الفقهاء الى ان الدائن المرتهن يلتزم بان يبذل في ادارة المرهون واستغلاله ما يبذله الشخص المعتاد , فعليه ان يقوم بالاعمال التي يقوم بها الرجل المعتاد , وان يمتنع عن الاعمال التي يمتنع الرجل المعتاد عن القيام بها (79) . وقد نصت المادة ( 1339 /1 ) من القانون المدني العراقي على انه ( يتولى المرتهن ادارة المرهون رهناً حيازياً وليس له ان يتصرف فيه ببيع او رهن وعليه ان يبذل في ادارته من العناية ما يبذله الرجل المعتاد وليس له ان يغير بطريقة استغلاله الا برضاء الراهن ) (80) . واذا لم يقم الدائن المرتهن بادارة واستغلال المرهون , او لم يبذل في ذلك العناية الواجبة كان مسؤولا عن الضرر الناشيء عن اخلاله بالتزامه (81) .وفي ذلك تنص المادة ( 1339 /2 ) من القانون المدني على انه ( فاذا ادار المرهون ادارة سيئة,او ارتكب في ذلك اهمالاً جسيماً كان للراهن ان يطلب وضعه في يد عدل او ان يسترده مقابل دفع ما عليه , وفي الحالة الاخيرة اذا كان الدين الموثق بالرهن ليست له فوائد منفصله عنه , ولم يكن قد حل اجله فلايكون للمرتهن الا ما يبقى من الدين بعد خصم قيمة الفائدة منه بسعرها القانوني عن المدة ما بين يوم الوفاء ويوم حلول الدين ) (82) . ويلاحظ من خلال هذا النص ان المشرع اشار الى الاخلال بالالتزام بالادارة دون الاستغلال , الا اننا نعتقد ان هذا الحكم يسري على الاخلال بالالتزام بالاستغلال ايضا وذلك لان الفقرة الاولى من هذه المادة قد اشارت الى الزام المرتهن بإدارته واستغلاله , وبالتالي فليس من المنطق ان يحاسبه المشرع عن الاخلال باحد هذين الالتزامين دون الاخر , كما ان واجب الادارة عادة ما يختلط بواجب الاستغلال, وبذلك فاننا لا نتفق مع الدكتور الناهي عندما قال ( ولا يترتب على عدم استغلال المرتهن المرهون بموجب القانون العراقي مسؤولية ما ) (83).  وحبذا لو عالج المشرع العراقي هذه المسالة صراحة قطعا للخلاف , ونقترح ان تصبح صياغة نص المادة ( 1339 /2 ) كما ياتي ( فاذا ادار المرتهن المرهون او استغله بصورة سيئة, او ارتكب في ذلك اهمالا جسيما كان للراهن ان يطلب وضعه في يد عدل او ان يسترده مقابل دفع ما عليه ... ).   وقد ذهب رأي من الفقه المدني الى ان الدائن يعتبر نائبا عن الراهن , وذهب قولٌ من الفقهاء الذين يمثلون هذا الرأي الى ان هذه النيابة مبنية على الوكالة (84 ) , الا ان الوكالة تقتضي انصراف نية الطرفين اليها صراحة او ضمناً وانه من الصعب القول ان الراهن قد انصرفت نيته الى توكيل المرتهن في ادارة المال المرهون واستغلاله اذ الواقع انه كان يفضل ان يحتفظ بذلك لنفسه ولكنه يجد نفسه بحكم ما يرتبه القانون على الرهن الحيازي من اثار , ملزما ان يترك حيازة المرهون وادارته واستغلاله الى المرتهن , مما حدا الى القول بان وكالة المرتهن تستند الى القانون لا الى الاتفاق فنكون بصدد نيابة قانونية (85) . بينما ذهب راي اخر من الفقه الى ان الدائن المرتهن يقوم بادارة المرهون واستغلاله اصالةعن نفسه لا نيابة عن الراهن (86) . وقد استند اصحاب هذا الرأي فيما ذهبوا اليه على ما وجهوه من انتقادات للرأي الاول , اذ ان النيابة لاتفيد في تحديد مركز الدائن المرتهن عندما يستغل الشيء المرهون بنفسه لان المسلم أن النيابة تكون في التصرفات القانونية وقيام الدائن المرتهن بالاستغلال بنفسه يعتبر عملا مادياً(87).  كما ان فكرة النيابة لا تنسجم مع احكام القانون المدني التي تجيز تأجير العقار المرهون الى الراهن نفسه والتي نصت عليها المادة ( 1337 /2 ) من القانون المدني بالقول ( ومع ذلك يجوز لراهن العقار رهنا حيازيا ان يستأجره من المرتهن ويجب ان يذكر الايجار في سند الرهن اذا اتفق عليه وقت الرهن , وان اتفق عليه بعد ذلك وجب ان يؤشر به  على هامش تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري ) (88) . فلو  وصف الراهن انه أصيل والمرتهن نائبا في هذا التصرف لاصبح الراهن مؤجرا ومستاجراً في ذات العقد وفي نفس الوقت (89) . وفي صدد الحديث عن ايجار العقار المرهون , يثار التساؤل عن حكم عقد الايجار الذي يبرمه المرتهن مع الغير , اذا انقضى عقد الرهن قبل انتهاء مدة عقد الايجار . لقد اجابت المادة ( 724 ) من القانون المدني العراقي عن هذا التساؤل بالقول ( ليس لمن لا يملك الا حق الادارة ان يعقد اجارة تزيد مدتها على ثلاث سنوات , فاذا عقدت الاجارة لمدة اطول من ذلك انقصت المدة الى ثلاث سنوات مالم يوجد نص يقضي بغير ذلك ) (90) . وبذلك فان عقد الايجار الذي يبرمه المرتهن يبقى ساريا لمدة ثلاث سنوات ابتداءً من تاريخ ابرامه حتى وان انقضى عقد الرهن قبل انتهاء هذه المدة . ويذهب رأي من الفقه الى ان عقد الايجار الذي يبرمه المرتهن مع الغير ينقضي  بمجرد انقضاء عقد الرهن , شأنه شأن الايجار الصادر من صاحب حق الانتفاع (91) .الا ان هذا الرأي  مردود من قبل رأي اخر , بحجة ان الانتفاع يعتبر حق للمنتفع وبدون مقابل اما ادارة المرهون واستغلاله , فتعتبر واجباً على المرتهن كما انه لا ياخذ غلة محل الرهن لنفسه ولا يستطيع ان ينتفع بدون مقابل (92) . هذا وان القول بعدم جواز انتفاع المرتهن بالمرهون دون مقابل يتفق مع ما ذهب اليه الرأي الثاني من الفقه الاسلامي في هذه المسالة .  وهذا ما نصت عليه ايضا المادة  (1340 ) من القانون المدني  بالقول ( ليس للمرتهن ان ينتفع بالمرهون رهنا حيازيا دون مقابل وما حصل عليه من صافي ريعه وما استفاده من استعماله , يخصم من الدين الموثق بالرهن ولو لم يكن قد حل اجله , على ان يكون الخصم اولا من قيمة ما انفقه في المحافظة عليه , وما دفعه من الضرائب والتكاليف وما استحقه من التعويض ثم من المصروفات والفوائد ثم من اصل الدين ) (93) . وقد تواترت قرارات محكمة تمييز العراق على عدم جواز انتفاع المرتهن بالمرهون دون مقابل استنادا الى المادة سالفة الذكر (94) . وان الحكمة من عدم جواز انتفاع الدائن المرتهن بالمرهون دون مقابل , هو منع الحصول على فوائد فاحشة يحرمها القانون , ولذلك يقع باطلا كل اتفاق يكون للدائن بمقتضاه ان ينتفع بالمرهون دون مقابل (95) . فالغلة الناتجة من المرهون هي ملك الراهن ولكن المرتهن لا يلتزم باعطائها للراهن وانما يصبح مدينا له بقيمتها , وهكذا تتوافر في المرتهن صفة الدائن والمدين , فـــــــهو دائن بالديــــن المضمون بالرهن ومدين بقيمة ما استفاده من المرهون وتحصل المقاصه بين الدينين فتخصم قيمة الغلة من الدين المضمون (96) . ويلاحظ ان المشرع  عندما نص في المادة ( 1340 ) على ان  ما حصل عليه المرتهن من صافي ريع المرهون وما استفاده من استعماله , يخصم من الدين الموثق بالرهن ولو لم يكن قد حل اجله , فانه قد خرج عن احكام المقاصة التي تقضي بان المقاصة لاتقع الا اذا كان الدينان مستحقي الاداء , وهذا ما نصت عليه المادة (409 /2 ) بقولها ( ويشترط لحصول المقاصة الجبرية اتحاد الدينين جنسا ووصفاً وحلولا ) (97) .     ويقرر المشرع ترتيب خاص يجب اتباعه في خصم صافي الغلة , وحسب نص المادة (1340) فان الخصم يكون اولاً من قيمة ما انفقه المرتهن في المحافظة على المرهون وما دفعه من الضرائب والتكاليف وما استحقه من التعويض ثم المصروفات والفوائد ثم من اصل الدين , على انه يجب ان لايفهم من قول المشرع بان الغلة تخصم من الفوائد , ان الدين المضمون بالرهن ينتج فوائد بقوة القانون , اذ ان هذا الخصم لا يقع الا اذا كان الدين المضمون منتجاً للفوائد (98).  وقد يتفق الطرفان على ان تكون ثمار الشيء المرهون في مقابل الفوائد , الا ان المشرع العراقي لم يعالج هذه المسألة في الباب المخصص للرهن الحيازي , وذلك بخلاف ما عليه الحال بالنسبة للمشرع المصري , اذ ان المادة ( 1105) من القانون المدني المصري قد نصت على انه (1ـ اذا كان الشيء المرهون ينتج ثمارا او ايراداً واتفق الطرفان على ان يجعل ذلك كله او بعضه في مقابل الفوائد , كان هذا الاتفاق نافذا في حدود اقصى ما يسمح به القانون من الفوائد الاتفاقية   2ـ فاذا لم يتفق الطرفان على ان تجعل الثمار في مقابل الفوائد او سكتا مع ذلك عن تحديد سعر الفائدة , حسبت الفائدة على اساس السعر القانوني , دون ان تجاوز قيمة الثمار , فاذا لم يعينا ميعاداً لحلول الدين  المضمون , فلا يجوز للدائن ان يطالب باستيفاء حقه الا من طريق استنزاله من قيمة الثمار , دون اخلال بحق المدين في الوفاء بالدين في أي وقت اخر ) (99) .   قد قضت محكمة تمييز العراق بانه ( اذا ورد في سند الرهن اباحة الثمرة لحين التأدية حملت هذه العبارة على الفائدة القانونية ) (100) كما قضت بان ( ما يستحقه المرتهن من الراهن عن منفعة المرهون هو اجر المثل الذي لايزيد عن الفائدة القانونية ) (101) .  وحبذا لو نص المشرع العراقي صراحة على حكم يجعل الغلة مقابل الفوائد , كما عليه الحال في المادة (1105) من القانون المدني المصري .

الفرع الثالث

الالتزام برد المرهون

   ان محل الرهن مقبوض على وجه الضمان فاذا زال سبب الضمان , زال سبب بقاء محل الرهن تحت يد الدائن المرتهن فيلتزم برده الى راهنه . ويلاحظ في هذا الصدد بأن الفقهاء المسلمين يلزمون الدائن برد محل الرهن او يجيزون للراهن استعادته من المرتهن , متى قام المدين بوفاء الدين كله (102) .  وان رد المرهون الى الراهن لا يتوقف فقط على انقضاء الرهن عن طريق الوفاء بالدين المضمون, بل ان رد المرهون يتم متى انقضى الرهن بأي سبب من اسباب الانقضاء , فقد جاء في الام (جماع ما يخرج الرهن من يدي المرتهن ان يبرأ الراهن من الحق الذي عليه الرهن, بدفع او ابراء من المرتهن له , او يسقط الحق الذي به الرهن بوجه من الوجوه فيكون الرهن خارج او يقول المرتهن قد فسخت الرهن او ابطلته او ابطلت حقي فيه ) (103) . كما ذهب الفقه المدني ايضا الى انه اذا انقضى الرهن باي سبب من اسباب الانقضاء وجب على المرتهن ان يرد المرهون الى الراهن (104) ,  اذ ان عقد الرهن هو مصدر التزام الدائن المرتهن باعادة محل الرهن (105) .    وهذا مانصت عليه صراحة الفقرة الاولى من المادة ( 1350) من قانوننا المدني بالقول ( اذا انقضى الرهن الحيازي وكان المرهون لا يزال باقيا في يد المرتهن , وجب عليه رده الى الراهن ) . بينما نصت المادة ( 1107) من القانون المدني المصري على انه (  يرد الدائن الشيء المرهون الى الراهن بعد ان يستوفي كامل حقه وما يتصل بالحق من ملحقات ومصروفات وتعويضات)(106). ويلاحظ ان صياغة النص العراقي قد جاءت ادق من صياغة النص المصري , وذلك لان النص الاخير لم يشر الا الى التزام الدائن المرتهن برد الشيء المرهون بعد استيفاء حقه , بينما ان الالتزام بالرد يقوم حيث ينقضي الرهن سواء اكان انقضاؤه بصفة تبعية ( تبعا لانقضاء الدين) او بصفة اصلية ( دون ان ينقضي الدين ) (107) .  وتجدر الاشارة الى ان المرتهن قد يلتزم برد المرهون قبل انقضاء الرهن وقبل الوفاء بالدين المضمون , وقد نصت على هذه الحالة المادة (1338 /2 ) من القانون المدني العراقي بالقول (واذا كان المرهون مهددا بان يصيبه هلاك او نقص في القيمة , وجب على المرتهن ان يبادر باعلان الراهن بذلك والا كان مسؤولا , وفي حالة الاعلان يجوز للراهن ان يسترد المرهون اذا قدم للمرتهن تأميناً اخر ) (108) . علما اننا لا نتفق مع من يذهب الى عد ان حالة نزع المرهون من تحت يد المرتهن ووضعه تحت يد عدل , بسبب  سوء استعمال المرتهن للمرهون (109) , حالة من حالات رد المرهون الى الراهن قبل ان ينقضي الرهن (110) , وذلك لان وضع المرهون تحت يد العدل لايعني رد المرهون الى يد الراهن, اذ ان العدل يعتبر نائبا عن كلا المتعاقدين . عموماً فاذا اراد الراهن ان يسترد المرهون استنادا إلى وفائه للدين , فان عليه ان يوفي دينه كاملاً لان كل جزء من المرهون ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بكل المرهون , فاذا قضى الراهن بعض الدين , فلا يكلف المرتهن بتسليمه بعض المرهون بل له ان يحبسه الى استيفاء ما بقي منه ولو قليلاً , لكن اذا كان المرهون شيئين وعين لكل منهما مقدار من الدين وادى الراهن مقدار ما عليه لاحدهما كان له ان ياخذه (111) . يتم رد الشيء المرهون بوضعه تحت تصرف الراهن بحيث يتمكن من حيازته دون عائق(112).    والاصل ان المرتهن يلتزم بان يرد المرهون بالحالة التي تسلمه عليها , وان هذا الالتزام يتضمن الالتزام بالمحافظة على المرهون لحين رده , أي ان التزامه برد المرهون هو الالتزام الأساسي , والتزامه بالمحافظة على المرهون الى حين رده هو التزام ثانوي (113) . واذا تأخر الدائن في رد الشيء المرهون بعد انقضاء الرهن كان مسؤولا عن هذا التاخير ويستطيع الراهن اجباره على الرد باحدى دعويين :

الدعوى الاولى هي دعوى شخصية تستند الى عقد الرهن ذاته , وللراهن الحق في رفعها حتى ولو لم يكن مالكا للمرهون , الا ان هذه الدعوى تسقط بالتقادم الذي تبدأ مدته في السريان منذ الوقت الذي يصبح فيه الرد واجباً (114).  اما الدعوى الثانية فهي دعوى عينية وتسمى بدعوى الاستحقاق , وتستند الى ملكية الراهن للمرهون , ولا تسقط هذه الدعوى بالتقادم مهما تاخر الراهن في اقامتها (115) , وبذلك فلا يستطيع الدائن المرتهن ان يتملك الرهن , الا اذا قام بعمل ايجابي يتضمن معنى المنازعة في حق الملك وذلك تطبيقا لنص المادة (1160) من قانوننا المدني والتي نصت على ان ( اـ ليس لاحد ان يحتج بالتقادم على خلاف مقتضى سنده فلا يستطيع ان يغير بنفسه لنفسه سبب حيازته والاصل الذي تقوم عليه هذه الحيازة 2 ـ ولكن يستطيع ان يحتج بالتقادم اذا تغيرت صفة حيازته اما بفعل الغير واما بمعارضة منه هو لحق المالك ولا يبدأ سريان التقادم في هذه الحالة الا من تاريخ التغيير ) (116) . ويثار التساؤل عن حكم موت المرتهن قبل ان يقوم برد المرهون ؟

   لقــد اجابت عن هذا التساؤل المادة (1350/2 ) من قانوننا المدني بالقول ( واذا مات المرتهن مجهلا للرهن , ولم يوجد في تركته , فقيمة الرهن تصير واجب الاداء من تركته ) (117) . فاذا كان الرهن موجوداً في التركة فحكمه بيد الوارث او الوصي كحكمه بيد المرتهن أي انه يعتبر امانة بيده , واذا هلك عنده , واثبت ( الوارث او الوصي ) ان هلاكه كان بسبب اجنبي دون تعدو تقصير , فلا ضمان على التركة , اما اذا كان الرهن غير موجود في التركة , وادعى الوارث او الوصي بانه لايعرف الرهن , او قال بانه يعرف وادعى هلاكه عند المرتهن او عنده دون ان يثبت ان ذلك دون تعد وتقصير , او كان المرتهن لم يبين حال الرهن قبل وفاته , فلم يقل مثلا بانه رد المرهون الى الراهن او انه ضاع منه او هلك دون تعد او تقصير , فيكون (المرتهن ) قد مات مجهلا للرهن وعندئذ يترتب الضمان على التركة , وسبب الضمان ان رد الرهن الى الراهن بعد الفكاك هو واجب على المرتهن , وعدم الرد يوجب الضمان , والظاهر ان التركة تضمن قيمة الرهن يوم وفاة المرتهن لانه بوفاته مجهلا يكون كانه استهلك المرهون فوجب على التركة ضمان قيمة الرهن ليوم الوفاة , وتستوفى قيمة الرهن من التركة بنسبة باقي الديون , ويكون مركز المرتهن اسوة بمركز باقي الغرماء لا اولوية له على احدهم , وتقبل بينة الراهن على قيمة الرهن (118) والا فالقول للورثة بيمينهم وهذه اليمين تكون حاسمه وذلك لانتهاء الدعوى بها (119) .    وقبل ان نختتم الكلام عن التزام المرتهن برد المرهون الى الراهن , لابد ان نشير الى التساؤل الذي قد يثار عن الطرف الذي يتحمل نفقات رد المرهون ؟   لم ترد في قانوننا المدني , شأنه  شأن القانون المدني المصري , اشارة صريحة الى الطرف الذي يتحمل نفقات رد المرهون , الا اننا نعتقد بان المرتهن هو الذي يتحمل هذه النفقات وسندنا في ذلك ما نصت عليه المادة ( 398) من القانون المدني العراقي بالقول ( نفقات الوفاء على المدين, الا اذا وجد اتفاق او عرف او نص يقضي بغير ذلك (120) .    وبما ان المرتهن هو المدين برد المرهون , فانه هو الذي يتحمل نفقات الرد, مالم يوجد اتفاق او عرف او نص يقضي بغير ذلك .

_________________________

1. د. محمد علي امام , التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة نهضة مصر , القاهرة , 1956, ص521 , انظر ايضاً د. محمد لبيب شنب , دروس في التأمينات العينية والشخصية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1950 , ص153 . د. منصور مصطفى منصور , التأمينات العينية , المطبعة العالمية , 1963, ص219.
2. الموسوعة الاسلامية المعاصرة , كتاب الرهن, ص9 ،

http ://www. Islampedia.com/MIE2/ maintnter/default.htm/. انظر ايضاً الشيخ محمد بن فرامر ,  ص109. الشيخ ابو بكر محمد السرخسي , المبسوط , الجزء الحادي والعشرون , مطبعة السعادة, مصر , بدون سنة طبع, ص101. الشيخ محمد بن يوسف بن اطفيش , شرح كتاب النيل وشفاء العليل , الجزء الحادي عشر , الطبعة الثانية , دار الفتح , بيروت , 1487هـ , 1972م, ص174. الشيخ ابو البركات سيدي احمد بن محمد بن احمد بن حاكم العدوي الدردير , حاشية الدسوقي على الشرح الكبير , الجزء الثالث والرابع , دار احياء الكتب العربية , القاهرة, بدون سنة طبع, ص251. وهذا ما ذهبت اليه مجلة الاحكام العدلية في المادة ( 722 ) والتي نصت على انه (على المرتهن ان يحفظ الرهن بنفسه او بمن هو امينه كعياله وشريكه وخادمه ) .

1. انظر الشيخ زين الدين بن نجيم الحنفي , البحر الرائق شرح كنز الدقائق , الجزء الثامن , الطبعة الثانية, دار المعرفة للطباعة والنشر , بيروت , بدون سنة طبع , ص271 . انظر ايضا الشيخ شمس الدين الانصاري , مصدر سابق , ص273 . وقد قُنن هذا الاتجاه الفقهي في المادة( 893 ) من مرشد الحيران التي جاء فيها ( يجب على المرتهن ان يعتني بحفظ الرهن كاعتنائه بحفظ ماله ) انظر د. حسين حامد حسان , الرهن الوارد على غير الاعيان ـ تطبيق النظرية العامة للتامين العيني , بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد , العددان الثالث والرابع , السنةالاربعون للمجلة , 1970, ص163 .
2. انظر الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة , المغني والشرح الكبير , الجزء الرابع , دار الكتاب العربي , بيروت ,  1392هـ ,1972م, ص410 و442 .
3. المصدر نفسه , ص407. والموسوعة الاسلامية المعاصرة , مصدر سابق , ص10. وهذا ما اخذت به مجلة الاحكام العدلية اذ نصت المادة ( 723 ) منها على ان (المصارف التي تلزم لمحافظة الرهن كاجرة المحل والناظر على المرتهن) . ونصت المادة ( 724 ) على ان (الرهن ان كان حيوانا فعلفه واجرة راعيه على الراهن وان كان عقارا فتعميره وسقيه وسائر مصارفه التي هي لاصلاح منافعه وبقائه عائدة على الراهن ايضا ) . كما ان المادة ( 725 ) قد نصت على انه (لو اوفى الراهن المصرف الذ ي هو لازم على المرتهن بدون اذنه وبالعكس يكون متبرعا وليس له مطالبته بعد) .
4. إنظر من الامامية الشيخ محمد الجوّاد بن محمد الحسيني العاملي , مفتاح الكرامة , الجزء الخامس , المطبعة الرضوية , مصر , 1323هـ, ص181 . ومن الحنفية الشيخ برهان الدين علي بن الحسين بن ابي بكر المرغيناني , الهداية , شرح بداية المبتدئ, الجزء الثالث والرابع , مطبعة مصطفى الحلبي , مصر ,  1355 هـ , 1963م, ص96. ومن المالكية الشيخ ابو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن المغربي المالكي , المعروف بالحطاب, مواهب الجليل لشرح مختصر ابي الضياء سيدي خليل , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , مطبعة السعادة , مصر , 1329هـ, ص26. ومن الشافعية الشيخ محمد بن احمد الشربيني , شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج , الجزء الثاني والرابع , مطبعة الحلبي ,القاهرة , 1377 هـ , 1958م, ص138.
5. انظر د. منير القاضي , شرح المجلة , الجزء الثاني , مطبعة التفيض الاهلية , بغداد , 1360هـ, 1942م, ص106.
6. انظر د. . نبيل ابراهيم سعد , التأمينات العينية والشخصية , منشاة المعارف , الاسكندرية , 1982, ص204. د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص220.
7. انظر ا. محمد طه البشير ود. غني حسون طه , الحقوق العينية , مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر , الموصل , 1982, ص528. د. محمد لبيب شنب , مصدر سابق , ص154.
8. انظر د. محمد على امام , مصدر سابق , ص523. د. علي هادي العبيدي , الحقوق العينية , الطبعة الاولى , مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع , عمان , 1420هـ ,2000م  , ص405.
9. انظر أ. شاكر ناصر حيدر , شرح القانون المدني الجديد , الحقوق العينية العقارية , الطبعة الاولى , مطبعة المعارف , بغداد , 1953, ص220.د. عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , التأمينات الشخصية والعينية , الجزء العاشر , مطبعة دار النهضة العربية , القاهرة , 1970, ص809.
10. د. نبيل ابراهيم سعد , مصدر سابق , ص204 .
11. انظر أ. شاكر ناصر حيدر , الحقوق العينية العقارية , مصدر سابق , ص221. د. السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر, مصدر سابق , ص811.
12. ولم يرد في القانون المدني المصري مثل هذا النص , الا ان المشروع التمهيدي للقانون المصري كان ينص في المادة (540 ) على انه ( اذا كان الشيء المرهون مهددا ان يصيبه هلاك او تلف او نقص في القيمة , وجب على الدائن ان يبادر باخطار الراهن بذلك وفي هذه  الحالة يجوز للراهن ان يسترد الشيء , اذا قدم للدائن تامينا اخر يراه القاضي كافيا) وقد تليت هذه المادة في لجنة المراجعة , فرأت اللجنة حذفها اكتفاءً بالقواعد العامة . انظر د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص221 .
13. انظر د. محمود جمال الدين زكي , التأمينات الشخصية والعينية , الطبعة الثالثة , مطابع دار الكتاب العربي , القاهرة ,  1979, ص402 .
14. انظر د. احمد سلامة , دروس في التأمينات المدنية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1968, ص376.
15. انظر قرارها رقم 2549 , حقوقية , 1958المؤرخ في 21/1/1959. منشور في مجلة القضاء , العدد الثاني والثالث , السنة السابعة عشر , 1959 , ص 273.
16. انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 208/ عامة / 1971المؤرخ في5/8/1972. منشور في مجلة القضاء , العددان الثالث والرابع , السنة السابعة والعشرون , 1972,ص192.
17. د. عبد الرزاق السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر , مصدر سابق , ص810.
18. وتقابلها المادة ( 1103 ) من القانون المدني المصري ( موافق) . والمادة ( 1107 ) من القانون المدني الليبي (موافق) . والمادة ( 1066 ) من القانون المدني السوري (موافق). والمادة ( 1391 ) من القانون المدني الاردني (موافق) .
19. وتقابلها المادة ( 211 ) من القانون المدني المصري ( موافق) .
20. انظر أ. شاكر ناصر حيدر , الحقوق العينية العقارية , مصدر سابق , ص220. د. اسعد دياب , ابحاث في التأمينات العينية , الطبعة الاولى , المؤوسسة الجامعية للدراسات , بيروت , 1988 , ص157. د. احمد سلامة , دروس في التأمينات المدنية , مصدر سابق , ص375.
21. انظر القاضي حسن ابراهيم الحميري , تطور فكرة الرهن في مشروع القانون المدني الجديد , بحث مقدم الى المعهد القضاء , الدراسات القانونية المتخصصة  العليا ـ القسم المدني , 1987 , ص139.
22. ويراد بالمعيار الشخصي النظر الى ذات الشخص الذي وقع منه الفعل الضار لمعرفة ما اذا كان فعله يعتبر تعديا او بتعبير اخر البحث عما اذا كان الفعل الضار الذي وقع منه يعتبر بالنسبة اليه انحرافا في السلوك , فهذا المعيار يقتضي ان يحاسب المرتهن الذي يتميّز باليقظة والتبصر على اتفه انحراف في سلوكه , وان لايحاسب من يكون دون المستوى العادي في اليقظة والحيطة الا على الانحراف البارز في السلوك , وبالتالي فان هذا المعيار يضيق الخناق على المرتهن الشديد اليقظة ويحاسبه على اقل إنحراف في السلوك , وهو يهدر حق الراهن اذا كان المرتهن قليل اليقظة , اما المعيار الموضوعي فيعني قياس الانحراف بسلوك شخص معتاد مجرد محاط بنفس ظروف المرتهن, دون الاكتراث بشخص من وقع منه الفعل الضار , ويراد بالشخص المعتاد شخص من نفس طائفة المرتهن متوسط في جميع الصفات , ونجرده من ظروفه الشخصية ونفرض احاطته بنفس ظروف المرتهن, وان المراد بظروف المرتهن التي يفترض احاطة الشخص المعتاد بها , هي الظروف الخارجية كظرفي الزمان والمكان دون الظروف الداخلية التي تتعلق بشخصه من صحة وثقافة وحالة عصبية وطباع وجنس وسن.انظر قريب من هذا المعنى  د. عبد المجيد الحكيم وأ . عبد الباقي البكري وأ. محمد طه البشير , الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي , الجزء الاول والثاني , بغداد , 1986, ص215.
23. انظر أ. محمد طه البشير , الوجيز في الحقوق العينية التبعية , الطبعة الثالثة , دار الحرية للطباعة , بغداد , 1974, ص226.
24. انظر المادة ( 1338) من القانون المدني العراقي , والمادة( 1103) من القانون المدني المصري (موافق) .
25. انظر د. صلاح الدين الناهي , الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة المعارف , بغداد, 1953, ص145.د. احمد سلامة , مصدر سابق , ص49.
26. انظر قرارها رقم 584 / حقوقية / 1969المؤرخ في 7/10/1969 منشور لدى د. ابراهيم المشاهدي , المبادئ  القانونية في قرار محكمة التمييز , مطبعة العمال المركزية , بغداد ,  1988 , ص 363.
27.  انظر د. محمد لبيب شنب , مصدر سابق , ص156 . د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص222.
28.  انظر د. علي هادي العبيدي , مصدر سابق , ص404 .
29.  وتقابلها المادة ( 215 ) من القانون المدني المصري ( موافق ) .

32- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 807 / م / 202 , منشور في مجلة القضاء , العددان الاول والثاني ,   السنة السابعة والخمسون , 2004, ص 197.

1. انظر د. صلاح الدين الناهي , الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص143  . د. سليمان مرقس , التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد , الطبعة الثانية , مطابع دار النشر للجامعات المصرية , القاهرة , 1959, ص423 . أ. شاكر ناصر حيدر , الحقوق العينية الاصلية والتبعية , مصدر سابق , ص706.

34-  وتقابلها المادة (1102) من القانون المدني المصري (موافق ) . والمادة ( 1106) من القانون المدني الليبي (موافق).

35-  وتقابلها المادة (1048 /2 ) من القانون المدني المصري (موافق). والمادة ( 1035) من القانون المدني السوري (موافق). والمادة ( 1018) من القانون المدني اليمني ( موافق) .

36- المادة (295) من القانون المدني العراقي . انظر أيضاً قرار محكمة تمييز العراق رقم 22 / موسعة / 1989 المؤرخ في 4/4/1989 . منشور في مجلة القضاء العدد الثاني , السنة الخامسة والاربعون , 1990 , ص 216.

37- انظر د. سليمان مرقس , التأمينات العينية , مصدر سابق , ص424. أ محمد طه البشير ود. غني حسون طه , ص423و524 .

38- انظر د. السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر , مصدر سابق , ص 804 .

39- انظر د. عبد السلام الترما نيني  ود. عبد الجواد السرميني , الحقوق العينية التبعية , الجزء الثاني , مطبوعات كلية القانون , حلب , 1969 , ص129 . سلام منعم مشعل , الحلول العيني وتطبيقاته في القانون العقاري , رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ـ جامعة بغداد , 1999 , ص 105.

40- وتقابلها المادة (1049) من القانون المدني المصري ( موافق ) . والمادة ( 1390) مدني اردني (موافق ) .

41- انظر قرارها رقم 216/ مدنية ثانية , 1973 المؤرخ في 13/3/1973 . منشور في النشرة القضائية , صادرة عن وزارة العدل , العدد الاول , السنة الرابعة , 1973 , ص 65. وكذلك قرارها رقم 106 / هيئة عامة اولى /1973  المؤرخ في 2/6/1973 . المصدر نفسه , العدد الثاني , السنة الرابعة , 1973 , ص 92.

42- انظر قرارها رقم 1874/ حقوقية / 1963 والمؤرخ في 22/12/1963. منشور لدى القاضي ابراهيم المشاهدي المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز , مطبعة العمال المركزية , بغداد , 1988, ص361. وقرارها رقم 3963 مدنية ثانية / 96 المؤرخ في  4/10/1996 . مجلة القضاء , العددان الاول والثاني , السنة الثانية والخمسون , 1997 , ص75.

43- انظر د.  السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر , مصدر سابق , ص804.

44- وتقابلها المادة ( 1048 / 1) من القانون المدني المصري (موافق) .

45- أ. شاكر ناصر حيدر , الحقوق العينية الاصلية , مصدر سابق , ص 140. 

46- انظر أ. محمد طه البشير ود. غني حسون طه , مصدر سابق , ص 423 و524 . د. سليمان مرقس , التأمينات العينية, مصدر سابق , ص424 .

1. انظر الشيخ مالك بن انس الاصمعي , المدونه الكبرى , الجزء الرابع عشر , مطبعة السعادة , مصر , 1323 هـ , ص317 .  الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة , المغني والشرح الكبير , الجزء الرابع , دار الكتاب العربي , بيروت ,  1392هـ ,1972م, ص 398و ص438. الشيخ محمد بن اسماعيل الكحلاني , سبل الاسلام شرح بلوغ المرام , الجزء العاشر , بدون مكان وسنة طبع , ص162.
2. انظر الشيخ ابو عبد الله محمد الخرشي , شرح الخرشي على المختصر الجليل , الجزء الخامس , الطبعة الثانية , مطبعة بولاق مصر , 1317هـ , ص245 . وجاء فيه ( فاذا ترك المرتهن اجارة محل الرهن ففي ضمان ما فات قولان ) وجاء مثل هذا الكلام لدى الشيخ ابي البركات سيدي احمد الدردير , حاشية الدسوقي على الشرح الكبير , الجزء الثالث , مصدر سابق , ص 242.
3. انظر الشيخ ابي عبد الله محمد بن ادريس الشافعي , الام , الجزء الثالث والسابع , الطبعة الاولى , الطباعة الفنية المتحدة , مصر , 1381 هـ , 1961م, ص 164 . الشيخ ابي ابو محمد علي بن احمد بن سعيد الظاهري , المحلى , الجزء الثالث , مطبعة الامام , القاهرة , بدون سنة طبع, ص89 . الشيخ عامر بن علي الشماخي , كتاب الايضاح , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , منورات دار الدعوى , ليبيا , 1391 هـ , 1971م , ص269.
4. انظر الشيخ كمال الدين محمد بن عبد الباقر بن الهمام , شرح فتح القدير على البداية , الجزء العاشر , الطبعة الاولى , مطبعة البابي الحلبي , القاهرة , 1389هـ , 1971م , ص150 . الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني , بدائع الصنائع في ترتب الشرائع , الجزء السادس , الطبعة الاولى , دار الكتاب العربي , بيروت , 1328 هـ ,  1910م, ص 147و 246 . الشيخ ابو بكر محمد السرخسي , المبسوط , الجزء الحادي والعشرون , مطبعة السعادة, مصر , بدون سنة طبع, ص107.
5. انظر فرج توفيق الوليد , الرهن في الشريعة الاسلامية , مطبعة القضاء , النجف الاشرف , سنة 1393هـ - 1973م, ص444.
6. السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري , مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام , الجزء الحادي والعشرون , مطبعة الاداب , النجف الاشرف , 1405هـ , 1984م, ص109.
7. الشيخ ابي عبد الله  محمد بن احمد الانصاري , مصدر سابق , ص 265.
8. انظر في ذلك التفصيل الذي ذكره الشيخ علي الخفيف , النظريات العامه في الفقه – الرهن , معهد الدراسات العليا , القاهرة , سنة 1961م  , ص81.
9. انظر الشيخ محمد  الحسين آل كاشف الغطاء , تحرير المجلة , الجزء الثاني , المطبعة الحيدرية , النجف الأشرف , 1360هـ, ص315. الشيخ محمد امين بن عمر بن عبد الرحيم  ( بن عابدين  ) , رد المحتار على الدر المختار , الجزء الخامس , الطبعة الثالثة , المطبعة الكبرى , مصر , 1326هـ, ص 336. الشيخ محمد بن احمد الشربيني , شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج , الجزء الثاني والرابع , مطبعة الحلبي ,القاهرة , 1377 هـ , 1958م, ص 109 . الشيخ ابو اسحاق بن ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروز ابادي الشيرازي , المهذب , الجزء الاول , الطبعة الثالثة , مطبعة مصطفى البابي الحلبي , مصر , بدون سنة طبع , ص318. الشيخ ابي بكر محمد السرخسي , المبسوط , الجزء الحادي والعشرون , مصدر سابق ,     ص 106.
10.  انظر الشيخ محمد بن علي الشوكاني , نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , المطبعة المصرية , 1357هـ, ص 245 .
11. انظر فرج توفيق الوليد , مصدر سابق , ص 434 .
12. انظر سماحة السيد علي الحسيني السيستاني , منهاج الصالحين , الجزء الثاني , الطبعة الثانية , دار المؤرخ العربي , 1416 هـ , 1996  , ص292 . مسالة 1051 وفيها ( لو شرط المرتهن في عقد الرهن استيفاء منافع العين في مدة الرهن مجانا فان لم يرجع ذلك الى الاشتراط في القبض او في تاجيل الدين صح ). انظر ايضا الشيخ عبد الرحمن الجزيري ص331 .
13. انظر الشيخ ابراهيم دسوقي الشهاوي , المذاهب الفقهية في الرهن والشفعة , الطبعة الاولى , شركة الطباعة الفنية المتحدة, مصر , 1385 هـ , 1965م , ص47.

انظر الشيخ ابو القاسم عمر بن حسين الخرقي , شرح المغني , الجزء الرابــــــــــــع , الطبعة  الاولى , دار المنار , مصر ,1367 هـ, ص 385.

1. الشيخ مصطفى مجاهد عبد الرحمن , بحوث في الفقه المقارن , الطبعة الاولى , مطبعة الاعتصام , القاهرة , بدون سنة طبع , ص 10.
2. انظر سماحة السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري , مصدر سابق , ص111, مسالة 24. انظر ايضا الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبين الحقائق  شرح كنز الدقائق , الجزء السادس , المطبعة الميرية , مصر , 1313هـ  , ص 67.
3. انظر الشيخ محمد بن علي الشوكاني , نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار , الجزء الاول والخامس , الطبعة الاولى , المطبعة المصرية , 1357هـ  , ص 246 .
4. انظر الشيخ ابو محمد علي بن احمد بن سعيد الظاهري , المحلى , الجزء الثامن , مصدر سابق ,      ص 104.
5. الشيخ محمد بن امين بن عمر بن عابدين , رد المحتار على الدر المختار , الجزء الخامس , مصدر سابق, ص336.
6. الشيخ محمد بن علي الشوكاني , مصدر سابق , ص246.
7. انظر الشيخ زين الدين العاملي , الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية , مصدر سابق , ص355. الشيخ تقي الدين محمد بن احمد الفتوحي , مصدر سابق , ص 407 . الشيخ علاء الدين ابي الحسن علي الحنبلي , مصدر سابق , ص 172. الشيخ موفق الدين ابي عبد الله بن احمد بن قدامة , مصدر سابق , ص 386 . الشيخ مصطفى مجاهد عبد الرحمن , بحوث في الفقه المقارن , الطبعة الاولى , مطبعة الاعتصام , القاهرة , بدون سنة طبع , ص13. الشيخ محمد بن يعقوب بن إسحاق الكليني الرازي , الكافي , الجزء الثاني , مطبعة الحيدري, طهران , 1379هـ ,1959م , ص 147.
8.  الشيخ محمد حسن النجفي , جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام , الجزء الخامس والعشرون , الطبعة السادسة , دار الكتب الإسلامية , إيران , 1394هـ, ص 179 .
9. وقال مغيرة عن ابراهيم ( تركب الضالة بقدر علفها وتحلب بقدر علفها والرهن مثله ) . انظر الحافظ شهاب الدين ابي الفضل العسقلاني ( ابن حجر) , فتح الباري بشرح البخاري , الجزء السادس , شركة مكتبة ومطبعة مصطفى الحلبي , مصر ,  1378هـ , 1959م , ص68 .
10. الشيخ محمد بن احمد الانصاري القرطبي , الجامع لاحكام القرآن , المجلد الثاني , الجزء الثالث , الطبعة الاولى , دار الكتب العلمية , بيروت , 1420 هـ , 2000م, ص 411 .
11. الشيخ شمس الدين ابي عبد الله محمد بن ابي بكر المعروف بابن قيم الجوزية , اعلام الموقعين عن رب العالمين , الجزء الثاني , الطبعة الثانية , مطبعة السعادة , مصر ,  1374هـ , 1955م , ص 392.
12. انظر لما اشار اليه  فرج توفيق الوليد , مصدر سابق , ص449 .

73- انظر الشيخ محمد الجواد العاملي , مصدر سابق , ص115 . الشيخ ابي بكر محمد السرخسي ,المبسوط الجزء الحادي والعشرون , مصدر سابق , ص106 .الشيخ برهان الدين المرغيناني , مصدر سابق , ص297 . الشيخ شمس الدين محمد الانصاري , نهاية المحتاج الى شرح المنهاج , مصدر سابق , ص230 . الشيخ محمد بن احمد الشربيني , مصدر سابق , ص121 . الشيخ محمد بن علي الشوكاني , مصدر سابق, 247.

74-       الشيخ زين الدين العاملي , مسالك الافهام الى تنقيح شرائح الاسلام , مصدر سابق , ص41 .

75-      انظر الشيخ مصطفى مجاهد عبد الرحمن , مصدر سابق , ص15 . وفيها ( استفيد العموم في الحديث من قوله (له غنمه وعليه غرمه ) فيها تقديم الخبر فيفيد الحصر وان المفرد المضاف يعم لذلك فجميع مغانمه ومغارمه عليه    وحده ) .

76-    انظر الشيخ ابراهيم دسوقي الشاوي , مصدر سابق , ص52 .

1.     انظر فرج توفيق الوليد , الرهن في الشريعة الاسلامية , مطبعة القضاء , النجف الاشرف , سنة 1393هـ - 1973م  , ص449 .
2. انظر د. محمد لبيب شنب , مصدر سابق , ص157. د. شفيق شحاته , مصدر سابق , ص136 . د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص 225.
3. انظر د. نبيل ابراهيم سعد , مصدر سابق , ص 205 . د. السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر , مصدر سابق , ص 818 و 827 . د. محمد كامل مرسي , الحقوق العينية الاصلية , الجزء الرابع , مطبعة الرغائب , القاهرة, 1930, ص417 . د. جميل الشرقاوي , الحقوق العينية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1982, ص 350. د. محمود جمال الدين زكي , الوجيز في الحقوق الاصلية , مطبعة جامعة القاهرة,1978, ص 410.
4. وتقابلها المادة ( 1106 /1 ) من القانون المدني المصري ( موافق). والمادة (1110/1 ) من القانون المدني الليبي (موافق ) . والمادة ( 1391 )  من القانون المدني الاردني ( موافق ) .
5. انظر د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص 526 و533 . د. شمس الدين الوكيل , نظرية التأمينات في القانون المدني الجديد , الجزء الاول , الطبعة الاولى , دار المعارف , مصر , 1956, ص 465 .
6. وتقابلها المادة ( 1106 /2 ) من القانون المدني المصري ( موافق ) . والمادة (1110 /2 ) من القانون المدني الليبي (موافق).
7. انظر مؤلفه الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص 147 .
8. انظر أ. محمد طه البشير ود. غني حسون طه ,  مصدر سابق , ص531. د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص 527. د. شفيق شحاته , مصدر سابق , ص 139.
9. انظر د. سليمان مرقس , التأمينات العينية , مصدر سابق , ص 453 . د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص233 . د. نبيل ابراهيم سعد , التأمينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص210.
10. انظر د. صلاح الدين ناهي , الوجيز في التأمينات العينية والشخصية , مصدر سابق , ص147. د. شمس الدين الوكيل , نظرية التأمينات في القانون المدني الجديد , مصدر سابق , ص462.
11. انظر د. جميل الشرقاوي , مصدر سابق , ص 359 .
12. وتقابلها المادة ( 1115 ) من القانون المدني المصري ( موافق ) .
13. انظر د. عبد الفتاح عبد الباقي , احكام القانون المدني المصري في التأمينات الشخصية والعينية, دار النشر للثقافة , الاسكندرية , 1950, ص 601 .
14. وتقابلها المادة ( 559 )من القانون المدني المصري. انظر ايضا في هذا الصدد د. رمضان ابو السعود , دروس في العقود المسماة , الدار الجامعية , القاهرة , 1986 , ص 161 .
15. انظر د. عبد الفتاح عبد الباقي , مصدر سابق , ص 617.
16. انظر د. صلاح الدين الناهي , الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص 146 . أ. محمد طه البشير و د. غني حسون طه , مصدر سابق , ص 532 . د. محمد لبيب شنب , مصدر سابق , ص158.
17.  وتقابلها المادة ( 1104) من القانون المدني المصري ( موافق ) . والمادة ( 1065) من القانون المدني السوري (موافق ) . والمادة ( 1108) من القانون المدني الليبي (موافق) . والمادة ( 111) من قانون الملكية العقارية اللبناني  لسنة 1932 ( موافق ) . والمادة ( 1115) من القانون المدني اليمني ( موافق ) . وهذا بخلاف ما عليه الحال في القانون المدني الاردني اذ نصت المادة ( 1393/2 ) منه على انه ( اذا اباح الراهن للمرتهن الانتفاع بالمرهون فله ذلك ولا يسقط من الدين شيء ) .
18. انظر قرارها رقم 121 / ح / 3 / 1971 المؤرخ في 28/1/ 1971 . منشور في مجلة القضاء العدد الثاني , السنة السادسة والعشرون ,  1970 , ص 266 . وقرارها رقم 30 / هيئة عامة / 80 المؤرخ في 31/1/1981. منشور لدى ابراهيم المشاهدي , المختار من قضاء محكمة التمييز , الجزء الرابع , مصدر سابق , ص 14 . وقرارها رقم 802 /م/ 2002 المؤرخ في 15/6 / 2002 ( غير منشور ) .
19. انظر د. محمد كامل مرسي , الموجز في التأمينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص 270 .
20. انظر د. محمود جمال الدين زكي , مصدر سابق , ص 407 .  
21. وتقابلها المادة (362 ) من القانون المدني المصري (موافق) .
22. أ . محمد طه البشير ود. غني حسون طه , مصدر سابق , ص 533.
23. وتقابلها المادة ( 1109) مدني ليبي (مطابق).
24. انظر قرارها رقم 2604 / ح / 1958 المؤرخ في 5/2/1959 . منشور في مجلة القضاء , العدد الثاني والثالث , السنة السابعة عشر, 1959, ص224 .
25. انظر قرارها رقم 1459 / مدنية ثالثة / 1974 المؤرخ في 27/2/1975 . منشور في مجموعة الاحكام العدلية, العدد الاول, السنة السادسة , 1975 , ص45.

وان الفائدة القانونية محددة بنسبة 4% بالنسبة للمسائل المدنية و5% بالنسبة للمسائل التجارية  . المادة (171) من القانون المدني العراقي وتقابلها المادة ( 226 /1)  من القانون المدني المصري ( موافق) .  ويجوز للمتعاقدين ان يتفقا على سعر اخر للفوائد على ان لا يزيد هذا السعر على 7% , فاذا اتفق على فوائد تزيد على هذا السعر وجب تخفيضها الى 7% وتعيين رد ما دفع زائداً على هذا المقدار. المادة( 172) من القانون المدني العراقي وتقابلها المادة ( 226 /2 ) من القانون المدني المصري ( موافق) .

1. انظر الشيخ عامر بن علي الشماخي , كتاب الايضاح , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , منشورات دار الدعوى , ليبيا , 1391هـ , 1971م, ص 320 . الشيخ موفق الدين بن قدامة والشيخ  شمس الدين بن قدامة, مصدر سابق , ص 443. الشيخ محمد بن يوسف بن اطفيش , مصدر سابق , ص191 . الشيخ بن حزم الظاهري , المحلى , الجزء الثامن , مصدر سابق , ص1101 .
2. الشيخ ابو عبد الله محمد بن ادريس الشافعي , الام , الجزء الثالث , مصدر سابق , ص 143 .
3. انظر د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص535 . د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص234.
4. د. شفيق شحاته , مصدر سابق , ص145 .
5. وتقابلها المادة ( 1042 /1 ) من القانون المدني السوري ( موافق ) . والمادة ( 1191) مدني ليبي (موافق) . والمادة 1395 مدني اردني ( موافق ) .
6. انظر د. نبيل ابراهيم سعد , مصدر سابق , ص 212. د. منصور مصطفى منصور , مصدر سابق , ص 234.
7. وتقابلها المادة ( 1119/1 ) من القانون المدني المصري (موافق) .
8. التي اشارت اليها المادة ( 1339 /2 ) مدني عراقي , وتقابلها المادة ( 1106 /2) مدني مصري ( موافق ) .
9. انظر أ. محمد طه البشير ود. غني حسون طه , مصدر سابق , ص534. د. السنهوري , الوسيط , الجزء العاشر , مصدر سابق , ص833. د. شمس الدين الوكيل , نظرية التأمينات , مصدر سابق , ص472.
10. المادة ( 1332 )  من قانوننا المدني .
11. د. محمد لبيب شنب , مصدر سابق , ص 164 .
12. سليمان مرقس , التأمينات العينية , مصدر سابق , ص444 .
13. انظر د. محمد كامل مرسي , الحقوق العينية التبعية , مصدر سابق , ص 420 .
14. انظر د. سمير عبد السيد تناغو , التأمينات العينية , منشأة المعارف , الاسكندرية , 1967 , ص 256 . د. نبيل ابراهيم سعد , التأمينات العينية والشخصية, مصدر سابق , 212. د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص 535.
15. وتقابلها المادة ( 972) من القانون المدني المصري ( موافق) . 

1. وتقابلها المادة ( 1423) من القانون المدني الاردني (موافق) . ولايوجد ما يقابل هذا النص في القانون المدني المصري , الى ان محكمة النقد المصرية قضت بما يفيد ذلك في الطعن رقم 998 س 48 ق جلسة 8/6/1979 . منشور لدى د. انور طلبة , مصدر سابق , ص823 .
2. أ . شاكر ناصر حيدر , الحقوق العينية العقارية , مصدر سابق , ص226.
3. وأن هذا الحكم هو تطبيق لنص المادة (114 /2 ) من قانون الاثبات العراقي رقم 107 لعام 1979 .
4. وتقابلها المادة ( 348) من القانون المدني المصري (موافق) .