إن نزع الملكية للمنفعة العامة، هو امتياز مقرر للإدارة كونها سلطة عامة. إذا طبق على العقارات سمي استملاكاً. تلجأ إليه الإدارة لأنها ملزمة ومكلفة لإشباع الحاجات العامة، ومثاله في العراق القانون رقم (43) لعام (1934) وتعديلاته، ثم القانون رقم (57) لعام 1960، والقانون رقم (54) لعام (1970)، وأخيراً قانون الاستملاك الحالي رقم (12) لعام (1981). ومن أجل بيان موضوع نزع الملكية للمنفعة العامة لكونه قيداً دستورياً على حق الملكية نقسم هذا الموضوع إلى النقاط الآتية:

أولاً: أساس سلطة الإدارة في نزع الملكية للمنفعة العامة.

لما كان نزع ملكية العقارات المملوكة للأفراد ملكية خاصة والاستيلاء عليها إجراء خطير لما يتضمنه من اعتداء على حرمة الملكية الفردية المصونة بمقتضى الدستور، تلجأ الإدارة العامة لاستيفاء حاجات ومتطلبات النفع العام، فلا يسوغ – في الأصل – أن تتعرض الإدارة للملكية الخاصة بقرارات إدارية، ما لم يجز لها المشرع ذلك ولاعتبارات الصالح العام. فما هو الأساس القانوني الذي يسمح للإدارة بنزع الملكية العقارية لأشخاص القانون الخاص وتحويلها إلى الملكية العامة؟ يمكن رد هذا الأساس إلى ثلاثة أفكار وعلى النحو الأتي:

1-الأساس الدستوري والقانوني لسلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام.

قبل ظهور الدساتير المكتوبة نظمت الأديان، وإعلانات حقوق الإنسان ممارسة الملكية الخاصة ودعت إلى حمايتها، كونها من الحقوق الأساسية التي جاءت هذه القواعد لتقريرها(1). ثم جاءت الدساتير لتكرس هذه الحقيقة، حقيقة اقتران الملكية الخاصة وتوفير ضمانات حمايتها، ونزع الملكية للنفع العام، وأنه لا يجري إلا بموجب تشريع ومقابل تعويض عادل(2). وهذا ما أكده الدستور العراقي النافذ لعام (1970) المعدل إذ نصت الفقرة ب من المادة (16) على أن: ((الملكية الخاصة والحرية الاقتصادية مكفولتان في حدود القانون)). وأضافت الفقرة ( ج ) من المادة نفسها على أن: ((لا تنزع الملكية الخاصة إلا بمقتضيات المصلحة العامة ووفق تعويض عادل حسب الأصول التي يحددها القانون)). وكذلك نص الدستور الأردني لعام (1952) المعدل في المادة (11) منه على أن : ((لا يستملك ملك أحد إلا للمنفعة العامة وفي مقابل تعويض عادل حسبما يعين في القانون)). كما نص الدستور الدائم للجمهورية العربية السورية لعام (1973) في المادة (15) الفقرة (1) على أن: ((لا تنزع الملكية الفردية إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل وفقاً للقانون)) وهذا ما ذهب إليه أيضاً دستور الجمهورية اليمنية لعام(1990) الذي نص في المادة (7) الفقرة ج على: ((حماية واحترام الملكية الخاصة فلا تمس إلا للضرورة ولمصلحة عامة وبتعويض عادل وفقاً للقانون)). وأيضاً نص دستور الجمهورية الجزائرية لعام(1989) على أنه(لا يتم نزع الملكية إلا في إطار القانون. ويترتب عليه تعويض مبلي عادل، ومنصف)  إن القواعد الدستورية بصفتها تمثل قمة الهرم القانوني، هي التي تظفي الصفة القانونية على بقية القواعد القانونية الأخرى(3). ومنها القوانين العادية. لذلك نجد أن التشريعات المتعلقة بنزع الملكية تستلهم وتستمد من الدستور المبادئ الأساسية فيما يتعلق بنزع الملكية للنفع العام. فالدستور يشير إلى أن الملكية لا تتم إلا وفقاً للقانون، وهذا يعني أن نزع الملكية يجب أن ينظم بتشريع صادر من الهيأة المختصة، ولا يمكن أن يكون بقرار إداري من دون الاستناد إلى نص تشريعي. وفي هذا ضمانة هامة لحماية الملكية الخاصة. وفضلاً عن نصوص الدستور والقوانين المتعلقة بنزع الملكية. فأنه توجد تشريعات عادية أخرى تتضمن نصوصاً تتعلق بنزع الملكية للنفع العام مؤكدة النص الدستوري في هذا المجال، مثل القوانين المدنية التي تتناول نزع الملكية للنفع العام بصفته قيداً إدارياً على حق الملكية(4). والقانون الإداري الذي يعده سلطة وامتيازاً للإدارة، مستمدة من امتيازات القانون العام، ومن نصوص الدستور. صحيح أن النصوص الدستورية التي تسمح للإدارة بانتزاع الأملاك العقارية الخاصة، هي التي تشكل الأساس القانوني لهذه السلطة، ولكن لا يكفي الأساس القانوني للقيام بها من الناحية العملية، لأنه في حالة سكوت الدستور عن بيان هذه المكنة فهل تتوقف أعمال ونشاطات الإدارة وتبقى عاجزة عن مواجهة الأفراد ؟. نجد للإدارة تاريخ مليء بالتطبيقات العملية وممارسة هذه السلطة في غياب النصوص الدستورية والقانونية التي تجيز للإدارة نزع الملكية للمنفعة العامة، وهذا يعني أن النصوص الدستورية لم تكن أساساً وحيداً لهذا الامتياز، وإنما هناك أسس أخرى أسهمت في تبرير اختصاص الإدارة بامتياز نزع الملكية للنفع العام.

2- المبادئ التي تحكم سير المرفق العام بوصفها أساساً لسلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام. إن مبدأ سير المرفق العام بانتظام يؤدي بالإدارة إلى ضمان استمرارية تقدم الخدمات بشكل يجنبها الانقطاع أو التوقف الفجائي(5). ومن أجل ذلك وفي سبيل ضمان استمرارية تقديم تلك الخدمات، تحتاج الإدارة إلى العقارات المملوكة لأشخاص القانون الخاص لتلبية حاجات النفع العام. إذ تفرض التطورات التقنية الهائلة، والزيادات السكانية الكبيرة على الإدارة تبني طرائق حديثة، واستخدام مرافق جديدة. وهذا لا يتم إلا إذا كانت الإدارة تتمتع بوسيلة تستطيع بها مواجهة الرفض المحتمل للأفراد بالتخلي الطوعي عن أملاكهم وتفضيل مصالحهم الخاصة على المصلحة العامة. وتكفي هذه الأسباب من الناحية العملية لتخويل الإدارة سلطة نزع الملكية للنفع العام حتى في حالة عدم نص الدساتير والتشريعات على هذه الإمكانية. ومن هذا يمكن القول: إن المبادئ التي تحكم سير المرفق العام تمثل الأساس العملي لامتياز نزع الملكية للنفع العام، في حين أن النصوص الدستورية والتشريعات تكفل وضع الضمانات التي تحمي حقوق الأفراد الملكية العقارية وفي الوقت نفسه تشكل أساساً قانونياً لهذه السلطة(6).

3 – المساواة أمام الأعباء العامة بوصفها أساساً لسلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام.

يقوم هذا المبدأ على أساس أن الإنسان كائن اجتماعي لا يمكن أن يعيش بمعزل عن الناس. وإن على كل فرد في المجتمع أن يتحمل نصيباً في تكوين الإيرادات المالية للدولة، التي من خلالها تستطيع الدولة أن تقوم بالأنشطة المختلفة التي تحقق صالح المجتمع ككل(7). وهذا الإسهام الذي يتحمله كل فرد بحسب ظروفه الاجتماعية ودخله، وما يعود من فائدة، من إقامة النظام والصالح العام داخل المجتمع، تجعل كل فرد متساوياً فيما يؤديه من واجبات، ومن ثم يجب أن يتساوى مع الجميع فيما يحصل عليه من حقوق، من خلال حياته المشتركة داخل الجماعة(8). وعلى أساس ذلك إذا قامت الدولة لتحقيق الصالح العام ولكن نتج عنها ضرر ببعض الأفراد من دون بعضهم الآخر، فإن نشاط الإدارة لا يحمل معنى الخطأ لأنه حقق المصلحة العامة، إذ أن الأضرار التي يتحملها بعض الأفراد بسبب نزع أملاكهم العقارية الخاصة ترد إلى سبب مهم هو بالنفع الذي يعود على أغلب أفراد المجتمع. فالملاحظ من خلال استعراض هذه الأفكار الثلاث أنه لا يمكن الاستناد إلى فكرة من دون أخرى كونها تشكل أساساً وحيداً لسلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام، وإنما يجب النظر إلى هذه الأفكار بمنظور واحد، للوصول إلى تبرير الصحيح لسلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام(9).

ثالثاً: خصائص سلطة الإدارة في نزع الملكية للنفع العام.

نزع الملكية للمنفعة العامة، إجراء تقوم به الإدارة بإرادتها المنفردة. ويمكن إجمال الخصائص التي تميز هذا الإجراء بما يأتي:

1-إن نزع الملكية للنفع العام هو إجراء استثنائي من أجل صون الملكية الخاصة وحمايتها. تقيده فكرة متطورة ومتغيرة. وبدونها لا تستطيع الإدارة اللجوء إلى هذا الإجراء، فهي تختلف باختلاف الفكرة السياسية والاجتماعية السائدة في بلد ما. إذ تقتضيه الضرورة وتحكمه المصلحة العامة. وبذلك حرصت الدساتير والقوانين على التوفيق بين حق الدولة في الحصول على العقارات اللازمة لمشروعاتها العامة لتحقيق الصالح العام، وبين حقوق ذوي الشأن من ملاَك هذه العقارات(10). إن نزع الملكية للنفع العام يجري بقرار إداري.

2-إنه إجراء قاصر على العقار، والحقوق العينية الأصلية المتعلقة به.

3-إنه إجراء لا يجوز إلا بناءاً على طلب من دوائر الدولة والقطاعين الاشتراكي والمختلط.

4-إن نزع الملكية للنفع العام هو إجراء جبري، وليس وسيلة رضائية اتفاقية لنقل ملكية عقار أو حق عيني أصلي إلى الملكية العامة للدولة أو أشخاص القانون العام الأخرى.

5-إن إجراء نزع الملكية ما كان ليقرر ويبرر لولا دواعي النفع العام. فلا يجوز نزع الملكية لتحقيق مصلحة مالية أو شخصية(11). تعويض صاحب العقار أو الحق العيني الأصلي تعويضاً عادلاً وفق القانون من جراء نزع ملكيته للمنفعة العامة.

نخلص من ذلك كله إلى أن نزع الملكية لأغراض النفع العام يعد قيداً خطيراً على حق الملكية ما دام يحرم المالك من حقه جبراً لقاء تعويض. غير أن هناك من القيود ما يرد بدافع من تقدير المصلحة العامة ويشكل قيداً قانونياً أهم من القيد الأول وأخطر منه، لأنه يفضي إلى إلغاء الملكية الخاصة لوسائل الانتاج المتعلقة بالحاجات الضرورية والأساسية للشعب إلا وهو قيد التأميم.

_______________________

1-  نص الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 10/12/1948 في المادة (7) منه التي نصت على أن ( لكل إنسان الحق في ملكية خاصة بمفرده أو بالاشتراك مع آخرين ولا يجوز حرمان أي إنسان بطريقة تعسفية من ملكيته). أنظر د. عصمت عبد الله الشيخ – مبادئ ونظريات القانون الإداري امتيازات الإدارة العامة – دار النهضة العربية – القاهرة – 1998/ 1999 – هامش ص 304. 

2-  خالد رشيد الدليمي – الانحراف في استعمال السلطة – دراسة مقارنة – بغداد – 1998 – ص 98.

3-  د. إحسان حميد المفرجي و د. كطران زغير نعمة و د. رعد ناجي الجدة – مصدر سابق – ص 162.

4-  د. شاكر ناصر حيدر – الموجز في الحقوق العينية الأصلية – مطبعة أسعد – بغداد – 1971 – ص 95.

5-   د. علي محمد بدير و د. عصام البرزنجي و د. مهدي السلامي – مبادئ وأحكام القانون الإداري – وزارة التعليم العالي والبحث العلمي – مديرية دار الكتب للطباعة والنشر – بغداد – 1993 – ص257.

6- أكدت محكمة التمييز أهمية المرفق العام كونه أساساً عملياً لامتياز نزع الملكية للنفع العام في حكمها المرقم 44 / 1972 في 19/2/1972 . منشور في مجلة ديوان التدوين القانوني – العدد الأول – السنة الثالثة – 1973 – ص 16.

7- د. منذر الفضل – مصدر سابق – ص 254. 

8-  د. مجدي مدحت النهري – مسؤولية الدولة عن أعمالها غير التعاقدية قضاء التعويض – ج2 – دار النهضة العربية – القاهرة – 1996 / 1997 – ص 318 و ص 319.  

9- د. خالد رشيد الدليمي – نزع الملكية للنفع العام – دراسة مقارنة – رسالة دكتوراه – بغداد – 2001 – ص46. 

10-  د. عبد الباقي نعمة عبد الله – نزع الملكية – امتياز مقرر للإدارة دراسة مقارنة – مجلة العلوم القانونية والسياسية – المجلد الثاني – العدد الأول – 1978.

11-  مصطفى مجيد – مصدر سابق – ص 17.