ان ارادة الأصيل المتجلية في الانابة هي التي تكون اساساً لتحديد قدرة النائب الاتفاقي في إبرام تصرفات قانونية مع نفسه نيابة عن الأصيل . وحتى تنفذ هذه التصرفات بحق الأصيل او الأصيلين ، يجب ان تكون في نطاق حدود نيابته ، فاذا اجرى النائب تصرفاً خارج تلك الحدود لم تترتب اثاره في ذمة الأصيل . اللهم إلا اذا أقره هذا الأخير (1). ومكنة النائب في إبرام تصرفات قانونية مع نفسه ينصرف اثرها الى الأصيل – او الأصيلين – اما ان تكون مطلقة واما ان تكون مقيدة بوجه من وجوه التقييد او ان يكون النائب لا يملك تلك المكنة أصلاً (2).وحدود مكنة النائب امر مرده الى مصدر صفة النائب ، وان مصدر صفة النائب هو إرادة الأصيل في النيابة الاتفاقية ، فان مدى النيابة وحدود سلطة النائب تتحدد بالنظر الى الإنابة الصادرة من الأصيل ويكون الأمر آنذاك امر تفسير ارادة الأصيل المتجلية في الإنابة (3). فإذا كانت نيابة النائب تخوله ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسـه ، كان للنائب ذلك لانتفاء القيد الاتفاقي . وبخلاف ذلك اذا تضمنت النيابة قيداً يمنع النائب من ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسه ، فليس للنائب ابرام التصرف مع نفسه لوجود القيد الاتفاقي ، واذا خالف النائب هذا القيد كان تصرفه غير نافذ في حق الأصيل (4).ولكن اذا كانت نيابة النائب عامة ولم تتضمن تخويل النائب او منعه من التعاقد مع نفسه ، فهل له ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسه في هذه الحالة ؟ ان الإجابة على هذا التساؤل تتوقف على وجود نص يمنع النائب من حيث الأصل من التعاقد مع نفسه من عدمه .فعند وجود مثل هذا النص ليس للنائب التعاقد مع نفسه ،وفي حالة عدم وجود مثل هذا النص فان للنائب ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسه . وتقييد الأصيل مكنة النائب في ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسه سواء أكان ذلك لمصلحته ام لمصلحة أصيل آخر ، قد يرد على اصل ابرام هذا التصرف ، بمعنى ان تتضمن الانابة منع النائب من ابرام التصرف مع نفسه . وبالتالي فان هذا القيد الاتفاقي يمنع النائب من ابرام التصرف القانوني مع نفسه (5).  وقد يرد القيد الاتفاقي على موضوع التصرف القانوني الذي اجاز فيه الأصـيل لنائبه ان يبرمه مع نفسه إلا انه – الأصيل – قيد مكنة النائب من جهة معينة ، كما لو قصر مكنة النائب على ابرام طائفة معينة من التصرفات القانونية كعقود الإدارة مثلاً ، او عقود البيع بما لا يزيد على مبلغ معين . ففي هذه الأحوال فان تعاقد النائب مع نفسه صحيح نافذ طالما كان ضمن الحدود التي رسمها الأصيل لنائبه . وقد يقيد الأصيل مكنة النائب من حيث الزمان ، كأن يحدد الأصيل لنائبه مدة معينة يجوز للنائب خلالها او بعد انقضائها ان يتعاقد مع نفسه ، فتكون في الحالة الأخيرة معلقة على شرط واقف (6). وقد تقيد مكنة النائب من حيث الاشخاص ، فقد يكون للنائب ان يبرم العقد مع نفسه لمصلحة مَن يشاء من الاشخاص اذا كانت نيابته عامة من هذه الجهة . او قد يحدد الأصيل شخص الطرف الآخر الذي يحق للنائب ان يتعاقد نيابة عنه بشخصه او لصفة فيه كأن لا يكون معسراً او ان لا يحترف عمل معين (7).   كما قد تقيد مكنة النائب من حيث الشكل ، وذلك بان يجيز الأصيل لنائبه التعاقد مع نفسه ولكن باتباع شكل معين ، كتوثيق ذلك التصرف من قبل الكاتب العدل ، او ان يتم ابرام التصرف تحريرياً ، ففي هذه الأحوال يجب على النائب استيفاء الشكل المطلوب حتى ينفذ تصرفه في حق الأصيل (8).  كما قد تعلق مكنة النائب على شرط فلا يكون له التعاقد مع نفسه إلا بتحقق الشرط . ويكون تعاقد النائب مع نفسه قبل تحقق الواقعة المشروطة خارج عن حدود نيابته وغير مرتب لاثاره في ذمة الأصيل .  ووجوه التقييد والاطلاق لمكنة النائب في التعاقد مع نفسه ، يمكن استخلاصها من التعبير عن ارادة الأصيل في الانابة ، او من تفسير تلك الارادة ان كان يعوزها الوضوح . فاذا كانت ارادة الأصيل المتجلية في الانابة صريحة في بيان حدود النيابة وتعيين مداها فلا تعرض صعاب في هذا الصدد وإلا وجب اللجوء الى تفسير تلك الارادة وقد وضع القانون بعض القواعد التي يجري على اساسها هذا التفسير (9).  واذا ما تجاوز النائب القيد الاتفاقي وابرم العقد مع نفسه ، فان للأصيل الخيار بين طلب ابطال التصرف او ان يقبله بالصورة التي تم بها على يد النائب . ولا يجوز له ان يعدل فيه (10).  وقد تكون الانابة في اصلها عامة تعم نفـس الوكيل ، ثم يصدر الأصيل لنائبه تعليمات يمنعه فيها من التعاقد مع نفسه ، او بوجوب اتباع اسلوب معين او تقييد معين للتعاقد مع النفس ، كأن يحدد له مبلغ معين ، يجوز للنائب التعاقد مع نفسه في حدوده . فهل هذه التعليمات قيداً اتفاقياً على سـلطة النائب في التعاقد مع نفسه او يمنعه من التعاقد مع نفسه ؟ وما هو اثرها على التصرف القانوني الذي يبرمه النائب مع نفسه متجاوزاً لهذه التعليمات ؟

يجب ان نفرق في هذا الصدد بين حالتين :

الأولى :  اذا كان النائب قد ابرم التصرف مع نفسه باعتباره اصيلاً عن نفسه ونائباً عن الطرف الآخر ( الأصيل الذي اصدر التعليمات ) في هذه الحالة فان تعليمات الأصيل التي يوجب فيها على النائب التقيد بقيود معينة للتعاقد مع نفسه، او يمنعه فيها من التعاقد مع نفسه ، ملزمة للنائب ويترتب على مخالفتها عدم نفاذ أثر تصرفه بحق الأصيل . الثانية :اذا كان النائب قد ابرم التصرف مع نفسه باعتباره نائباً عن كلا طرفي العقد ، في هذه الحالة فان تجاوز النائب لتعليمات احد الأصيلين والتي لم يعلم بها الأصيل الآخر ، لا اثر له على التصرف القانوني الذي تولى النائب ابرامه مع نفسه وان كان لهذا الأصيل ( صاحب التعليمات ) الرجوع على نائبه بالتعويض عما اصابه من ضرر جراء عدم تقيد النائب بتعليماته . فهذه التعليمات تتعلق بالعلاقة الداخلية بين الأصيل والنائب ، ولا تُعَد حجة على الأصيل الآخر طالما لم يعلم بها . ويلزم الأصيل بتصرف نائبه طالما كان داخلاً في حدود نيابته (11). ويمكن استخلاص الاحكام المتقدمة من مفهوم المخالفة لنـص  م / 105  من القانون المدني المصـري التي نصت (( اذا ابرم النائب في حدود نيابته عقـداً باسم الأصيل فان ما ينشـأ عن هذا العقد من حقوق والتزامات يضاف الى الأصيل ))(12). فهذه المادة توجب ان يكون تصرف النائب في حدود نيابته حتى ينفذ في حق الأصيل .وقد نص الشطر الأول من  م / 933 من القانون المدني العراقي على هذا الحكم بنصها (( على الوكيل تنفيذ الوكالة دون مجاوزة حدودها المرسومة ..)) . كما ان القضاء يوجب ان يكون تصرف النائب مع نفسه داخلاً في حدود نيابته حتى يلزم الأصيل فقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها (( ان الوكيل ان جاوز حدود وكالته فلا ينصرف اثر تصرفه الى الأصيل ، ويستوي في ذلك ان يكون الوكيل حسن النية ، او سيء النية قصد الاضرار بالموكل او بغيره )) (13). وقضت في قرار آخر لها (( ان اقرار الموكل عقد البيع الذي ابرمه وكيله يرتد اثره الى وقت التعاقد فيعتبر التصرف نافذاً في حق الموكل من هذا الوقت ))(14). وقضت المحكمة ذاتها ايضاً (( متى جاوز الوكيل حدود وكالته فلا ينصرف اثر تصرفه الى الموكل الذي له الخيار بين اجازت هذا التصرف بقصد اضافته الى نفسه او طلب ابطاله ))(15). وقضت محكمة التمييز في العراق في قرار لها (( ان الحظر الوارد في  م /  592  من القانون المدني على العقد الذي يجريه الوكيل مع نفسه مقرر لمصلحة الموكل ، فاذا اجازه الموكل اصبح العقد صحيحاً ونافذاً بحقه وفقاً لاحكام الفقرة الثانية من المادة المذكورة ))(16).وقضت هذه المحكمة ايضاً (( ان وكالة الوكيل وان كانت تخوله حق تأجير ملك موكله إلا ان اشتراط الموكل في عقد الوكالة عدم اشغال المستأجر للعقار إلا بعد موافقته على التأجير ، يجعل عقد الإيجار موقوفاً لا ينفذ إلا عند تحقق الشرط المذكور )).(17).  ولكن ما هو الحكم اذا اناب الأصيل ( س ) النائب ( ص ) الذي يعمل وكيلاً في بيع وشراء الأوراق المالية والأسهم والسندات وحدد له سعراً معيناً لبيع مجموعة من الأسهم على ان لا يتعاقد مع نفسه . إلا ان النائب ( ص ) لم يحصل على مشترٍ لأسهم الأصيل ( س ) سوى ( ع ) الذي كان قد اناب نفس النائب ( ص ) في شراء اسهم بنفس قيمة اسهم الأصيل ( س ) ، فهل يحق للنائب مخالفة تعليمات الأصيل ( س ) وبيع الأسهم التي انابه في بيعها هذا الأخير الى الأصيل ( ع ) وذلك  عن طريق التعاقد مع نفسه وبسعر اجزل من السعر الذي طلبه الأصيل (س ) وكانت الظروف يتعذر معها على النائب ( ص ) ان يبلغ الأصيل ( س ) بهذه المخالفة ؟ نجد الفقه ومن بعده التشريع يجيزان ذلك للنائب بشرطين :

الأول : ان تكون الظروف بحيث يفترض معها ان الأصيل ( س في مثالنا ) ما كان إلا ليوافق على تصرف الوكيل ، ذلك ان غرض الموكـل في مثالنا هو بيع الأوراق المالية بالسعر الذي طلبه ، ولم يحصل النائب على مشترٍ غير الأصيل الآخر ( ع ) وبشروط اجزل بالنسبة للأصيل ( س ) . فغرضه من الصفقة وهو بيع الأوراق المالية متحقق في هذه الحالة . والمعيار الذي يعتمد في هذه الحالة هو معيار شخصي محض يستمد من الارادة المفترضة للموكل ذاته وبشخصه فلا يرجع فيه الى ما كان يقبله عادة موكل عادي يوجد في نفس الظروف ،ولكن للوكيل ان يتبين الاتجاه المحتمل لارادة الموكل من الظروف أي من عناصر ليست شخصية محضة (18). 

الثاني : اذا كان من المستحيل على الوكيل ان يخطر الموكل سلفاً بخروجه عن الحدود المرسومة للوكالة ولو انه تراخى في عقد الصفقة حتى يخطر الموكل ضاعت عليه ، فاقدم على عقدها قبل هذا الإخطار (19). على انه يترك لقاضي الموضوع تقدير تحقق هذان الشرطان ، فاذا ثبت توافرهما ، فان الوكيل يكون قد تصرف في حدود وكالته ويكون نائباً عن الموكل فيقع له اثر تصرف الوكيل (20).   ويبدو لي ان خروج الوكيل عن حدود وكالته بهذين الشرطين هو من قبيل المخالفة الى ما فيه تحقيق مصلحة للموكل التي منحت الوكالة من اجل تحقيقها ذلك لأن الوكيل اذا غلب على ظنه موافقة موكله لو علم بمخالفته فانه يعني ان هذا الخروج عن حدود الوكالة ما وقع إلا لمصلحة الموكل ومنفعته وإلا كيف غلب على ظنه موافقته . ويلاحظ ان انصراف اثر العقد الذي ابرمه النائب مع نفسه الى الأصيل – او الأصيلين – حتى فيما جاوز به حدود نيابته لا يأتي من ان النائب فضولي فيما جاوز فيه هذه الحدود لانه يرجع على الأصيل ويرجع الأصيل عليه بموجب عقد الوكالة ذاته ، لا بموجب قواعد الفضالة وهي عادة ما تكون اضيق من قواعد الوكالة (21). وقد نصت على هذه الحالة  م /  1989  من القانون المدني الفرنسي (22). وتناولت الفقرة الثانية من  م / 703  من القانون المدني المصري حالة تجاوز النائب لحدود نيابته اذا استحال عليه اخطار موكله وكانت الظروف يغلب معها الظن بان الموكل ما كان إلا ليوافق على هذا التصرف على ان على الوكيل في هذه الحالة ان يبادر بابلاغ الموكل خروجه عن حدود وكالته (23). ونظم الشق الثاني من  م /  933 من القانون المدني العراقي حالة خروج الوكيل عن حدود وكالته لما فيه مصلحة للموكل بنصها (( ... على انه لا حرج عليه اذا خرج في تصرفه عن هذه الحدود ( حدود الوكالة ) متى كان من المتعذر عليه اخطار الموكل السابق سلفاً وكانت الظروف يغلب معها الظن بان الموكل ما كان إلا ليوافق على هذه التصرفات . وعلى الوكيل في هذه الحالة ان يبادر بابلاغ الموكل بما جاوز به حدود الوكالة )) . وقد اوجب فقهاء الشريعة الغراء على الوكيل حين يقوم يتنفيذ الوكالة ترسم حدودها والتصرف وفق مشيئة الموكل لانه نائبه ، سواء كانت الوكالة مطلقة ام مقيدة لانه امين (24).  واذا كانت الوكالة مطلقة فان حدود وكالته حينئذ ، هو ما يقتضيه العرف ومصلحة الموكل وما يليق به ، بمعنى يجب على الوكيل عدم مباشرة أي تصرف يؤدي الى ايقاع الضرر بموكله باي شكل من الاشكال سواء كان هذا الضرر مادياً ام معنوياً . وعليه فان راي الجمهور ان الوكيل بوكالة مطلقة لو كان في البيع والشراء مثلاً فانه ينبغي ان لا يبيع ولا يشتري بغبن فاحش او بالأجل الطويل ولا يشتري معيباً ويلزمه التعامل بالعملة الدارجة في البلد (25). ما اذا كانت الوكالة مقيدة فان حدود الوكالة حينئذ القيود التي اقترنت بالعقد وطلب الموكل من وكيله ان يتصرف على ضوئها . كما لو حدد له سعراً معيناً ليس له تجاوزه في البيع او الشراء ، او ان يحدد له الشخص الذي يشتري منه او يبيع لـه . وغير ذلك من القيود التي يفرضها الموكل على وكيله . فالوكيل في هذه الحالة يكون ملزم بالتصرف على ضوء القيود التي ذكرها الموكل واذن له في التصرف في حدودها (26).  فهذا التقييد والاطلاق يتعلق بموضوع التصرف محل الوكالة ، ولكن هل للوكيل ان كانت وكالته مطلقة ام مقيدة ان يبرم التصرف المناب فيه مع نفسه ؟ لا شك ان للموكل ان ينه الوكيل من ابرام التصرف الذي انابه فيه مع نفسه ، وان خالف الوكيل هذا القيد كان التصرف غير نافذ في حق الموكل . ولكن هل ان الوكـالة المطلقة تخول الوكيـل ابرام التصرف القانوني المناب فيه مع نفسه ؟ اختلف الفقهاء المسلمون في هذه المسألة على النحو الآتي:-

1.ذهب الإمامية (27). والمالكية (28). والحنابلة في رواية  (29). الى انه اذا كانت الوكالة تعم نفس الوكيل جاز لـه تولي طرفي العقد ، فله شراء ما توكل في بيعه ، اذا لم ينه الموكل عن ذلك .

2.ذهب الحنفية (30).  والشافعية (31). والحنابلة في قول (32). والزيدية (33). الى عدم جواز تولي الوكيل طرفي العقد ، فلا يجوز له ان يشتري لنفسه ما وكل في بيعه ، ولا يجوز له ان يبيع الموكل ما وكل بشرائه من مال نفسه . 

___________________

- د . عبدالناصر توفيق العطار ، المصدر السابق ، ص 105 . د . محمود سعد الدين الشريف ، المصدر السابق ، ص 134 . د . مالك دوهان الحسن ، المصدر السابق ، ص 228

2- د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 30 . د . عبدالفتاح عبدالباقي ، المصدر السابق ، ص 209 .

3- د . حسن علي الذنون ، المصدر السابق ، ص 46 .  اوغريس محمد ، المصدر السابق ، ص 36 .

4- د . اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 172 . د . جلال العدوي ، المصدر السابق ، ص 219 .

5- د . رمضان ابو السعود ، المصدر السابق ، ص 69 . د . جميل الشرقاوي ، المصدر السابق ، ص 97 . عارف العارف ، المصدر السابق ، ص 216 .

6- د . عبدالمنعم البدراوي ، المصدر السابق ، ص 154 . د . عبدالحي حجازي ، المصدر السابق ، ص 771 . د . مختار القاضي ، اصول الالتزامات في القانون المدني ، لجنة البيان العربي ، القاهرة ، 1952 ، ص 58 . 

7- د . مصطفى الجمال ، المصدر السابق ، ص 245 . د . جلال العدوي ، المصدر السابق ، ص 217 .

8- د . انور سلطان ، المصدر السابق ، بند 28 ، ص 33 .

9- د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 32 .

0- د . عبدالحي حجازي ، المصدر السابق ، ص 775 . د . جمال زكي ، المصدر السابق ، ص 109 . د . عبدالودود يحيى ، المصدر السابق ، ص 57 .

1- انظر بهذا المعنى د .اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 164 . د . حسن علي الذنون ، المصدر السابق ، ص 45 . د . مالك دوهان الحسن ، المصدر السابق ، ص 224 .

2- ويقابل هذا النص في التشريعات العربية  م / 106  مدني سوري ، م / 105  مدني ليبي ، م / 112  مدني اردني ، م / 57  مدني كويتي، م / 74  مدني جزائري .

3- حكم محكمة النقض المصرية في الطعن  1048 س 50 ق  في 15 / 3 / 1984 ، منشور في مجموعة  فتحية محمود قرة ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض ، الدائرة المدنية في خمس سنوات من  1979 – 1984 ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، دون ذكر زمان الطبع ، ص 335 .

4- حكم محكمة النقض المصرية  في  14 / نوفمبر / 1968 ، طعن رقم 205 ص 1362 ، منشور في مجموعة احكام محكمة النقض المصرية ، الدائرة المدنية ، المصدر السابق ، س 19 ، ص 462 .

5- حكم محكمة النقض المصرية  في  2 / مايو / 1979  في الطعن  125  س  48 ق ، منشور في مجموعة احكام محكمة النقض المصرية ، الدائرة المدنية ، المصدر السابق ، س 28 ، ص 620 .

6- قرار محكمة التمييز في العراق  رقم 259 / موسعه اولى / 84 – 85  في  29 / 9 / 1985  ، منشور في مجموعة الاستاذ ابراهيم المشاهدي ، المصدر السابق ، ص 36 .

7- قرار محكمة التمييز في العراق  رقم  394 / م2 / 1993  في  9 / 3 /  1993 ، القرار غير منشور .

8-  د . عبدالمنــعم البدراوي ، المصـــدر الســــابق ، ص 111. د . جمال زكي ، المصدر السابق ، ص 110 .

9- د . عبدالمنعم فرج الصدة ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص202 . د . عبدالمجيد الحكيم ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص183 . د . غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص 135 . محمد رضا عبدالجبار العاني ، المصدر السابق ، ص 273 .

20- د . محمود سعد الدين الشريف ، المصدر السابق ، ص 134 . د . مالك دوهان الحسن ، المصدر السابق ، ص 229 .

2- د . السنهوري ، الوسيط ، ج7 ، المصدر السابق ، ص 456 . وفي القانون المدني العراقي تدخل هذه الحالة ضمن قواعد الاثراء بلا سبب ، كونه لم يعتبر الفضالة من مصادر الالتزام . انظر د . صبري حمد خاطر ، المصدر السابق ، ص 39 .

22- انظر ايضاً  م /  1742  من القانون المدني الايطالي ، م / 397  من مشروع الالتزامات السويسري . انظر جمال الدين العطيفي ، التقنين المدني المصري ، ج4 ، دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1950 ، ص 104 .

23- يقلبلها في التشريعات العربية  م / 703 / 2  من القـــــانون المدني الليبـــي ، م / 669  مدنـــي ســـوري ، م / 779  مدني جزائري  ، م / 1133 / 2  من مجلة الالتزامات والعقود التونسية ، م / 704  مدني كويتي . 

 24- محمد رضا عبدالجبار العاني ، المصدر السابق ، ص 236 .

25- الكاسـاني ، بدائع الصنائع ، ج 6 ، المصـدر السابق ، ص 27 . ابن قدامـة ، المغني ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 112 – 113 . زيـن الدين الجبـعي ( الشهيد الثاني ) ، الروضة البهية ، ج 4 ، المصدر السابق ، ص 371 . المرتضى ، البحر الزخار ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 57 .

26- محمد الجواد بن محمد العاملي ، مفتاح الكرامة ، ج 7 ، المصدر السابق ، ص 578 – 579.الشيرازي ، المهذب ، ج 1 ، المصدر السابق ، ص 352 .

27- العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، المصدر السابق ، ص 121 . اية الله العظمى السيد علي السيستاني ، منهاج الصالحين ، ج 2 ، المصدر السابق ، ص 350 ، مسألة  ؟.1304

28- الخرشي ، شرح الخرشي ، ج 6 ، المصدر السابق ، ص 77 .

29- المرداوي ، الانصاف ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 375 .

30- الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج 6 ، المصدر السابق ، ص 28 . السرخسي ، المبسوط ، ج 19 ، المصدر السابق ، ص 32 .

31- ابن حجر الهيثمي ، تحفة المحتاج ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 318 .

32- المرداوي ، الانصاف ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 375 .

33- المرتضى ، البحر الزخار ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 60 .