يختلف الوضع في فرنسا عنه في مصر والعراق وعلى النحو الآتي :

في فرنسا : ذهب القضاء(1). وفريق من الفقهاء(2). إلا ان الرابطة بين المنتفع والمرفق رابطة تعاقدية من روابط القانون الخاص يحددها وينظمها الاتفاق الكتابي أو الشفهي بين المنتفع والمرفق ، هذه الرابطة تتمثل في عقد من عقود الإذعان ومرد هذا الرأي إلى ان المرافق العامة الاقتصادية تسير إلى حد بعيد على نمط الإدارة الفردية وان المنتفعين بخدماتها شبيهون بعملاء أي مشروع فردي عام ولكن الفقهاء : دولوبادير (DELAUBDERE) و مودرن (MODERNE) و دلفولف (DELVOLVE) يعارضون هذا الرأي ويرون على العكس ان المنتفع يعتبر إزاء المرافق العامة الاقتصادية في مركز قانوني عام يحكمه قانون المرفق، ومسوغهم في ذلك هو ان هذه العقود تستجمع المعايير الخاصة بالعقود الإدارية ومنها تضمينها لشروط استثنائية . فضلا عن ان المستقر عليه ان العقود التي تعتبر وسيلة تنفيذ المرفق تعتبر عقودا إدارية وهذه العقود وسيلة هذه المرافق لتنفيذ مهمتها(3).  ويضيف دولوبادير (DELAUBDERE) و فينيس (VENEZIA) و كودميه (GAUDMET) ان هذه الفكرة تتعارض مع قيام المرفق بفرض أي تعديلات على المنتفع ودون موافقته ولذلك فمن الاوفق ان يعتبر المنتفع من المرفق الاقتصادي في مركز مماثل لمركز المنتفع من المرفق الإداري ، نظرا لان حقوقه والتزاماته تحدد في لائحة إذا كان يدار بالإدارة المباشرة ، أو كراسة الشروط إذا كان يدار بالالتزام(4).

وفي مصر : جرى القضاء على اعتبار الرابطة القانونية التي تنشا بين المنتفع ومرفق من المرافق الاقتصادية ، رابطة تعاقدية من روابط القانون الخاص لاسيما فيما يتعلق بتلك التي تدار بأسلوب الالتزام(5) . ومن التطبيقات القضائية في هذا الشان ان عقد تركيب واستعمال التليفون المبرم بين الأفراد وهيئة المواصلات السلكية واللاسلكية يعتبر من عقود القانون الخاص(6) . واستند القضاء في ذلك الحكم إلى ان هذا العقد ليست له صلة بنشاط المرفق وتسييره أو تنظيمه  إلا ان بعض الفقهاء(7). انتقد ذلك التعليل ورآه غير مقنع ، لان هذه العقود تتصل اتصالا وثيقا بنشاط المرفق بل هي أداة تنفيذ هذا النشاط . ويضيف ان المرافق تنشا لسد حاجات الأفراد وبالتالي فعنصر المنتفعين هو عنصر لازم لسير هذا المرفق ففي حالة ما إذا لم يتواجد منتفعون تعطل عمل المرفق وتعطل تقديم المنفعة . وقد انقسم الفقه في مصر حول هذا الموضوع وعلى النحو الآتي :

الفريق الأول(8): يرى اعتبار المنتفع بخدمات المرفق الاقتصادي في مركز تعاقدي من مراكز القانون العام أي عقدا إداريا للأسباب الآتية :

1-ان المتفق عليه فقهاً وقضاءً في فرنسا ومصر ان المنتفع الذي يتعاقد مع السلطة العامة أو مع شركة الامتياز لا تحدد حقوقه والتزاماته في مواجهة المرفق طبقا لنصوص عقده فقط ، وانما يلزم باحترام كافة شروط عقد الامتياز وكل ما تقرره السلطة العامة من قواعد تنظيمية خاصة بسير المرفق ، كما يستفيد من كل ما يتقرر في هذا العقد أو تلك القواعد لصالحه . وهولا يخضع لما يتقرر وقت التعاقد فحسب بل يخضع كذلك لكل ما يتقـرر منها في المستقبل .

2- يشترط لكي يكون العقد إداريا ان يكون بين السلطة وأحد الأفراد وان يكون متعلقا بتنفيذ المرافق العامة ، وان يتضمن شروطا تخالف الشروط التي تتضمنها عادة العقود المدنية وهو ما يتحقق فعلا في عقود الانتفاع التي لها صلة وثيقة بنشاط المرفق الاقتصادي ،  كما ان الشروط التي تتضمنها هذه العقود أقسى واشد مما تتضمنه العقود بين الأفراد مع بعضهم البعض .

3-ان تنظيم المشرع المصري في المادة 669 من القانون المدني المصري النافذ للعلاقة بين المرافق العامة التي تدار بطريقة الامتياز والمنتفعين اقرب إلى القواعد الخاصة بالعقود الإدارية منها بالقواعد الخاصة بالعقود المدنية .

ومن جهتنا ننتقد هذا الرأي بالقول : أنه لا يمكن تقرير الصفة الإدارية لهذه العقود لان الإدارة ليست طرفا فيها . لذا انتهى هذا الرأي إلى انه " الأوفق ان يقال انها عقود من نوع خاص تخضع لاحكام العقود الإدارية" (9) .

الفريق الثاني : يرى انه مركز تعاقدي من مراكز القانون الخاص اذ ان علاقة المرفق بعملائه يخضعها القضاء للقانون خاص بصفة اساسية ، فالمنتفع من خدمات المرفق الاقتصادي يكون في مركز قانوني خاص ، والذي يتعاقد مع المرفق يتعاقد على ضوء أحكام القانون الخاص(10). ومن اوجه النقد الموجه إلى هذا الرأي أن اعتبار العقد مدنياً يوجب التسليم بحرمان السلطة الإدارية من حق تعديل نظام المرفق دون رضاء المنتفع وفقا للقاعدة المدنية التي تنص على ان العقد شريعة المتعاقدين . وينتقد هذا الرأي أيضا بالقول ان العقد المبرم بين المنتفع والمرفق يختلف اختلافا جوهريا عن العقود المدنية لاختفاء إرادة المنتفع في تحديد الحقوق والواجبات ، وان معظم بنود هذا العقد مستقاة أو بالأحرى منقولة من عقد الامتياز أو عن قانون المرفق بصفة عامة ، وإذا عدلت شروط عقد الامتياز أو القواعد الخاصة بتنظيم المرفق فان التعديل ينسحب أيضا على المنتفع ولو خالف هذا التعديل ما هو وارد في العقد الخاص به ، كما ان العقد القائم بين المنتفع والملتزم يحرم الأول من الشروط الواردة لصالحه في عقد الامتياز . وإذا كان هذا ما يحدث في العقد بين المنتفع والمرفق ، فانه لا يمكن اعتباره عقدا مدينا ، لانه مرتبط اشد الارتباط بعقد الامتياز وبقواعده التنظيمية ينسحب عليه كل ما يحدث لقانون المرفق العام بصفة عامة أو عقد الامتياز بصفة خاصة من تعديل أو تغيير(11).

الفريق الثالث : يذهب هذا الفريق إلى ان مركز المنتفع هو مركز تنظيمي أو لائحي ، تسري عليه كل التعديلات التي تتقرر بتعديل القواعد القانونية المنظمة للمرفق ، وان هذا المركز التنظيمي هو من مراكز القانون الخاص ، فالعقد ليس الا مجرد وسيلة لإسناد هذا المركز التنظيمي الخاص(12) . ومن اوجه النقد الموجهة إلى هذا الرأي إهداره لارادة المنتفع التي تتجلى في قبوله الاشتراك أو التعاقد مع المرفق بإرادته واختياره ، خصوصا إذا لاحظنا ان العقد المبرم بين المنتفع من جهة والمرفق من جهة أخرى غالبا ما يتضمن شروطا تكميلية ما دامت لا تتعارض مع قوانين المرفق أو عقد الامتياز(13). اما عن رأينا في الموضوع فإننا نؤيد ما ذهب إليه الفريق الثاني في ان مركز المنتفع في مواجهة المرفق هو مركز تعاقدي من مراكز القانون الخاص ، أما عن اوجه النقد الموجهة إلى هذا الرأي فيمكن الرد عليها وكما يأتي:-

1. ان القول بحرمان الإدارة من استعمالها لسلطتها في تعديل المرفق دون رضاء المنتفع ، يمكن الرد عليه بان المنتفع يلزم بكل الشروط الواردة في عقد الامتياز أو في اللوائح والقرارات التنظيمية الخاصة بالمرفق باعتبارها جزءا من الالتزامات التي يتضمنها العقد الخاص المبرم بينه وبين شركة الامتياز ، أو بينه وبين السلطة العامة ، إذ ان هذا العقد يتضمن غالبا نصا صريحا بمقتضاه يخضع المنتفع لكافة الشروط والالتزامات المقررة في عقد الامتياز ، أو التي تقررها السلطة العامة . وفي حالة افتقار العقد لهذا النص الصريح فانه يفترض ان هذا الالتزام يدخل ضمنا في قصد المتعاقدين على اعتبار قصدهما الضمني بالرجوع إلى النصوص الواردة في القوانين واللوائح أو في عقد الامتياز القائم وقت التعاقد والى كل ما تقرره مستقبلا في هذا الشأن بوساطة السلطات العامة المختصة(14).

2. أما القول باختلاف العقد المبرم بين الملتزم والمنتفع عن العقود المدنية مردود عليه ، بأن هذا العقد قائم على خلفية عقد الامتياز المبرم بين السلطة العامة من جهة والملتزم من جهة أخرى ، وبناء على ذلك فان الطرفين ملتزمان بمقتضاه ، حيث انهما تعاقدا في حدوده وهذا ما قررته المادة 669 من القانون المدني المصري(15). وهذا ما يسوغ اختلاف هذا العقد عن العقود المدنية.

3. كما ان القول بحرمان المنتفع من الشروط المقررة لصالحه في عقد الالتزام مردود عليه ، بان الطبيعة الإدارية لعقد الامتياز والعقود الإدارية بصفة عامة هي أساس حقوق المنتفعين في الشروط المقررة لصالحهم في عقود الامتياز(16) . إذ ان عقد الامتياز موضوعه هو إدارة مرفق عام اقتصادي واستغلاله لفترة محدودة وذلك عن طريق عمال واموال يقدمها الملتزم وعلى مسئوليته مقابل تقاضي رسوم من المنتفعين بهذا المرفق العام ، ولهذا فان معظم نصوصه لائحية يمتد أثرها إلى المنتفعين ، وهذا بذاته كاف لتسويغ حقوق المنتفعين قبل ملتزمي المرافق العامة(17) .ومن مسوغات تأييدنا لهذا التوجه هو انه يواكب مقتضيات سير المرافق العامة الاقتصادية ، وما تستلزمه من سرعة ومرونة فضلا عن تيسير تقديم خدماتها للمنتفعين، بالإضافة إلى انه يتفق ومبدأ حرية الإدارة في ان تلجأ فيما تبرمه من عقود إلى القانون العام أو القانون الخاص طبقا لما يحقق المصلحة العامة ، الأمر الذي يحقق الانسجام مع التطور الحادث في إدارة المرافق العامة الاقتصادية . وبناء على ذلك يمكن القول بشأن مسؤولية المرفق تجاه المنتفعين انها تخضع دائما للقانون الخاص سواء في مجال المسؤولية العقدية ـ كما رأينا حالا ـ أو المسؤولية غير التعاقدية حتى ولو كان الضرر ناشئا عن أشغال عامة أو منشآت عامة(18).  على عكس ما هو مقرر عن المسؤولية بشأن الأضرار التي تقع على الغير من دون المنتفعين فإنها تخضع للقانون العام ، إذا كانت هذه الأضرار نشأت عن وجود منشآت عامة أو تنفيذ أشغال عامة ، أيا كانت طريقة إدارة المرفق العام(19). وفي العراق ، نظم القانون المدني العراقي موضوع التزام المرافق العامة في المواد (891 - 899) ، لقد نصت الفقرة (1) من المادة 891 على ان " التزام المرافق العامة عقد الغرض منه إدارة مرفق عام ذي صفة اقتصادية ويكون هذا العقد بين الحكومة وبين فرد أو شركة يعهد إليها باستغلال المرفق مدة محددة من الزمن بمقتضى قانون " . وعليه يجب التفرقة بين عقد الامتياز للمرفق العام والعقد بين ملتزم المرفق العام والمنتفع ، فالأول هو عقد إداري يدخل في مباحث القانون الإداري ، اما العقد الثاني فيدخل ضمن احكام القانون المدني(20). ان الملتزم فردا كان أم شركة لا يعتبر من عمال الدولة ، وانما هو من أشخاص القانون الخاص(21). والعقود التي يبرمها مع المنتفع هي عقود من القانون الخاص وبالآتي يكون مركز المنتفع في مواجهة المرفق هو مركز تعاقدي من مراكز القانون الخاص .

___________________________

1- C.E. Boct ,1961 , Campanon , Rey.AJDA. 1962 , p.98 . C.E. 9 , janv , 1981 , Ministre delEconomic et Bovoel . Rec , p.4 .اشار إلى الحكمين د. محمد محمد عبد اللطيف ،

 الاتجاهات المعاصرة في إدارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابــق ، ص111،   112.

 2-Waline : Traite ElemenTaire de droit administratif , 6ed , p.415.

3- (A).Delaubdere : (F). Moderne , (P). Delvolve: Traite de contrats administratif 2T . LGDJ,1983 , n127 .

 4-(A).Delaubdere : J.C  Venezie (Y.) , Gaudmet: Traite de droit administratif , T .1, LGDJ,1996 , n.1180

5- إذ تقول المحكمة الدستورية العليا ( 000 ان العلاقة بين المرافق العامة الاقتصادية وبين المنتفعين بها علاقة عقدية تخضع لاحكام القانون الخاص 000 ) حكم المحكمة الدستورية العليا في 29/6/1974 دعوى رقم 1 لسنة 5 ق الدستورية ، المجموعة  ، ص163 .

6- المحكمة الدستورية العليا 5/4/1975 ، قضية 8 لسنة 5 تنازع ، المجموعة ، ص143 ، المحكمة الإدارية العليا ، 28/12/1985 ، مجموعة المبادئ القانونية ، نقابة المحامين ، السنة الأولى ، العدد الثاني ، مارس سنة 1991 ، ص46 . ولقد كان ينظر إلى هذا العقد في فرنسا على انه من العقود الإدارية  حيث كان مرفق البريد والاتصالات من المرافق الإدارية غير ان إعادة تنظيم هذا المرفق بقانون 3/7/1990 تضمن اعتباره من المرافق الصناعية والتجارية ، د. محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في إدارة المرافق العامة الاقتصادية ، المصدر السابق ، ص113 ، هامش رقم  38 .

7- د. محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص 194.

8- محمد فؤاد مهنا ، حقوق الأفراد إزاء المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص194 وما بعدها .

9- د. محمد فؤاد مهنا ، حقوق الافراد ازاء المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص198.

0[1]- د. سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الإداري ، الكتاب الثاني ، مصدر سابق ، ص47.

1[1]- د. محمد فؤاد مهنا ، حقوق الافراد ازاء المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص198، هامش رقم (1) .

2[1]- د. مصطفى ابو زيد فهمي ، الوجيز في القانون الإداري ، ج1، مصدر سابق ، ص126.

 13-Laroque ، les usageers des services publics industriels, p.144 et suiv

14- Georges pequinot, theorie generale du contrat administratif. 1945 ,p.566.

 أشار اليه د. محمد فؤاد مهنا ، حقوق الافراد ازاء المرافق العامة ، مصدر سابق ص 196.

15- اذ تنص هذه المادة على ان " ملتزم المرفق يتعهد بمقتضى العقد الذي يبرمه مع عميله بان يؤدي لهذا العميل على وجه المألوف الخدمات المقابلة للاجر الذي يقبضه وفقا للشروط المنصوص عليها في عقد الالتزام وملحقاته وللشروط التي تقتضيها طبيعة العمل ويقتضيها تنظيم هذا العمل من قوانين " .

16- وقد عزا بعض الفقه أساس حق المنتفعين إلى نظرية الاشتراط لصالح الغير المقررة في القانون المدني ، إلا ان الشروط التي تطلبها القانون المدني غير متوافرة في هذه الحالة ، د. محمد فؤاد مهنا ، المصدر السابق ، ص192 ، 195. وكذلك د. سليمان الطماوي ،الأسس العامة للعقود الإدارية ، دراسة مقارنة ، مصدر سابق ، ص685.

17- د. ابراهيم محمد عبدالحليم ، اثر العقود الإدارية بالنسبة للغير ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، 1994 ، ص99، د. سليمان الطماوي ، الاسس العامة للعقود الادارية ، مصدر سابق ، ص679 وما بعدها .

18- د. محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص115.

19- المصدر السابق ، ص116 وص 117.

20- د. شابا توما منصور ، المصدر السابق ، ص239 وص240.

21- المصدر السابق ، ص240.