هو النشاط الذي يبذل مساعدةً للفاعل على ارتكاب جريمته وان يكون محدداً بموجب نص القانون وينتفي الاشتراك بانتفائه(1)، وقد يكون نشاط الفاعل ذا طبيعة مادية في حين تكون مساعدة الشريك له ذات طبيعة مادية أو معنوية، وقد يكون نشاط الفاعل ذا طبيعة معنوية والمساعدة قد تكون مادية أو معنوية(2)، ولغرض دراسة النشاط   الإجرامي يقتضي الأمر التفرقة بين المساعدة ووسيلتها، فالمساعدة وردت في الفقرة (3) من   المادة (48) على سبيل الحصر إلا ان وسائل الاشتراك بالمساعدة قد اختلفت التشريعات المقارنة بشأنها فبعضها قامت بحصرها كالتشريع العقابي السوري واللبناني والسوفيتي(3)، والبعض الآخر أطلقها كقانون الجزاء اليمني والفلسطيني والفرنسي والألماني والنمساوي والأيسلندي والفنلندي والنيوزلندي والنرويجي والبرتغالي والروماني والمجري(4)، ومنها ما اعتنقت الأسلوبين معاً كالمشرعين المصري والعراقي(5)، ووفقاً للاتجاهات المتقدمة يذهب جانب من الفقه(6) بالميل الى إطلاق وسائل الاشتراك بالمساعدة، ونحن نتفق معه في هذا الرأي وذلك لكي يكون النص القانوني شاملاً بكل ما يقدمه المساعد من وسائل الاشتراك في الجريمة أيا ً كانت طبيعتها مادية أو معنوية والغاية هي عدم إفلات أي مساهم من طائلة العقاب.  وان الأشكال التي وردت في نص الفقرة (3) من المادة (48) من تشريعنا العقابي سوف نتناولها بالتفصيل، لذا نقسم دراستنا في هذا المجال الى فرعين يتضمن الأول المساعدة الايجابية والثاني المساعدة بطريق الامتناع.

الفرع الأول

المساعدة الايجابية

ان البحث في مسؤولية الشريك عن المساعدة التي يقدمها الفاعل يتطلب هذا الموضوع ان نبحث أولاً في المساعدة بالأعمال المجهزة لارتكاب الجريمة، ونبين المساعدة بالأعمال المسهلة لارتكابها ثانياً، ونبحث في المساعدة بالأعمال المتممة لارتكابها ثالثاً، ونبحث في الطبيعة القانونية للأعمال اللاحقة رابعاً.

أولاً- المساعدة  في الأعمال المجهزة لارتكاب الجريمة:

وهي الأعمال التي تتم قبل وقوع الجريمة أي سابقة  لها ولذلك توصف بأنها مساعدة في الأعمال المجهزة(7). كإعطاء الشريك المساعد إشارة معينة للدلالة على وجود المجني عليها لخطفها أو مكان وجود المال لسرقته أو مكان وجود المجني عليه لقتله الخ(8). ومما يمكن ملاحظته ان الفقه في فرنسا ومصر لم يتعرض الى تعريف المساعدة في الأعمال المجهزة، مما حدا جانب من الفقه المصري الى وقت قريب الى تعريفها وعرفها (بأنها تلك الأعمال التي يقدمها الشريك بالمساعدة للفاعل، تواطئه لارتكاب الأخير جريمة)(9) ، وكذلك لم يتعرض الفقه العراقي الى تعريفها ويمكن تعريفها بأنها أعمال تحضيرية سابقة على سلوك الفاعل مقدمة من قبل الشريك المساعد لتمكن الأول من ارتكاب جريمته. وإذا كانت القاعدة لا عقاب على الأعمال التحضيرية، يشترط فيها ان لا تتعدى حدود كونها كذلك وإلا اعتبرت من الأعمال التنفيذية للجريمة وأصبح من قام بها فاعلاً لا شريكاً(10). إذن الشريك هو من يقوم بالأعمال التحضيرية المرتبطة مباشرةً بمكونات الجريمة كونه يستمد صفته من الفاعل(11).  والمساعدة بالأعمال المجهزة، أما ان تكون مادية وهي كل شيء له مظهر مادي ملموس يستعمل في ارتكاب الجريمة يرد عليه التسليم من قبل المساعد الى الفاعل، وهذا النوع من المساعدة أما ان يكون بوسيلة منقولة أو عقارية، واهم الوسائل المنقولة الأسلحة أياً كانت طبيعتها، كالسيوف، والبنادق، والخناجر، والمسدسات، والسكاكين، ومؤقت للتفجير،أو شحنة متفجرات (12) أو بتقديم مادة سامة لارتكاب القتل، أو مادة مخدرة لارتكاب السرقة، أوهتك عرض أو مادة حارقة لارتكاب جريمة حريق أو مادة مجهضة لارتكاب إجهاض(13). وقد تكون المساعدة المادية بوسيلة عقارية كتقديم دار لحبس شخص دون وجه   حق، أو يقدم شخص مزرعته، أو محله لشخص آخر لخزن مواد متفجرة، أو الأسلحة  الحربية(14). وقد أصدرت محكمة التمييز في العراق قراراً يقضي (بان موافقة المتهم على مصاحبة الجناة دليلاً لهما وقد تحدثوا أمامه حول كيفية قتل المحني عليه عن سبق   إصرار وترصد لوجود العداء السابق بينهم الذي يعرفه المتهم أكثر من الجناة أنفسهم ومنذ خمسة وثلاثين عاماً وإيصالهم الى منطقة مسكنه صباح يوم الحادث ووقوفه بعيداً  يراقب التحرك والتنفيذ الى حين القيام بالجريمة وصعوده بالسيارة الى جانب الجناة وتأكده من شخصية المجني عليه وتنفيذ الجريمة كل ذلك يجعل منه مساعداً للجناة في الأعمال المجهزة والمسهلة والمتممة لجريمة القتل العمد المشفوعة بسبق الإصرار والترصد)(15). وقد تكون المساعدة معنوية مجردة من الكيان المادي يقدمها الشريك الى الفاعل ليدبر كيفية ارتكاب الجريمة، أو التغلب على مخاطر تنفيذها، أو كيفية الحصول على ثمراتها، كأن يقوم بإشغال المجني عليهم بالأكل والشرب في المقاهي لفترة زمنية لتمكين الفاعل من ارتكاب جريمته(16).

ثانياً- المساعدة في الأعمال المسهلة لارتكاب الجريمة:

ان الأعمال المسهلة لارتكاب الجريمة عرفتها التشريعات الجنائية بأنها صورة من صور المساعدة التي تعاصر تنفيذ الجريمة. وان مفهوم المساعدة بالأعمال المسهلة تم تحديده من قبل بعض الفقهاء الجنائيون بأنها تلك الأعمال التي يقدمها الشريك بالمساعدة في بداية التنفيذ الأخير للجريمة تسهيلاً له على ارتكابها(17). وذهب جانب آخر من الفقه الجنائي الى تحديد مفهوم الأعمال المسهلة بأنها أعمال تقع بعد البدء في تنفيذ الجريمة في مرحلته الأولى بقصد جعل التنفيذ أكثر يسراً أو إزالة عقبة معترضة(18). ونحن نعرفها بأنها (تلك الأعمال التي يقدمها الشريك لمساعدة الفاعل بعد البدء بتنفيذ جريمته تسهيلاً له على ارتكابها). والهدف الذي تسعى إليه الأعمال المسهلة تمكين الفاعل من الاستمرار في تنفيذ جريمته لتحقيق النتيجة الإجرامية. والأعمال المسهلة كالأعمال المجهزة لا تقع تحت حصر ، فالفاعل يحتاج الى تسهيلات تساعده على ارتكاب الجريمة بعد ان يكون مجهزاً بالوسائل المادية التي بموجبها يرتكب جريمته كالسلاح مثلاً. وهذه التسهيلات أما تسهل له تنفيذ الفعل الجرمي أو على هروبه (19). ويشترط قانوناً ان تقدم الأعمال المسهلة من قبل الشريك الى الفاعل قبل تنفيذه لفعله الإجرامي و إلا اعتبرت عملاً تنفيذياً على مسرح الجريمة وليس تحضيرياً ويعاقب باعتباره فاعلاً لا شريكاً بالمساعدة(20). والأعمال المسهلة عديدة كالاتصال هاتفياً بالمجني عليه ليحضر الى المكان الذي اعد لقتله فيه(21) وقطع التيار الكهربائي عن المنزل المراد ارتكاب الجريمة فيه وقطع أسلاك الهاتف لمنع المجني من الاستنجاد بالشرطة(22)، وترك الباب مفتوحاً لتمكين الفاعل من الدخول لارتكاب جريمة السرقة(23)، أو إعطاء إشارة من بعيد تفيد غياب صاحب المنزل أو إعطاء شخص آخر أداة جديدة بعد تكسر الأداة الأولى أو تقديم هاتف محمول ليسهل على الفاعلين اتصال بعضهم ببعض(24)، أو ان يعطي الخادم إشارة البدء في تنفيذ جريمة السرقة نظراً لان سكان المنزل قد غادروه(25). وان ما استقرت عليه محكمة النقض في مصر هو على خلاف ما استقر عليه الفقه وكذلك التشريعات المقارنة، فقد اعتبرت المحكمة ان جلوس احد المتهمين بالسرقة يتكلم مع حارس الشيء الذي سرق لكي يسهل لزميله السرقة ذلك يعد عملاً من الأعمال المكونة للجريمة ويعد فاعلاً فيها متى تمت الجريمة بأخذ المسروق وإخراجه من حيازة صاحبه(26). إلا ان محكمة النقض عدلت عن اتجاهها بان المساعدة المعاصرة تجعل صاحبها شريكاً لا فاعلاً لأنها لا تدخل في تنفيذ الجريمة، فلا يكفي ان يقدم الشخص مساعدة حتى يسأل عن الاشتراك في الجريمة وإنما يجب ان يثبت ان مساعدته كانت   من العوامل التي ساهمت في إحداث النتيجة وهو شرط واضح من عبارات النص بقوله (أو مما استعمل في ارتكاب الجريمة) فإذا أعطى زيداً الى بكر سماً لقتل عمر ولكنه لم يستخدمه فلا يعد بكر شريكاً لزيد ما لم يكن قد اتفق على القتل بالسم(27). ويقتضي التمييز بين المساعدة بالأعمال المجهزة والأعمال المسهلة في ارتكاب الجريمة نظراً لوقوع البعض في الخلط بين الأعمال المجهزة والأعمال المسهلة لارتكاب الجريمة من حيث التطبيق وتكمن التفرقة بينها من حيث:

آ- الوقت الزمني/ فهو المعيار السائد والمعول عليه في الفقه الجنائي للتمييز بين الأعمال المسهلة والأعمال المجهزة، فإذا قدمت الأعمال والفاعل لا يزال في المرحلة التحضيرية كانت الأعمال مجهزة. وإذا تحققت الأعمال والفاعل لا يزال في المرحلة التنفيذية كانت أعمالاً مسهلة(28).

ب- من حيث العدول/ لا يعاقب الشريك المساعد بعد تقديمه مساعدته الى الفاعل إذا عدل الأخير عن تنفيذه للجريمة طالما لم يبدأ في تنفيذها، حيث يمكن العدول في الحالة، ويظل نشاط المساعد على أصله من المشروعية، ما لم يثبت ان الشريك قد اتفق مع الفاعل على ارتكاب الجريمة أو حرضه عليها، أو على التحريض ولم يترتب عليه اثر في التشريعات التي تجرم ذلك(29). أما الأعمال المسهلة فهي الأعمال التي تقدم الى الفاعل في المراحل التنفيذية الأولى لتمكنه من ارتكاب الجريمة وبالتالي فلا يستطيع ان يعدل بعد ان شرع في ارتكابها(30)، حيث ان الفاعل الأصلي يكون قد بدأ في ارتكاب الجريمة.

ثالثاً- المساعدة في الأعمال المتممة لارتكاب الجريمة:

من اجل الوقوف على المساعدة المتممة لارتكاب الجريمة بشكل دقيق، لابد من تبيان ماهية الأعمال المتممة والطبيعة القانونية لها ولذلك سنبحث هذين الأمرين.

آ- ماهية الأعمال المتممة للجريمة

ان المساعدة في الأعمال المتممة لارتكاب الجريمة هي المساعدة التي تكون معاصرة لتنفيذ الجريمة شأنها شأن المساعدة في الأعمال المسهلة، ولكن الفرق بينهما هو ان الأعمال المتممة تتحقق والفاعل في المراحل الأخيرة لتنفيذ الجريمة، وتستهدف تمكينه من إنهاء هذا التنفيذ وتحقق النتيجة الإجرامية(31). أي بعبارة أخرى ان الفارق بين المساعدة في الأعمال المسهلة عن المساعدة في الأعمال المتممة هو فارق زمني، فالمساعدة في الأعمال المسهلة تتحقق حينما يقدم الغير العون للفاعل في بداية التنفيذ أو في المرحلة الأولى، أما المساعدة في الأعمال المتممة تتحقق في المراحل النهائية للتنفيذ أي إنها تصبح على وشك التمام(32)، والمساعدة في الأعمال المتممة لا تقع تحت حصر شأنها شأن المساعدة في الأعمال المجهزة والمساعدة في الأعمال المسهلة(33) هذا  بالإضافة الى ان المساعدة في كل صورها وأحوالها لا يمكن ان تتراخى عن الجريمة، لان علاقة المساعد بالجريمة هي علاقة سببية ولا يمكن ان يتراخى السبب عن أثره(34).

ب- الطبيعة القانونية للأعمال المتممة للجريمة

نلاحظ ان طبيعة المساعدة في الأعمال المتممة تكون مختلفة عن طبيعة المساعدة في الأعمال المجهزة لان الأخيرة تكون سابقة لارتكاب الجريمة، في حين ان الأولى تكون معاصرة لارتكابها(35)، بالإضافة الى ذلك ان الاختلاف يكمن من حيث عدم العقاب على المساعدة في الأعمال المجهزة طالما ان الفاعل لم يبدأ بعد في تنفيذ الجريمة فالمساعدة بالأعمال المتممة لا يتصور عدول الفاعل عنها لأنه بدء بالفعل مرحلة الأعمال التنفيذية، ومن ثم فان عدوله غير متصور، طالما ان الشريك يستمد إجرام الفاعل طبقاً لنظرية الاستعارة النسبية، فان الحالة تظل على حالتها من عدم المشروعية، وذلك فهو يستحق العقاب(36). وتبقى الأعمال المجهزة للشريك المساعد والمقدمة من قبله الى الفاعل مشروعة قانوناً، كما ان للشريك في الأعمال المجهزة العدول عن مساعدته في حين لا يمكن تصور ذلك في الأعمال المتممة لأنه بدأ بالفعل في مرحلة الأعمال التنفيذية لان الشريك هنا يستمد إجرامه من إجرام الفاعل طبقاً لنظرية الاستعارة النسبية، وتكون أعماله غير مشروعة ويستحق العقاب على ذلك. وان المساعدة في الأعمال المسهلة والمتممة متساويان من حيث القيمة القانونية كونهما من الأعمال المعاصرة للتنفيذ(37).وان بعض الفقهاء يخلطون في التطبيق بينهما فمن يعطي سيارة إعانةً للفاعل على نقل المسروقات بها، إذ اعتبره بعض الفقهاء من قبيل المساعدة في الأعمال المسهلة(38). بينما اعتبره آخرون من بين المساعدة في الأعمال المتممة(39).

وهناك جانب من الفقه عد الجاني فاعلاً إذا كان عمله خارجاً عن الفعل المكون للجريمة ضرورياً لوقوعها، أما إذا كان غير ضروري للتنفيذ كان مرتكبه مجرد شريك بالمساعدة في الأعمال المتممة ولو كان هذا العمل معاصراً لتنفيذ الجريمة(40). وان المعيار السائد في التمييز بين الأعمال المتممة والأعمال المسهلة والذي  اعتنقته غالبية التشريعات الجنائية ومنها التشريع الجنائي العراقي(41)، وهو إذا كانت الأفعال التي قام بها الجاني من الأعمال التنفيذية يعتبر صاحبها فاعلاً مع غيره وإذا كانت الأعمال خارجة على تنفيذ الفعل الجرمي أي عملاً تحضيرياً كان شريكاً بالمساعدة وهو نفس المعيار المتبع في الشروع(42). ومما يمكن ملاحظته ان صور المساعدة بالأعمال المجهزة والمسهلة والمتممة يمكن ان تظهر جميعها في قضية واحدة. فقد جاء في قرار لمحكمة الجنايات المصادق عليه من محكمة التمييز (ان موافقة المتهم على مصاحبة المجني عليه عن سبق إصرار وترصد لوجود العداء السابق بينهما الذي يعرفه المتهم أكثر من الجناة أنفسهم منذ 35 سنة وايصالهما الى منطقة مسكنه صباح يوم الحادث ووقوفه بعيداً يراقب التحرك والتنفيذ الى حين القيام بالجريمة وصعوده بالسيارة الى جانب الجناة وتأكده من شخصية المجني عليه وتنفيذه للجريمة كل ذلك يجعل منه مساعداً للجناة في الأعمال المجهزة والمسهلة والمتممة لجريمة القتل العمد المشفوعة بسبق الإصرار والترصد)(43). مما تقدم يتبين ان الأعمال المسهلة والمتممة يحضيان بنفس القيمة من حيث الأثر إلا ان التمييز بينهما له أهمية قضائية وفقهية لحسن التكييف القانوني للوقائع الإجرامية وان المشرع قد خص كلاً منهما بلفظ يختلف فلا شك من وجود ذلك الاختلاف أو الفارق ولو من الناحية اللغوية(44). لكنني أرى ان الاختلاف ليس في الجانب اللغوي فحسب، بل أيضاً في الجانب التطبيقي، وفقاً للمعيار الزمني الذي يقدم فيه الشريك مساعدته الى الفاعل (منفذ الجريمة) كون الأعمال المسهلة تتم في المراحل الأولى لتنفيذ الفاعل للجريمة وكون الأخيرة تتم في المراحل الأخيرة لتنفيذها، وما يؤيد قولنا هذا ما نصت عليه الفقرة (3) من المادة (48) من تشريعنا العقابي بقولها (أو ساعده عمداً بأية طريقة أخرى في الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لارتكابها). وبالتالي فان المشرع جعل كلاً من هذه الأعمال متميزة عن الأخرى، من حيث وقت تقديمها واعتبرها طريقة من طرق الاشتراك منفصلة عن الأخرى ولو كان هناك فرق لغوي فقط لنص المشرع كالآتي (أو ساعده عمداً بأي طريقة في الأعمال المجهزة أو المسهلة و المتممة) ولم يضع لفظة (أو) بين أعمال المساعدة. ومثال الأعمال التي تدل على ان المساعدة متممة لجريمة الفاعل من يشاهد شخصاً يعتدي على آخر بالضرب فيسارع الى إعطائه عصا أخرى ليستعملها في الضرب(45). وكذلك إمداد القاتل باطلاقات نارية إضافية أو بجرعات سم من نوع آخر للإجهاز على المجني عليه أو الاتصال لاسلكياً بالسارق أثناء التنفيذ لإرشاده الى كيفية الخروج من المنزل (46). أو تضليل المطاردين عند متابعة المجني عليه(47)، وإطلاق أصوات موسيقية لمنع سماع إغاثة المجني عليه وقت قتله، أو اتفاق المتهم مع أخيه على التخلص من المغدور أثناء الطريق والتحايل عليه لإنزاله يشكل تدخلاً في جناية القتل عن طريق المساعدة(48)...الخ.

رابعاً- الطبيعة القانونية للأعمال اللاحقة

اختلف الفقه في الطبيعة القانونية فمنهم من يعتبرها اشتراكاً ومنهم من اعتبرها جريمة مستقلة:-

1- المساعدة بالأعمال اللاحقة يعد اشتراكاً

لا يمكن اعتبار المساعدة بالأعمال اللاحقة اشتراكاً إلا بوجود اتفاق أو رابطة قائمة بين الفاعل والشريك وتقوم هذه العلاقة على معيار مضمونه وجود اتفاق سابق على تنفيذ الفعل الجرمي وهو الذي دفع الفاعل الى ارتكاب جريمة وبجعله مطمئناً وضامناً لتنفيذها بموجب وسيلة المساعدة اللاحقة التي تم الاتفاق على تقديمها عقب ارتكابه جريمته، فهناك فرق بين من يقوم بارتكاب جريمته بناءً على تلقيه وعداً بالمساعدة عقب ارتكابها وبين من يرتكبها بدون ذلك ففي الأولى تعتبر وسيلة من وسائل الاشتراك وفي الأخيرة تعتبر جريمة مستقلة(49)، وان جانباً من الفقه لا يمكنه اعتبار المساعدة بالأعمال اللاحقة وسيلة من وسائل الاشتراك وان كانت مسبوقة باتفاق لان الاتفاق هو في حد ذاته وسيلة من وسائل الاشتراك المنصوص عليها بموجب القانون(50)، ويعتبر الشخص شريكاً بالاتفاق  أو المساعدة فمن يدبر الوسائل اللازمة لهرب الجناة أو إخفاء معالم الجريمة  بعد ارتكابها بناء على اتفاق سابق يعد شريكاً فيها و إلا اعتبر فاعلاً لجريمة خاصة في حالة انعدام الاتفاق على ارتكابها، كجريمة إخفاء الهاربين أو أي جريمة أخرى يعاقب عليها   المشرع استقلالاً. والذي ينبغي ملاحظته إذا كانت المساعدة اللاحقة لا تعتبر وسيلة من وسائل الاشتراك فان ذلك لا ينصرف إلا الى الأعمال التي تباشر بعد إتمام الجريمة أما إذا بوشرت المساعدة قبل إتمام الجريمة وبعد قيام الفاعل بنشاطه فنكون بصدد مساعدة في الأعمال المتممة للجريمة، فقيام الشخص بمنع الناس من إسعاف المجني عليه بعد طعنه بعدة طعنات بقصد قتله بمعرفة الفاعل وبذلك تتحقق الوفاة ففي هذا الفرض يعتبر الشخص شريكاً بالمساعدة في جريمة القتل العمد(51) وإذا قرر القانون للجريمة (شرط العقاب) وصدر عن المتهم نشاط قبل تحقق الواقعة التي يقوم بها شرط العقاب اعتبر نشاطه لاحقاً على تمام الجريمة ولم يكن بذلك صالحاً ليقوم الاشتراك بها ذلك ان شرط العقاب يحسب من بين أركان الجريمة ومن ثم تعد الجريمة تامة قبل تحققه(52). وان استبعاد المساعدة اللاحقة من صور الاشتراك في الجريمة هو نتيجة منطقية شرط الفاعلية السببية لفعل الاشتراك كونها تقع بعد تمام الجريمة ولا تساهم مادياً في تحقيقها وفقاً لمعايير السببية المادية(53). إلا ان جانباً من الفقه انتقد هذا الرأي ، ونحن نتفق معه وذلك كونه يتجاهل الأفعال المادية التي يقدمها الشريك الى الفاعل بعد ارتكابه الجريمة والمتفق عليه مسبقاً الأمر الذي يبرر اعتبارها مساعدة لاحقة(54). وتجدر الإشارة الى وجود اختلاف بين الاتفاق السابق كمعيار في المساعدة اللاحقة وبين الاتفاق باعتباره وسيلة للاشتراك، فإذا قامت المساعدة اللاحقة لارتكاب الجريمة من قبل الشريك الى الفاعل بناءً على اتفاق سابق كانت المساعدة اللاحقة وسيلة للاشتراك، أما إذا لم يقدم المساعدة الى الفاعل بقي الاتفاق وسيلة للاشتراك في الجريمة(55)، ويعد القانون الإنكليزي مثلاً للتشريعات التي اعترفت بالاشتراك اللاحق على ارتكاب الجريمة ويدان الشخص باعتباره شريكاً بالمساعدة، ويطلق عليه قبل تعديل القانون الجنائي عام 1967 (شريكاً بعد الواقعة Accessory after the fact)(56)، فاعتبرت من يعاون فاعل الجريمة أو احد شركائه بنشاط لاحق على تمام الجريمة كإيواء فاعليها أو غيره من الشركاء عن وجه العدالة شريكاً فيها. غير ان القانون استثنى الأزواج والأصول من تطبيق هذه القاعدة فلا تعاقب الزوجة إذا قامت بمعاونة زوجها على الفرار من وجه العدالة ودون اكتشاف أمره حرصاً على الروابط الزوجية(57) ، إلا ان هذه الحالة هي استثناء على الأصل العام كونه قاصراً على الأزواج والأصول فقط ، وقد نص على ذلك القانون الأسباني، والقانون التركي، والسوفيتي السابق، والبلغاري، والروماني، والتونسي، والمغربي، والكويتي، واللبناني، والسوري، والأردني ،واليمني، والإماراتي(58). أما التشريع المصري في الأصل لم يعتد بالمساعدة اللاحقة على ارتكاب الجريمة ولكن خرج عن الأصل العام استثناءً(59).

2- المساعدة بالأعمال اللاحقة يعد جريمة قائمة بذاتها

ان بعض التشريعات لم تقر الاشتراك اللاحق على ارتكاب الجريمة واعتبرتها جريمة مستقلة، ومن بين هذه التشريعات التشريع الفرنسي الذي يعد مثلاً لها(60)، غير ان الشارع عدل عن هذا الموقف واعتبر إخفاء الجناة جريمة قائمة بذاتها(61)، ولقد اقر مؤتمر أثينا السابع والمنعقد عام 1957 والذي حدد الشريك بأنه من يقدم للفاعل مساهمة تبعية بقصد ارتكاب الجريمة وهذه المساعدة قد تكون سابقة على التنفيذ أو معاصر له، وقد تكون لاحقة متى كان الاتفاق عليها قبل ارتكاب الجريمة(62).  ولقد سار على هذا النهج قانون العقوبات المصري (63). والبحريني (64) والسوداني(65)، كما اخذ مشرعنا العراقي، بهذا الاتجاه أيضاً(66). ولقد اتجه غالبية الفقهاء الى هذا الاتجاه لأنه يتفق مع المباديء القانونية ولعدم تكامل العناصر المادية والمعنوية للاشتراك، ولانعدام الرابطة السببية بين النشاط اللاحق والجريمة مما يؤدي الى نتائج تتعارض مع اعتبارات العدالة، منها ان عقوبة المخفي تتحدد بنوع الجريمة جناية أو جنحة التي كانت مصدر الأشياء التي أخفاها ولو كان يجهل طبيعتها وملابساتها إلا إذا كان هناك اتفاق سابق(67). أما نحن فنتفق مع هذا الرأي ... ونعتقد بان النص القانوني يوجب ان تكون الجريمة قد وقعت بناء على هذه المساعدة السابقة أو المعاصرة بحيث لو لم تكن هذه المساعدة لما وقعت الجريمة، وبما ان المساعدة اللاحقة لا تقع إلا بعد ارتكاب الجريمة لذا فأنها تعتبر جريمة مستقلة، باعتبار إنها تنطوي على خطر اجتماعي وتعرقل عمل السلطات المسؤولة في تعقب المجرمين ومعاقبتهم، ومن جهة أخرى ان المساعدة اللاحقة غير قائمة على اتفاق سابق على تنفيذ الفعل الجرمي فلا تعد اشتراكاً فيها لانتفاء الرابطة السببية بين نشاط المساهم اللاحق والجريمة التي تحققت وتلك الرابطة هي إحدى الدعائم التي تقوم عليها المساهمة الجنائية، فالحكمة من المساعدة هي تقديم العون الى الجاني لتمكينه من تنفيذ الجريمة فإذا تم التنفيذ فلا وجود لهذا العون. ولقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه إذا أعان المتهم مرتكبي السرقة على الفرار بعد ارتكابهم جريمتهم اعتبر شريكاً لهم بالمساعدة إذا كان فعله تنفيذاً لاتفاق سابق على ارتكاب السرقة(68)، وهذا يتفق مع توصيات مؤتمر أثينا والتي يمكن تفسيرها بان هذه المساعدة ترجع الى تاريخ الاتفاق باعتبارها تنفيذاً له فتعتبر بذلك في حكم المساعدة السابقة أو المعاصرة بالإضافة الى ان الاتفاق عليها قبل تنفيذ الجريمة قد أمد الفاعل بالتشجيع بما يعد في ذاته مساعدة نفسية(69). وقد قضت محكمة النقض المصرية (ان الأصل في القانون هو ان الاشتراك في الجريمة لا يتحقق إلا إذا كان التحريض أو الاتفاق سابقاً على وقوعها وان تكون المساعدة سابقة أو معاصرة لها وان يكون وقوع الجريمة ثمرة لهذا الاشتراك ويستوي في ذلك ان تكون الجريمة وقتية أو مستمرة)، كما قضت بأنه (لا يعتبر إخفاء الأشياء المسروقة إشراكاً في السرقة ولا مساهمة فيها، وإنما يعتبره القانون جريمة قائمة بذاتها منفصلة عن السرقة ومن ثم فهما جريمتان مستقلتان بأركانهما وطبيعتهما)(70). كما قررت ان (أعمال المساعدة لا تعد اشتراكاً إلا إذا كانت سابقة أو معاصرة للجريمة، إذن فلا اشتراك بأعمال لاحقة للجريمة)(71).

وتختلف الجرائم فيما بينها من حيث بنيان ركنها المادي، ولهذا الاختلاف صداه في تحديد الوقت الذي تتصور فيه المساهمة التبعية، فالجرائم المستمرة تفترض نتائج تستغرق وقتاً من الزمن. ولذلك تتصور المساعدة فيها حتى نهاية هذه الفترة، أما الجرائم الزمنية تختلف فيما بينها فالسرقة لا تنتهي إلا بخروج الشيء من حيازة المجني عليه ودخوله في حيازة الجاني بحيث يصبح في وسعه ان يباشر كل مظاهر السيطرة التي تفترضها الحيازة، وتتحقق المساعدة المعاصرة للجريمة بفعل من يعين السارق على نقل المسروقات بعد الاستيلاء عليها من المكان الذي يحوزه المجني عليه الى مكان حوزة الجاني(72). ولقضائنا العديد من القرارات التي تؤكد بان الاشتراك بالمساعدة يتحقق بالأعمال السابقة أو المعاصرة للجريمة ولا يتحقق بأعمال لاحقة فقد قضت محكمة التمييز في قرار لها والمتضمن (تصديق قرار المحكمة الخاص بإدانة المتهم الثاني (ن) وهو عـَم المحكوم عليه الأول وعـَم القتيلة فرغم انه لم يتأيد بأي وجه من الوجوه بأنه كان على اتفاق سابق مع المحكوم عليه الأول على قتل المجني عليها ولكنه قد رأى (ع) المحكوم عليه الأول بإطلاق النار فجأة على شقيقه (ن) وهذا ما يعتبر تسهيلاً ومعاونة للمحكوم عليه الأول على إتمام الجريمة والقضاء على المجني عليها...)(73). أي ان محكمة التمييز اعتبرت قرار المحكمة  صحيحاً عندما جعلت المحكمة المتهم الثاني شريكاً رغم عدم سبق اتفاقه على القتل مع المحكوم عليه الأول بالاستناد الى الأعمال التي قام بها أثناء تنفيذ الجريمة وهو ما يعتبر من الأعمال المعاصرة لتنفيذ الجريمة. وفي قرار آخر قررت (نقض قرار المحكمة  المتضمن إدانة المتهمة (ن) وفق المادة (406/1/ج) عقوبات بدلالة مواد الاشتراك /47و 48و 49 لاتهامها بالاشتراك مع المدانة (ع) في قتل المجني عليها (ر) خنقاً بالحبل ووضعها في برميل فارغ واعتبرت جريمة إخفاء جثة وليس اشتراكاً......الخ(74). وكذلك عندما قام (آ) و (ب) بضرب المجني عليه (ج) "بالقامات" وقام (د) بإطلاق العيارات النارية على المجني عليه وذلك بالاتفاق مع احد أقارب المجني عليه والساكنة معه في نفس الدار لغرض سرقته ومن ثم لمواجهة المجني عليهم قاموا بقتله ثم قام أقارب المجني عليه بعد قتله وسرقة أمواله بإخفاء الجثة في كيس ورميها في حاوية النفايات فأصدرت محكمة الجنايات قراراً يقضي بإدانة المتهمين (آ، ب، د) وفقاً لأحكام المادة (405) وبدلالة مواد الاشتراك (47، 48، 49) عقوبات، وإدانة أقارب المجني عليه استناداً لأحكام المادة (405) / (48) و (49) عقوبات ووفقاً لأحكام المادة (420) عقوبات وتنفذ بحقه بالتعاقب لان جريمة إخفاء الجثة تعتبر جريمة مستقلة بذاتها، وصدر القرار استناداً لأحكام المادة (182/ آ الأصولية) (75) وهذا يعني بان قضاءنا متفق مع التشريع والفقه بعدم الاعتداد بالمساعدة اللاحقة باعتبارها وسيلة من وسائل الاشتراك   بل هي جريمة قائمة بذاتها.

الفرع الثاني

المساعدة السلبية

بشكل عام ان الموقف السلبي لا يرتب مسؤولية على صاحبه، لأنه شخص حرٌ في اتخاذ أي موقف يشاء إلا إذا كان هناك نص في القانون يفرض عليه القيام بعمل أو الامتناع عن عمل فقام باتخاذ موقف يخالف حكم القانون، وعندها تكون مسؤوليته نابعة من حكم قضى به القانون(76)، ويذهب بعض الفقهاء الى ان المشرع عندما يجرم سلوكاً فيستوي لديه ان يتحقق ذلك السلوك بطريق ايجابي أو بالامتناع. لان الامتناع كالفعل الايجابي فكلاهما سلوك إرادي وتترتب عليه نفس الآثار(77)، وبالتالي يستويان في نظر القانون(78)، وان بعض التشريعات ذات الأصل اللاتيني(79) عاقبت الممتنع عند امتناعه عن تنفيذه لفعل أمر به القانون كامتناع الشخص من الإدلاء بمعلومات لذوي الاختصاص وامتناع المكلف قانوناً بالحضور أمام محكمة أو سلطة قضائية، امتناع الموظف من تأدية وظيفته إذا اتفقوا على ذلك...الخ، ولقد نشب خلاف في الرأي حول ما إذا كان الامتناع يصلح ان يكون صورة للمساعدة من عدمه، ولذلك سوف نبحث في اتجاهات المساعدة بالامتناع أولاً، ثم في الشروط الواجب توافرها في الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع ثانياً.

أولا: اتجاهات المساعدة بالامتناع.

1- إنكار الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع

يرى جانب من الفقه(80) ان صور الاشتراك جميعها يجب ان تقع بنشاط ايجابي  يبذله المساعد لإعانة للفاعل في ارتكاب جريمته، في حين ان الموقف السلبي مجرد امتناع والحيلولة دون وقوع الجريمة على الرغم من استطاعته ذلك(81)، والحجة التي يستند إليها بعض أنصار هذا الاتجاه بان المشرع قد حصر صور الاشتراك في   التحريض والاتفاق والمساعدة وكلها تقضي بطبيعتها توافر نشاط ايجابي فلا يمكن ان يتحقق الاشتراك بالمساعدة بالامتناع حتى ولو كان الشريك مكلفاً بحكم القانون  بإبدائها(82)،إضافة الى ذلك ان المساعدة تتطلب إمداد الفاعل بالإمكانيات والوسائل التي لم تكن في حيازته من قبل ولا يتحقق ذلك إلا بنشاط ايجابي في حين ان الموقف السلبي  ليس من شأنه ذلك لأنه عدم وفراغ والعدم لا ينتج إلا العدم وبالتالي فلا يصلح ان يكون سبباً للنتيجة الإجرامية التي تتمثل في صورة تغير في العالم الخارجي(83)، هذا من جهة نظر بعض الفقهاء المصريين، في حين ان الفقهاء الفرنسيين لا يعترفون بتحقق الاشتراك في الجريمة القائمة على المساعدة بالامتناع وسندهم في ذلك انتفاء علاقة السببية بين الامتناع والنتيجة والفهم غير الصحيح الى ماهية الامتناع لأنه فراغ وعدم وان  المواقف السلبية في بعض الأحوال لا تعتبر امتناعاً ولو تعلقت بممارسة وظائف أو مهام محدودة ولديه الإرادة في ترك الفاعل لإتمام جريمته(84). أما الحجة التي يستند إليها جانب من الفقه الإيطالي ان إنكارهم لإمكان قيام المساهمة السلبية راجع الى صعوبة إثبات الركن المعنوي (85).  أما من حيث موقف التشريعات فقد ذهب بعضها كالتشريع الفرنسي والمصري الى انه لا يوجد ما يمنع من تحقق المساعدة بالامتناع ومن ثم تتحقق جريمة الشريك إذا توافرت علاقة السببية بين الامتناع والجريمة التي تم ارتكابها ولا تتحقق هذه العلاقة إلا بتوافر واجب قانوني يلزم القيام بسلوك ايجابي معين دون توقف على مصدره ولكنه امتنع عن القيام به رغم انه كان باستطاعته القيام بذلك السلوك(86) قاصداً حصول الجريمة والمساعدة عليها وهذا في الواقع يتفق مع الضوابط التي يتعين توافرها لتحقق الامتناع المجرم شأنه في ذلك شأن وقوع الفعل الايجابي(87). ولا فرق في ذلك بين جريمة الفاعل أو الشريك فهو حكم عام يسري عليهما معاً وان عدم الاعتداد بصلاحية المساعدة بالامتناع بشكل مطلق يعد عملاً مؤسفاً له من وجهة نظر المجتمع ويثير الضيق الأخلاقي للنتائج التي تترتب عليها أي ان هناك التزاماً أدبياً أخلاقياً أو دينياً يفرض على كل شخص يعيش ضمن الهيئة الاجتماعية ان يتدخل لمساعدة من يكون في ضيق أو مهدد بخطر جسيم غير ان هذا الالتزام الأخلاقي لا يمكن ان يرتب عقاباً جنائياً ما لم يدخل في النصوص العقابية الوضعية(88). وقد تم توجيه النقد الى الاتجاه التقليدي للاشتراك بطريق الامتناع لأنه نظر الى الامتناع نظرة مادية، فانتهى الى انه عدم، فلا ينتج إلا العدم، ولا يصلح لإحداث نتيجة ايجابية، غير ان الامتناع ليس كذلك، فلا يشترط ان يكون الاشتراك بالمساعدة عن طريق إمداد الفاعل بالوسائل التي لم تكن متوافرة لديه، وإنما تحقق كذلك بإزالة أي عقبة تمنع من تنفيذ الجريمة وإزالة العقبات كما إنها تتم بفعل ايجابي تتم أيضا ً بالامتناع، وفي بعض الأحيان تكون المساعدة السلبية أجدى نفعاً للفاعل من المساعدة الايجابية، كالشرطي الذي يمتنع عن القبض على الجناة في جريمة سرقة تقع أمامه، إذ تكون هذه الوسيلة انجح في تنفيذ الجريمة، وإتمامها على النحو المرسوم لها عن إمداد الجناة بمساعدة ايجابية، وأثناء تنفيذ الجريمة يتم القبض على الجناة من خلال شرطي الدورية المنوط به حراسة المكان(89 ).

2- اتجاه المؤيدين لتحقق الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع

يتجه جانب من الفقه... اتجاهاً على خلاف ما اتجه أصحاب الاتجاه التقليدي الى صلاحية الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع بان يكون سبباً للنتيجة الإجرامية(90)، فيمكن ارتباط النتيجة الإجرامية سبباً بالسلوك السلبي لان من يمتنع عن تحقيق السلوك المفروض بقاعدة معينة يحقق النتيجة بعدم القيام بالأفعال التي كان من شانها ان تمنع وقوعها وطالما الأمر كذلك فيمكن تصور الاشتراك بطريق الامتناع ما دام هناك واجب قانوني يفرض القيام بعمل لمنع تحقق النتيجة، أي امتنع الشخص عن تحقيقه وكان من شأن القيام به منع تحقق النتيجة غير المشروعة(91). إذن فالقاعدة في الاشتراك هي ذات القاعدة في أية جريمة أخرى يجوز ارتكابها بفعل ايجابي وسلبي(92)، متى ساهم هذا الفعل في حصول النتيجة الإجرامية وكان مرغوباً فيه، كالخادم الذي يعلم ان لصوصاً عزموا على سرقة المسكن الذي يعمل فيه فيترك لهما باب المسكن مفتوحاً كي يمكنهم من ذلك فالخادم هنا مساهم بالمساعدة في جريمة السرقة ولو لم يكن بينه وبين اللصوص اتفاق سابق، وكذلك الحارس الذي يأخذ مجموعة من المحبوسين يعملون خارج السجن يعتبر شريكاً بالمساعدة عندما يرتكب احدهم سرقة أو ضرباً وكان باستطاعته منعه من ذلك لان الحارس هنا مكلف بواجب قانوني وهو حماية المحبوسين والمحافظة عليهم(93). إذن المساعدة كما تكون بفعل ايجابي يمكن ان تكون بفعل سلبي وتأخذ المساعدة السلبية في صورة إزالة العقبات التي تعترض طريق الفاعل في تنفيذ الجريمة(94)، فكل شخص مكلف قانوناً بواجب وامتنع عن أدائه لتمكين الفاعل من ارتكاب جريمته أو إتمامها يكون شريكاً بالمساعدة إلا إذا تعرض الى إكراه مادي أو معنوي أو إذا أغمي عليه فجأة فلا يسأل جزائياً بصفته كشريك بالمساعدة(95).

ثانياً- الشروط الواجب توافرها في الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع

ان الشروط التي يقتضي توافرها في الاشتراك بالمساعدة وبطريق الامتناع يمكن حصرها في ثلاثة شروط وهي:

1- وجود واجب قانوني.

لا يتحقق الاشتراك بالمساعدة بطريق الامتناع، إلا إذا امتنع المساعد عن أداء واجب قانوني مفروض عليه من قبل المشرع. ولا يشترط في الواجب القانوني باعتباره عنصراً من عناصر الامتناع ان يكون نصاً في قانون العقوبات، بل ان مصادر الواجب القانوني الملقى على عاتق الشريك بالمساعدة تتسع لتشمل القوانين الأخرى، ولكن لا يجوز الاستناد الى قواعد أخلاقية ودينية و إلا كان اتساع المسؤولية الجنائية دون جدوى(96). ولا يوجد تعارض بين تعدد مصدر الواجب القانوني، وبين مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات ولكن على ان لا يتم الخلط بين مصدر الالتزام ومصدر التجريم، فالأول ينشئ الالتزام بأداء عمل ويترتب على الإخلال به جزاء ويختلف باختلاف مصدره، أما الثاني يمنع من الإخلال ويعاقب على ذلك بعقوبة جنائية، فامتناع الشرطي المكلف بحراسة الطريق ليلاً لمنع وقوع الجرائم والقبض على مرتكبيها مساعدة منه للجناة على السرقة فوقعت الجريمة بناءً على هذه المساعدة فمصدر الواجب القانوني لذلك الشرطي هو نص القانون فهو شريك بالمساعدة في الجريمة التي وقعت(97).

2-امتناع الشريك بالمساعدة عن القيام بالفعل الايجابي

لا يكفي وجود الواجب القانوني على الممتنع لإتيان الفعل، بل لابد من وجود فعل ايجابي يقتضي على الشخص القيام به، لأنه مفروض عليه ولكنه امتنع عنه و إلا فلا يكون للامتناع أي وجود في القانون، ولذلك لا يعد هذا الالتزام ركناً في الامتناع(98)، وان  الركن المادي للامتناع متمثل بامتناع الشخص المكلف عن القيام بالفعل الايجابي وهو حقيقة لها كيانها في العالم الخارجي، والقانون يحدد للممتنع الزمان والمكان الذي تقع على عاتقه بالفعل الايجابي سواء كان فاعلاً أو شريكاً بالمساعدة، ويتحدد المكان بدائرة أداء عمل الممتنع ويتعين الوقت بوقت قيام الالتزام نفسه(99)، فإذا كان القانون حدد وقت القيام بالفعل الايجابي وتقاعس عنه في هذا الوقت يحقق الامتناع  كإغفال شرطي الحراسة القبض على الجناة لا يتحقق إلا وقت قيامه بمهام وظيفته وقت ارتكابهم الجريمة لا قبله ولا بعده(100)، فضلاً عن ان القانون يحدد شخصاً بعينه يقع عليه ذلك الواجب سواء كان شريكاً بالمساعدة أو فاعلاً كالحارس المجاز في السكك الحديدية(101).

3- ان يكون الامتناع إرادياً

ترتبط الإرادة بالسلوك الإنساني، لذا اعتبر الامتناع سلوكاً إنسانياً كان ذا صفة إرادية واعية، كالفعل الايجابي (102)، فالامتناع الذي يعتد به القانون هو الامتناع الإرادي، وبدون الإرادة لا نكون بصدد امتناع، إذ لو تحقق دون وعي وإرادة لا يحفل به القانون(103)، وإرادة الامتناع معناه ان تكون الإرادة مصدره، فتتوافر بذلك علاقة سببية ونفسية بين الممتنع وامتناعه فهو يحجم عن الفعل الايجابي المفروض(104)، فإذا خلا الامتناع عن القيام بالفعل الايجابي من الصفة الإرادية تجرد من معناه القانوني، فلو أصيب شرطي الحراسة بالإغماء ليلاً في الوقت الذي يقتضي عليه  الحراسة أو تعرض لإكراه شخص قيده بالحبال أو حبسه في حجرة أو هدده بمسدس فلا يقال عنه ممتنع في لغة القانون ولا يسأل عن هذا الامتناع، أما إذا ثبت ان الجاني في استطاعته منع وقوع الجريمة ولو بذل القدر المعتاد من الحرص والعناية، ان يقوم بالفعل الايجابي ويمتنع عن أدائه إلا إذا كان مريداً هذا الامتناع، فان مسؤوليته عنه تبقى مع  ذلك قائمة ويسمى (بجرائم النسيان) وهي (جرائم امتناع غير عمدية) كعدم التبليغ عن مولود خلال المدة القانونية المحددة أو عدم تجديد الترخيص(إجازة سوق أو أي شيء آخر) خلال المدة المحددة لذلك تقوم هذه الجرائم بمجرد نسيان المتهم القيام بالفعل الايجابي المفروض عليه، أي على الرغم من انه لم يتجه قصده الى هذا الامتناع ولكن الصفة الإرادية للامتناع تعد مع ذلك متوافرة في هذه الجرائم لو بذل الجاني القدر المعتاد من الانتباه والحرص(105)، ويكون الامتناع امتناعاً عمداً متى ما كان نتيجة لوعي وإرادة الممتنع فهو مدرك لما يحيط بالشخص من خطر وما يتولد عنه، وعليه يكون الامتناع إرادياً حتى ولو لم يكن الممتنع قد قصد الإضرار بالغير(106). رأينا في الموضوع... فإننا نرجح ما انتهى إليه أصحاب المذهب الثاني من حيث إمكانية تحقق الاشتراك بالمساعدة وبطريق الامتناع والحجج التي نستند إليها عديدة   وهي كالآتي:

آ- من حيث تعريف الجريمة بشكل عام.

ان هذا التعريف يساوي لدى المذهب التقليدي بين الفعل الايجابي وبين الامتناع، وان الفقه والقضاء كما يعرف جريمة الفاعل فهو يعرف جريمة الشريك ولا فرق بينهما في بنيان كامل الأركان شأنها شأن جريمة الفاعل. ولكن نواجه فقط تعدد المساهمين (فاعلين وشركاء) في جريمة واحدة، ومن ثم فانه إذا جاز لنا ان نعرف جريمة الشريك بالمساعدة بالمقابل التعريف للجريمة عموماً أو جريمة الفاعل فهو (فعل أو امتناع عمدي مخالف للقانون أو التزام يؤدي الى وقوع الجريمة).

ب- من حيث التشريع.

ان نص الفقرة (3) من المادة (48) من قانون العقوبات العراقي وردت صريحة ومطلقة ولم تستلزم ان تكون وسائل الاشتراك ايجابية، بل يمكن ان تكون بوسائل سلبية. والقول بغير ذلك يؤدي الى الخطأ في تفسير النص القانوني ومن ثم مجافاة لقصد الشارع. ولكن النص القانوني جاء عاماً ومطلقاً، فالمطلق يجري على إطلاقه ما لم يقيد بنص القانون وبالتالي فمن المنطق ان يتسع ليشمل الوسائل الايجابية والسلبية معاً. ولا يوجد مانع من مسألة الشخص عن اشتراكه بطريق الامتناع، متى تحققت النتيجة الإجرامية اشتراكاً منه بنشاطه السلبي وكان قاصداً بذلك، ففي الواقع العملي نجد ان المساعدة في أشكالها المختلفة والتي لم ترد على سبيل الحصر في بعض التشريعات الجنائية تتطلب عملاً ايجابياً قد يتمثل بمساعدة مادية للفاعل كتقديم سلاح ناري، أو مادة سامة بصرف النظر ما إذا طلب تلك المساعدة من قبل الفاعل، أو قدمت إليه من قبل الشريك للفاعل، يغلب على تلك الأشكال الطابع الايجابي للسلوك ولكن في المقابل قد يقدر الشريك بالمساعدة ان امتناعه عن القيام بعمل ايجابي معين فانه يؤدي الى نفس النتيجة الإجرامية.

ج- من حيث القصد الجنائي

ذهب أنصار الاتجاه الأول بأنه لا يمكن تحقق الاشتراك بطريق الامتناع لصعوبة إثبات القصد الجنائي، فان هذا الرأي لا يمكن قبوله وذلك لاختلاف التكوين القانوني للجريمة عن فكرة الإثبات لظاهرة إجرامية معينة(107).

د- من حيث الفاعلية السببية

اتجه أصحاب الاتجاه الأول الى انعدام الفاعلية السببية للامتناع وهذا الرأي مردود عليهم والحجة التي يستند إليها أصحاب هذا الاتجاه ، ان الواقع العملي يبين ان الجريمة كما تقع بفعل ايجابي يمكن ان تقع بفعل سلبي كامتناع الأم عن رضاعة طفلها بقصد قتله(108)، وإذا كان البعض من أنصار الاتجاه الثاني يشترط على عاتق المجتمع وجود التزام قانوني يفرض عليه تقديم المساعدة الى المجني عليه لغرض تحقق الاشتراك(109)،  إلا ان البعض الآخر يذهب الى ابعد من ذلك ويقرر نفس الحكم ولو لم يوجد مثل هذا الواجب القانوني والحجة في ذلك تركز على الصفة الإرادية للسلوك ايجابياً كان أم سلبياً وصلاحيته لان يكون سبباً في إحداث نتيجة إجرامية معينة فمتى ما توافرت الصلاحية السببية وفقاً لمعايير السببية فلا محل لأحاطته بعد ذلك بشروط تحول دون الاعتراف لقيمته القانونية(110). نخلص من ذلك كله .. .الى ان المساهمة بطريق الامتناع يمكن تحققها سواء في صورة التحريض أو الاتفاق أو المساعدة وبذلك لا نتفق مع الرأي القائل بعدم تصور المساهمة بسلوك سلبي.

ثالثاً- موقف التشريع والقضاء من صلاحية الاشتراك بطريق الامتناع

سنبحث موقف التشريعات المختلفة في المساعدة بطريق الامتناع وكذلك الاتجاه القضائي منها.

1- موقف التشريعات من صلاحية الامتناع بالمساعدة

هناك من التشريعات التي تقر بصلاحية الامتناع لتقوم به المساعدة على الجريمة وفي مقدمة هذه التشريعات التشريع الإنكليزي، والسوداني،  والقطري(111)، وهناك من التشريعات التي تعتبرها جريمة في ذاتها وأهمها التشريع الفرنسي(112)، والتونسي(113)،  وكذلك التشريع المصري(114)، في حين ان بعض التشريعات أصدرت نصاً عاماً يقر المساواة بين الفعل الايجابي والامتناع، وهذا يعني ان القيمة القانونية التي يعترف بها للفعل الايجابي هي ذاتها للامتناع باعتباره سبباً للنتيجة وصلاحية الامتناع لقيام المساعدة به ومن بين هذه التشريعات التشريع الجنائي الهندي، والألماني،  والجزاء الكويتي،  والمغربي،  والسوداني،  البحريني(115). أما مشرعنا العراقي قد نصت المادة (19/1) الفقرة (4) على تعريف الفعل الجرمي والسابقة الذكر على المساواة الكاملة بين الفعل الايجابي والامتناع. أي إقراره صلاحية الامتناع لكل ما يصلح له الفعل الايجابي لكنه قصر المساعدة بالامتناع في الجرائم العمدية فقط دون غير العمدية(116). فالقانون العراقي يأخذ بالتفرقة بين الامتناع المخالف لواجب قانوني أو الالتزام الشخصي،  وبين الامتناع الذي لا يشكل مخالفة لحكم في القانون أو في الاتفاق وبالتالي فان الامتناع والترك المخالف للقانون أو الاتفاق الشخصي يتم بمجرد امتناعه عن هذا الواجب ويعتبر مرتكباً لجريمة عمدية كما يلزم إثبات توافر  القصد الجنائي بإزهاق روح المجني عليه كما لو كانت الوفاة ناجمة عن امتناع شخص عن تنفيذ واجب قانوني مكلف به أو أي واجب آخر مكلف به بمقتضى اتفاق أو عقد الى غير ذلك من الحالات الأخرى، كالامتناع دون عذر عن إغاثة ملهوف في كارثة، أو مجني عليه في جريمة(117)، أو امتناع شخص بمعلوماته لذوي الاختصاص أي المحكمة المختصة، امتناع الموظف أو مكلف بخدمة عامة عمداً من الحضور في الزمان والمكان المعينين  من قبل الوقت الجائز فيه تركه، والامتناع عن تقديم المعونة لمحكمة أو قاضي أو محقق تنفيذاً لواجباته القضائية أو الموظف أو المكلف بخدمة عامة تنفيذاً لواجب عمله بعد ان طلب منه تلك المعونة، إبعاد طفل حديث العهد بالولادة عمن لهم سلطة شرعية عليه، كإبعاد طفل في مكان خالي من الناس بقصد موته، أو الامتناع عن تسليم طفل الى حاضنته والامتناع عن دفع النفقة المحكوم بها، الى غير ذلك من الحالات التي أشار إليها قانون العقوبات العراقي، فما دام بامتناعه مريداً تحقيق نتيجة إجرامية معينة يكون مسؤولاً عن الجريمة(118).

2- موقف القضاء بشأن المساعدة بطريق الامتناع

نلاحظ ان القضاء الفرنسي قد شايع ما اتجه إليه الفقه الذي اتجه الى عدم تصور الاشتراك في جرائم الامتناع، وذلك لان فعل الاشتراك لا يكون إلا ايجابياً في حين الامتناع عدم والعدم لا ينتج إلا العدم (119) . غير ان جانباً من الفقه انتقد ما اتجه إليه القضاء لان ما اتجه إليه هو محل نظر من حيث انه يضيق من نطاق أحكام المساهمة التبعية، إذ من المتصور ان يسهم المساهم التبعي في الفعل الجرمي بنشاط سلبي ويرتبط به بعلاقة سببية(120). فالشارع الجنائي لم يقطع بضرورة ان تكون أفعال الاشتراك ايجابية، فمن المقبول ان يرتبط الفعل الإجرامي بسلوك سلبي يأتيه المساهم التبعي، لأنه بذلك يكون قد اتخذ موقفاً إرادياً قوامه تسهيل مهمة الفاعل، فيعد نشاط الشريك المساعد في هذه الحالة مساهمة معنوية في ارتكاب الفعل الجرمي  واتجاه إرادته الى تسهيل الأعمال المادية التي تنتج عنها الجريمة(121). اما القضاء الألماني ... فانه يذهب الى صلاحية الامتناع لقيام المساعدة ويتطلب هذا الرأي ان يكون الجاني مكلفاً بواجب قانوني بإتيان الفعل الذي كان من شأنه ان يحول دون ارتكاب الجريمة، ويتعين توافر العلاقة السببية بين الامتناع والجريمة(122).

أما القضاء الإنكليزي.. فيذهب الى صلاحية الامتناع كصورة للمساعدة إذا كان يشجع الفاعل على جريمته، ويشترط ان يكون على الشريك واجب قانوني برقابة الفاعل، والحيلولة بينه وبين ارتكاب جريمته. فإذا لم يفعل ما يمليه عليه واجبه يستخلص من ذلك تشجيعه له على ارتكاب جريمته(123)، أما القضاء المصري فقد تبنى في أقدم أحكامه الاتجاه الذي لا يعترف بالاشتراك السلبي(124). ومن المباديء الأساسية لمحكمة النقض ان الاشتراك في الجريمة لا يكون إلا بفعل ايجابي يصدر من الشريك ومجرد الامتناع لا يكفي لوجود الاشتراك حتى ولو كان الشخص عالماً بالعمل المنوي إجراءه ولم يسع في منعه، فمجرد حضور أشخاص وقت ارتكاب جريمة قتل لا يكفي لاعتبارهم شركاء ولو كانوا مساهمين ما دام لم يثبت عليهم أنهم وجدوا فـــــي محل الواقعة تسهيلاً لوقوع الجناية(125).

____________________

[1]- عبد الستار البزركان، شرح قانون العقوبات  القسم العام بين التشريع  والفقه والقضاء، 2005، ص330. ود.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص101و 102.

2- قد يرتكب (آ) جريمة قتل لـ (ب) بناء على تقديم السلاح من قبل (ج) له يكون النشاط الصادر من قبل الشريك (ج) هو نشاط ذا طبيعة مادية ولكن في حالة قيام الشريك (ج) بتشجيع (آ) على قتل (ب) هنا يكون نشاطه ذا طبيعة معنوية.

3- انظر نص المادة (17) الفقرة (6) عقوبات سوفيتي. د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص106. والمادة (218) عقوبات سوري والمادة (219) عقوبات لبناني. انظر مؤلف د.محمد زكي أبو عامر وعلي عبد القادر القهوجي، مصدر سابق، ص283. و د.عبود السراج، مصدر سابق، ص287.

4- انظر نص المادة (23) عقوبات يمني رقم 13 لسنة 1979. والمادة (23) عقوبات فلسطيني. لسنة 1976. والمادة (21/7) عقوبات فرنسي والمادة (49) ألماني، المادة (6) نمساوي، والمادة (22/2) الأيسلندي والفصل الخامس من قانون العقوبات الفنلندي والمادة (48/2) النيوزلندي، والمادة (48) النرويجي والمادة (20/3) البرتغالي والمادة (30/1) الروماني والمادة (20/3). انظر مؤلف د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص108.

5- يلاحظ ان نص المادة (100) عقوبات ليبي جاءت مطابقة تماماً لنص المادة (40) عقوبات مصري الفقرة ثالثاً في حين نص المادة (48/3) من تشريعنا العقابي جاءت موافقة في صياغتها لنص المادة (40/ ثالثاً) عقوبات  مصري ولكن حذفت منه لفظة (أو الفاعلين) وأضافت لفظة (عمداً) في عبارة (أو ساعده عمداً).

6- د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص108 وما بعدها.

7- د.أسامة عبد الله قايد، مصدر سابق، ص327. و جميل عبد الباقي الصغير، مصدر سابق، ص98.

8- د.عبد الستار البزركان، مصدر سابق، ص362. و د.مصطفى كامل، شرح قانون العقوبات العراقي، القسم العام في الجريمة والعقاب، ط1، مطبعة  المعارف ببغداد، بدون سنة طبع، ص156.

9- د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص113.

10- د.محمود محمود مصطفى، مصدر سابق، ص85 وما بعدها. ود.عباس الحسني، مصدر سابق، ص149. و د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص373.

11- طعن تمييزي رقم 6/85 جزائي جلسة 11/3/1985، ص324. مجلة القضاء والقانون، مجلة تصدر عن المكتب الفني بمحكمة الاستئناف العليا بدولة الكويت / فبراير/1989. السنة الثالثة عشر، العدد الأول وطعن رقم 227 لسنة 16 في جلسة 12/3/1946. المستشار د.مجدي هرجه، مصدر سابق، ص250.

12- نقض فرنسي أول ديسمبر ،1934، سيري 1935-1-313، 30 نوفمبر 1944 جاريب دي باليه،805، نقض (8) ديسمبر 1952، مجموعة أحكام النقض رقم 81 ص205 انظر هامش رقم (1) لمؤلف د.أسامة عبد الله قايد، مصدر سابق، ص328. وانظر هامش رقم (4) لمؤلف د.محمود محمود مصطفى، مصدر سابق، ص352.

13- د. محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص114. و د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، 303.

14- د.احمد شوقي أبو خطوه، مصدر سابق، ص401. و د.أسامة عبد الله قايد، الجريمة أحكامها العامة في الأنظمة الحديثة والفقه الإسلامي، دار النهضة العربية بالقاهرة، ط2، 1995، ص275.

15- قرار محكمة التمييز رقم 808، الهيئة الجزائية للجنايات، 1999 في 25/3/1989 (قرار غير منشور).

16- رقم الاضبارة 153/ج/2000، مجلة القضاء، مجلة حقوقية فصلية تصدرها نقابة المحامين في العراق العدد الثالث والرابع السنة الخامسة والخمسون، ص74.

17- د.حسام الدين محمد، مصدر سابق، ص28. و د.هدى حامد قشقوش، مصدر سابق، ص72.

18- د.عبد الفتاح الصيفي، الأحكام العامة للنظام الجنائي في الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي، دار النهضة العربية بالقاهرة، 1997، ص236. ود.مدحت محمد عبد العزيز، مصدر سابق، ص47. و د.جميل عبد الباقي الصغير، مصدر سابق، ص96. ود.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص442. و د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، ص304.

19- د.احمد عوض بلال، مصدر سابق، ص475. و د.محمود إبراهيم إسماعيل، مصدر سابق، ص309.

20- د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص47. و د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص122.

21- د.فوزية عبد الستار، شرح قانون العقوبات القسم العام، مصدر سابق، ص418.

(22) د.احمد فتحي سرور، مصدر سابق، ص451. و د.عبد الأحد جمال الدين، مصدر سابق، ص442.

23- د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص122وما بعدها.

24-  Crime; 19 Nov-1945-Ball- crime-no-129-25 janv-1973Gaz-1973-1--pal somme-94-note-Doucet-Revuese- crime-1974-p.579 observ-Larguier ,Jeandidier: op,cite-No-299-R-324-Garcon;art 60-op,cite,No-23.

انظر هامش رقم (1) لمؤلف د.حسام محمد سامي جابر، مصدر سابق، ص189.

25- د.هدي حامد قشوش، مصدر سابق، ص72.

26- نقض أول ديسمبر سنة 1947، مجموعة القواعد القانونية، ج7، رقم 432، ص407 ونقض يناير سنة 1942، مجموعة القواعد القانونية رقم 332، ص603. هامش رقم (2) من مؤلف د. أسامة عبد الله قايد، شرح قانون العقوبات- القسم العام- النظرية العامة للجريمة، مصدر سابق، ص328.

27- د. أسامة عبد الله قايد، مصدر سابق، ص329.

28- د.حميد السعدي، مصدر سابق، ص205. و د.عبد العظيم مرسي وزير، مصدر سابق، ص552.

29- د.محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات(القسم العام)، مصدر سابق، ص442.

30- د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص121.

31- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص442. والمساهمة الجنائية في التشريعات العربية، مصدر سابق، ص303.

32- د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص373. ود.جميل عبد الباقي الصغير، مصدر سابق، ص96.

33- د.فتوح الشاذلي، مصدر سابق، ص545.

34- عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص374.

35- د.فخري عبد الرزاق الحديثي، مصدر سابق، ص249.

36- محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص125. و د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص54و 55. و د.حسام الدين محمد احمد، مصدر سابق، ص28.

37- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص303.

38- د.عبد الأحد جمال الدين، مصدر سابق، ص423. و د.فوزية عبد الستار، مصدر سابق، ص407.

39- د.علي بدوي، مصدر سابق، ص238. و د.محمود محمود مصطفى، مصدر سابق، ص238. و د.احمد عبد العزيز الألفي، شرح قانون العقوبات الليبي، القسم العام، ط1، 1969. المكتب المصري الحديث للطباعة والنشر الإسكندرية، ص422.

40- السعيد مصطفى السعيد، مصدر سابق، ص318. جندي عبد الملك، مصدر سابق، ص716. انظر كذلك:

Garr aud (Rene) Traite theorique et pratique de Droit pe'nal Francais,3eme ed.til,1913 art.59,60 No38,Vidal (Georges) etmag. Nol(Jesephe) cours de droit criminal et de science penitentiaire,T.l,libraire Arthur Rousseu,geme ed Paris,1949,n,407.p.578

41- د.حميد السعدي، مصدر سابق، ص206. و محسن ناجي، الأحكام العامة في قانون العقوبات، ط1، مطبعة العاني، بغداد، 1974، ص291.

42- جندي عبد الملك، مصدر سابق، ص716.

43- قرار محكمة التمييز المرقم 808/ الهيئة الجزائية للجنايات/ 89 والمؤرخ في 25/3/1989 (قرار غير منشور).

44- د.محمود إبراهيم إسماعيل، مصدر سابق، ص310.

45- د.احمد شوقي أبو خطوه، مصدر سابق، ص409. و د.عبد الأحد جمال الدين، مصدر سابق، ص423. و د.عبد العظيم مرسي وزير، مصدر سابق، ص552. و د.مأمون محمد سلامه، مصدر سابق، ص460.

46- د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص128. و د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص280.

47- د.محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات القسم العام، مصدر سابق، ص442و 443.

48- تمييز رقم 48/47، مجلة نقابة المحامين الأردنية، تصدر عن نقابة المحامين الأردنيين، 1989/ العدد التاسع/ ص1831. و د.نظام توفيق الجمالي، مصدر سابق، ص386.

49- د.حسام محمد سامي، مصدر سابق، ص191 وما بعدها.

50- د.محمود محمود مصطفى، أصول قانون العقوبات في الدول العربية، مصدر سابق، ص86.

51- د.مأمون محمد سلامه، مصدر سابق، ص461. و د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص372.

52- د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، مصدر سابق، ص310.

53- د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص124.

54- د.مأمون محمد سلامه، مصدر سابق، ص461 وما بعدها.

55- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص112 وما بعدها.

56- د.حسام الدين محمد احمد، مصدر سابق، ص310 وما بعدها.

57- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص305و

Stephen's;Digest of the criminal law, -art 24-p.22,cecel Turer Kenny's outlines of criminal law-17-edition 1958-volume-1-London stern sour limited.p.177 . Cecel. 

58- انظر نص المادة (65) الفقرة الأولى عقوبات تركي، والمادة (48/2) الألماني، والمادة (17) الفقرة 5/6 السوفيتي السابق، والمادة (18) بلغاري، والمادة (26) الروماني، والمادة (32) الفقرة (رابعاً) تونسي، والمادة (129) الفقرة الرابعة مغربي، والمادة (149) كويتي، والمادة (219) الفقرة (5) اللبناني والمادة (218)=    = السوري، والمادة (80) الأردني، والمادة (23) يمني، والمادة (171/3/2) لدولة الإمارات العربية. انظر مؤلف د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص625و 629.

59- انظر المادة (32/3) مصري والتي تعاقب الشخص باعتباره شريكاً في الجرائم المنصوص عليها إذا كانت الجريمة جناية أو جنحة مضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج في حالة: آ- إذا كان عالماً بنيات الجاني وقدم إليه إعانة أو وسيلة للتعيش أو السكنى أو مأوى أو مكان اجتماع أو غير ذلك من التسهيلات وكذلك كل من جهز أو سهل له البحث عن موضوع الجريمة أو أخفاه أو نقله أو إبلاغه. ب- كل من اتلف أو اختلس أو غير عمداً مستنداً من شأنه تسهيل كشف الجريمة أو أدلتها أو عقاب مرتكبها ويجوز للمحكمة في هذه الأحوال ان تعفي من العقوبة أقارب الجاني وأصهاره الى الدرجة الرابعة إذا لم يكونوا معاقبين بنص آخر شركاء في جرائمهم المرتكبة. انظر مؤلف د.حسام محمد سامي، مصدر سابق، ص193. د.مدحت محمد عبد العزيز إبراهيم، مصدر سابق، ص125. وحسن عبد الهادي خضير، جريمة إخفاء أشياء متحصلة من جريمة في التشريع العراقي  دراسة مقارنة، رسالة ماجستير ، جامعة بابل كلية القانون، 1998 ص36.

60- فقد نصت المادة (434/6) عقوبات فرنسي (يعتبر إخفاء مرتكبي الجريمة من قبضه العدالة اشتراكاً في الجريمة التي تحققت).

61- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص308. و د.حسام محمد سامي جابر، مصدر سابق، ص198 هامش رقم (4) و د.هدى هاتف مظهر، جريمة إخفاء أشياء متحصلة عن جريمة(دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون، جامعة بغداد، 1998، ص35.

62- د.علي بدوي، مصدر سابق، ص228.

63- نصت المادة (44) مكررة مصري (كل من أخفى أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية مع علمه بذلك يعاقب بالحبس مع الشغل مدة لا تزيد على سنتين وإذا كان الجاني يعلم ان الأشياء التي يخفيها متحصلة من جريمة عقوبتها اشد حكم عليه بالعقوبة المقررة لهذه الجريمة)، فقد كان قانون العقوبات المصري القديم في المادة (69) يعتبر إخفاء الأشياء المتحصلة من الجريمة اشتراكاً فيها أسوة بالقانون الفرنسي القديم غير ان الشارع عدل عن ذلك عند صياغته لقانون العقوبات الصادر عام 1904 واعتبر الإخفاء للأشياء مع العلم بذلك جريمة مستقلة وأعيد هذا النص عند وضع قانون العقوبات الحالي في المادة (322)  ان هذا النص قاصراً لأنه حصر العقاب على إخفاء الأشياء المتحصلة من جريمة السرقة دون غيرها من جرائم الاعتداء على الأموال، فعالج المشرع هذا القصد بالقانون رقم 63 لسنة 1947 الوقائع المصرية العدد (54) الصادر في19 يونيه 1947. انظر مؤلف د.عبد الرحيم صدقي، مصدر سابق، ص352. وكذلك نصت المادة (144) عقوبات مصري بقولها (يعاقب كل من أخفى بنفسه أو بواسطة غيره شخصاً فر بعد القبض عليه متهماً بجناية أو جنحة أو صادر في حقه أمر بالقبض عليه وكذلك من إعانة بأي طريقة كانت على الفرار من وجه القضاء مع علمه بذلك).

64- نصت المادة (398) عقوبات بحريني لسنة 1955 بقولها (من أخفى أشياء متحصلة من جريمة مع علمه بذلك دون ان يكون قد ساهم في ارتكابها، فيعاقب بالعقوبة المقررة للجريمة التي يعلم بأنها قد تحصلت منها).

65- المادة (181) الفقرة الثانية عقوبات سوداني نصت بقولها (من يقوم بسوء قصد استلام مال مسروق يعاقب بالسجن مدة لا تتجاوز خمس سنوات كما تجوز معاقبته بالغرامة).

66- المادة (273/1) من قانون العقوبات العراقي بقولها (على عقاب كل من أخفى أو أوى بنفسه أو بواسطة غيره شخصاً فر بعد القبض عليه أو صدر بحقه أمر بالقبض أو كان متهماً بجناية أو جنحة أو محكوماً عليه وكان عالماً بذلك). وهذه المادة مأخوذة عن قانون العقوبات المصري ونصت المادة (460) والتي جاءت نقلاً من قانون العقوبات المصري في مادته (460) والتي تعاقب من حاز أو أخفى أو استعمل أشياء متحصلة من جناية أو جنحة أو تصرف فيها على أية وجه مع علمه بذلك. ونصت المادة (420) من قانوننا الجزائي بقولها (كل من أخفى جثة قتيل أو دفنها دون أخبار السلطة المختصة وقبل الكشف عليها وتحقيق حالة الموت وأسبابه يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنتين وبغرامة لا تزيد على مائتي دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين).

67- د.ماهر عبد شويش، مصدر سابق، 1990، ص272.

68- انظر هامش رقم (4) لمؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص308 وهامش رقم (2) لمؤلف د.مدحت محمد عبد العزيز، مصدر سابق، ص123.

Crime,21 juin 1978,D.1979.37,not peuch;crime.28 janvier1981-Bull crime,No-41.

69- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص309.

70- نقض 29/ يناير/ سنة 1963، مجموعة أحكام النقض، السنة الرابعة عشر، ص34 وبذات المعنى نقض 13 مايو سنة 1963، مجموعة أحكام النقض السنة الرابعة عشر رقم 78، ص399. ونقض 22مارس سنة 1965 – مجموعة أحكام النقض س16 رقم 58 ص267. ونقض 3 يناير سنة 1966، مجموعة أحكام=      = النقض س17 رقم 1ص1. انظر مؤلف د.مجدي محب حافظ، جريمة السرقة والجرائم الملحقة بها، البدراوي للنشر والتوزيع، بلا سنة نشر، ص540-543.

71- المستشار معوض عبد التواب، قانون العقوبات معلقاً عليه بأحكام محكمة النقض، ج1، دار الوفاء، المنصورة، 1988، ص156-157. ونقض 28/ابريل/1969 س20 رقم 122 ص591 ونقض 26/فبراير/1968 رقم 53 ص284 ونقض 28/ مايو/ 1945، مجموعة القواعد القانونية، ج6، ص719.

72- د.علي حسين خلف، مصدر سابق، ص686. و د.ماهر عبد شويش، مصدر سابق، ص272.

73- القرار المرقم (150و 240و 304) /هيئة عامة/ 1979 في 13/10/1979، مجموعة الأحكام العدلية/ يصدرها القسم الإعلامي بوزارة العدل في العراق/ العدد الرابع/ السنة العاشرة/ ت1و ت2/ ك1/ 1979، ص92.

74- قرار رقم 57/ جنايات بابل /2004 والمؤرخ في 25/10/2004 (قرار غير منشور).

75- نصت المادة (182/آ) الأصولية بقولها (إذا اقتنعت المحكمة بعد إجراء المحاكمة على الوجه المتقدم بان المتهم  ارتكب ما اتهم به فتصدر حكمها بإدانته وبالعقوبة التي يفرضها عليه).

76- نصت الفقرة آ من المادة (34) عقوبات عراقي بقولها (إذا فرض القانون أو الاتفاق واجباً على شخص وامتنع عن أدائه قاصداً إحداث الجريمة التي نشأت مباشرة عن هذا الامتناع). 

77- عبد الستار البرزكان، مصدر سابق، ص360. ود.حميد السعدي، مصدر سابق، ص141.

78- المادة (19/4)  عقوبات عراقي نصت بقولها (كل من تصرف جرمه القانون سواء كان ايجابياً أم سلبياً كالترك والامتناع ما لم يرد نص على خلاف ذلك). ونصت المادة (28) عقوبات عراقي (الركن المادي للجريمة سلوك إجرامي بارتكاب فعل جرمه القانون أو الامتناع عن فعل أمر به القانون).

79-  كالقانون الفرنسي القديم والحالي وقانون العقوبات الإيطالي الصادر في 19/أكتوبر عام 1930. انظر مؤلف د.محمد احمد مصطفى أيوب، النظرية العامة للامتناع في القانون الجنائي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003م، ص320.

80- د.السعيد مصطفى السعيد، مصدر سابق، ص289. ود.رؤوف عبيد، مصدر سابق، ص461. و د.هدى حامد قشقوش، مصدر سابق، ص73. وإشراق محمود شكر العكيلي، جريمة الامتناع عن الإغاثة، كلية القانون، جامعة بغداد، رسالة ماجستير، 1999، ص39 وما بعدها.

81- د.محمود نجيب حسني، جرائم الامتناع والمسؤولية الجنائية عن الامتناع، دار النهضة العربية بالقاهرة، 1986، ص29 وهامش (1723) لمؤلف د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص583.و                                                               Levasseur (Georges) et Doucet(j.p);Droit penal:oppliquee,Droit penal general et(cujas),p.211.

ود.علاء الدين راشد، الاشتراك في الجريمة بين القانون الوضعي والفقه الإسلامي، مصدر سابق، ص276.

82- د.محمد احمد أيوب، مصدر سابق، ص184. و د.رؤوف عبيد، مصدر سابق، ص377.

83- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص29. و د.مدحت محمد عبد العزيز، مصدر سابق، ص110.

84- د.حسام الدين محمد، مصدر سابق، ص103 وما بعدها.

85- د.محمد احمد مصطفى أيوب، مصدر سابق، ص186.

86- د.احمد فتحي سرور، مصدر سابق، ص274. ومصطفى العوجي، النظرية العامة للجريمة في القانون اللبناني، ط2، بيروت، 1979، ص259 وما بعدها.

87- د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، مصدر سابق، ص311.و د.محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مصدر سابق، ص374.

88- د.حميد السعدي، مصدر سابق، ص166.

89- د.إبراهيم عطا عطا شعبان، النظرية العامة للامتناع في الشريعة الإسلامية والقانون الجنائي الوضعي، 1981، ص197, 212. و د. علي حسين خلف وسلطان الشاوي، مصدر سابق، ص217. و د.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص588.

90- د.محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات (القسم الخاص)، جرائم الاعتداء على الأشخاص، دار النهضة العربية بالقاهرة، ط5، 1988، ص329 وما بعدها، وأريج طعمه الإبراهيمي، جريمة التحريض أو المساعدة على الانتحار(دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون جامعة بغداد، 2000، ص73.

91- د.مأمون محمد سلامه، مصدر سابق، ص463. و د.حسني الجندي، مصدر سابق، ص773. ود.مدحت عبد العزيز، قانون العقوبات(القسم الخاص) جرائم المصلحة العامة، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001، 2002 ، ص82 وما بعدها.

92- د.عبد الفتاح مصطفى الصيفي، الاشتراك التحريض ووضعه من النظرية العامة للمساهمة الجنائية، مصدر سابق، ص77.

93- د.إبراهيم عطا عطا، مصدر سابق، ص212. و د.محمود محمود مصطفى، مصدر سابق، ص233. و د.مدحت محمد عبد العزيز إبراهيم، المسؤولية الجنائية للشريك بالمساعدة، مصدر سابق، ص114.

94- د.فخري الحديثي ، مصدر سابق، ص250. ود.مصطفى كامل، ، مصدر سابق، ص250.   د.عبد القادر عوده، التشريع الجنائي الإسلامي مقارنةً بالقانون الوضعي،ج1(القسم العام)، ط2، 1959، دار العروبة للنشر، ص371.

95- د.فخري الحديثي، مصدر سابق، ص250. و احمد عبد العزيز الشيباني، الإكراه في المسؤولية الجزائية في قانون العقوبات اليمني(دراسة مقارنة) رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون جامعة بغداد، 1999، ص99 وما بعدها.

96- د.عوض محمد عوض، نظرية الفعل الأصلي والاشتراك في القانون السوداني والمقارن مع الشرائع الانجلوسكسونية، السنة السادسة والعشرون، العددان الأول والثاني، مارس ويونيو 1956، ص60. (وهو من أنصار نشوء الواجب القانوني من خلال القواعد الأخلاقية والدينية). و د.محمود نجيب حسني، جرائم الامتناع والمسؤولية الجنائية عن الامتناع، مصدر سابق، ص58 وما بعدها.

97- د.رمسيس بهنام، مصدر سابق، ص513. والسعيد مصطفى السعيد، مصدر سابق، ص59. ود.محمد رشاد أبو عرام، مصدر سابق، ص605. و د.عوض محمد عوض، قانون العقوبات(القسم العام) ، مصدر سابق، ص375 وما بعدها.

98- اعتبر قانون الأطباء العراقيون المرقم 81 لسنة 1984 في المادة (22) الفقرة (أولاً) (مخالفة القوانين والأنظمة والتعليمات والأوامر وقواعد السلوك المهني....) أعمالاً ممنوعة تعرض الطبيب المخالف الى العقوبات الواردة فيه أو إحالته على المحاكم المختصة من قبل لجنة الانضباط إذا كون فعله جريمة وبالرجوع الى تعليمات السلوك المهني نجد ان تلك التعليمات قد أعطت للطبيب حق الخيار في تقديم خدماته لمن يريد إلا في حالة الطوارىء أو حالة الضرورة أو حالة ارتباطه بالعناية لمريض أو قبوله القيام بتلك العناية ففي هذه الأحوال يكون الطبيب ملزماً بتقدم المساعدة وفي حالة امتناعه يعرض نفسه للعقاب  بتطبيق نص المادة (26) منه وهذا يعني انه في حالة الضرورة أو الطوارىء من الممكن تطبيق نص المادة (370) عقوبات وكذلك الحالات الأخرى التي جاءت بها تلك المادة مع ملاحظة شروط تطبيقها. انظر ، مزهر جعفر عبد، جريمة الامتناع (دراسة مقارنة)، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق جامعة بغداد، 1989، ص297.

99- د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص 375. وعادل يوسف عبد النبي الشكري، المسؤولية الجنائية الناشئة عن الإهمال دراسة تحليلية تطبيقية مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون جامعة بابل، 2005، ص106.

100- د.إبراهيم عطا عطا شعبان، مصدر سابق، ص86و 88.

101- د.رمسيس بهنام، مصدر سابق، ص517.

102- د.سليمان عبد المنعم، مصدر سابق، ص476 وما بعدها. و د.محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات (القسم العام) ، مصدر سابق، ص279.

103- د.مدحت محمد عبد العزيز، مصدر سابق، ص121.

104- د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص10.

105- د.محمد فاضل، شرح قانون العقوبات- القسم الخاص، مطبعة دمشق، 1959، ص175. و حبيب إبراهيم الخليلي، مسؤولية الممتنع المدنية والجنائية في المجتمع الاشتراكي، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، كلية الحقوق، 1967، ص225.

106- د. مدحت محمد عبد العزيز، مصدر سابق، ص121.

107- د. مأمون محمد سلامه، قانون العقوبات(القسم الخاص)، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، دار النهضة بالقاهرة، 1984، ص24. ومأمون محمد سلامه، جرائم الارتكاب بالامتناع، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق بالقاهرة، 1962، ص163. ومجلة العلوم القانونية والسياسية تصدر عن كلية القانون، المجلد الخامس، العدد الأول والثاني، 1986، ص289.

108- د.محمد احمد مصطفى أيوب، ، مصدر سابق، ص190. و د. حسام الدين سامي احمد، مصدر سابق، ص106.

109- د.حسنين إبراهيم صالح، الوجيز في قانون العقوبات(القسم الخاص)، جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال، دار النهضة بالقاهرة، ص29. و د.عبد المهيمن بكر، القسم الخاص في قانون العقوبات، جرائم الاعتداء على الأموال، دار النهضة بالقاهرة، 1968، ص29 وما بعدها.

110- د.إبراهيم عطا عطا شعبان، مصدر سابق، ص212.

111- د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، مصدر سابق، ص316.

Geleville Williams caustion in homicide, the criminal law-rer-London,sweet and Maxwell limited,1975-N,434.

112- الفقرة الأولى من المادة (63) عقوبات فرنسي نصت على عقاب (من كان في استطاعته ان يحول بفعله المباشر دون خطر يهدده أو يهدد غيره، دون تحقق واقعة توصف بجناية أو جنحة ضد السلامة الجسدية لشخص فامتنع عمداً عن ذلك). وقد نصت المادة (62) من هذا القانون على عقاب (من علم بارتكاب جناية أو جنحة أو الشروع فيها وكان في استطاعته ان يحول دون تحقق أثارها أو ان يحد من جسامة هذه الآثار فامتنع عن ذلك أو كان يعلم باحتمال ان يرتكب الجناة جنايات أخرى وكان في استطاعته ان يحول دون ذلك وإبلاغ السلطات الإدارية أو القضائية بذلك وامتنع عن هذا البلاغ وهذه الجرائم هي جرائم ضد الأشخاص).

113- نص الفصل الرابع من الأمر الصادر في يوليو، 1942 على ان (يعاقب بالسجن من عام الى خمسة أعوام وبغرامة من خمسة مائة الى خمسة الآلاف فرنك أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط كل من كان قادراً على ان يمنع بعمله الشخص المخالفات أو المعدة بالفقرة الأولى من الفصل الثاني وامتنع عمداً عن فعل ذلك والعقوبة نفسها تنال من يتغاضى على الصورة نفسها عن إغاثة الشخص.

114- نصت المادة (46) من مشروع قانون العقوبات الذي أوجب عليه القانون أو الاتفاق أداء ما امتنع عنه عوقب عليها كأنها وقعت بفعله. وانتقل هذا النص الى مشروع قانون العقوبات المصري الذي اعد سنة 1966 الفقرة الثانية من المادة (23) فقد نص على انه (إذا ارتكبت الجريمة العمدية بطريق الامتناع فمن أوجب عليه القانون أو الاتفاق أداء ما امتنع عنه عوقب عليها كأنها وقعت بفعله).  

115- نصت المادة (32) من قانون العقوبات الهندي بقولها (في جميع إجراء هذا القانون وما لم يثبت قصد مخالف من سياق النص فان اللفظ الذي يشير الى أفعال ارتكبت ليشمل كذلك الامتناع غير المشروع)ز ونصت المادة (13) عقوبات الألماني بقولها على ان (من امتنع عن الحيلولة دون حدوث نتيجة تنتمي الى العناصر التي يحددها نص عقابي يعاقب وفقاً لهذا النص إذا كان ضامناً قانوناً لعدم حدوث هذه النتيجة وكان امتناعه معادلاً لتحقيق العناصر القانونية للجريمة عن طريق الفعل الايجابي). انظر مؤلف د.محمود نجيب حسني، جرائم الامتناع والمسؤولية الجنائية عن الامتناع، مصدر سابق، ص17. أما المادة (166) من قانون الجزاء الكويتي نصت بقولها (كل شخص يلزمه القانون برعاية شخص آخر عاجز عن ان يحصل لنفسه على ضرورات الحياة بسبب سنه أو مرضه أو اختلال عقله أو تقييد حريته سواء نشأ الالتزام عن نص القانون مباشرة أو عن عقد أو عن فعل مشروع أو غير مشروع فامتنع عمداً عن القيام بالتزامه وأفضى ذلك الى وفاة المجني عليه أو الى إصابته بأذى يعاقب حسب قصد الجاني وجسامة الإصابات بالعقوبات المنصوص عليها في المواد (149، 150، 152، 160، 162، 163) فان كان الامتناع عن إهمال لا عن قصد وقعت العقوبات المنصوص عليها في المادتين (154، 164) من قانون الجزاء الكويتي.

- نص في فصل (430) عقوبات مغربي بقولها (من كان باستطاعته دون ان يعرض نفسه أو غيره للخطر ان يحول بتدخله المباشر دون وقوع فعل يعد جناية أو دون وقوع جنحة تمس السلامة البدنية للأشخاص لكنه امسك عمداً عن ذلك.....).

- ونصت المادة (25) عقوبات سوداني (على ان الكلمات التي تشير في أي جزء من أجزاء القانون الى فعل شيء تشمل أيضاً الامتناع المخالف للقانون إلا إذا ظهر من النص ان المقصود خلاف ذلك). وقد كان الشارع السوداني يلحق بالمادة (82) مثالاً للمساعدة عن طريق الامتناع وفيما يلي نص هذا المثال (عمر وهو رجل بوليس ومجبور بصفته هذه بان يبلغ عن جميع التدبيرات لارتكاب النهب وعلم بان امتناعه يحتمل ان يسهل ذلك النهب فامتنع امتناعاً مخالفاً للقانون عن التبليغ  فيعتبر عمر بأنه محرض على النهب).ونصت المادة (22) عقوبات بحريني على انه (إذا ارتكبت الجريمة بطريق الامتناع أوجب عليه القانون أو الاتفاق أداء ما امتنع عنه عوقب عليها كأنها وقعت بفعله)، ويلاحظ ان هذا النص نقل عن مشروع العقابي المصري الأول المادة (46) والمشروع العقابي المصري الثاني المادة (23).انظر مؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص17 والمساهمة الجنائية في التشريعات العربية، مصدر سابق، ص316.

116- انظر المادة (34) عقوبات بقولها (تكون الجريمة عمدية إذا توافر القصد الجرمي لدى فاعلها وتعد الجريمة عمدية كذلك إذا فرض القانون أو الاتفاق واجباً على شخص وامتنع عن أدائه قاصداً إحداث النتيجة الإجرامية التي نشأت مباشرة عن هذا الامتناع).

117- انظر المادة (370) عقوبات عراقي.

118- انظر المواد (235و238و 242و381و 383/2) عقوبات عراقي. كذلك انظر مؤلف د.حميد السعدي، مصدر سابق، ص167. ود.فخري الحديثي، مصدر سابق، ص250. و د.مصطفى كامل، مصدر سابق، ص231.

119- فقد قضت (بعدم مسؤولية رئيس جمعية رياضية من تنظيم يانصيب غير مرخص به لعدم اشتراكه بفعل ايجابي في تنظيم اليانصيب) انظر هامش رقم (5) لمؤلف د.حسنين إبراهيم صالح، مصدر سابق، ص186. وقضى أيضاً بأنه لا يعد شريكاً في جريمة من علم بعزم الفاعل على ارتكابها ولم يفعل شيئاً لمنعه وإنما شهد ارتكابها دون ان يبدي اعتراضه). انظر د.محمد احمد مصطفى أيوب، مصدر سابق، ص186. وقضت كذلك لا يعد شريكاً في السرقة من يشاهد  السارق يحاول الاستيلاء على حقيبة المجني عليها وكان باستطاعته ان يحول دون إتمام السرقة ولكنه التزم موقفاً سلبياً محضاً). وقضى كذلك بان سكرتير نقابة العمال كشريك بالمساعدة في جرائم الاعتداء أو عنف ارتكابها عمال أعضاء في النقابة اضربوا عن العمل). انظر مؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص311. و د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص111. و د.حسام الدين احمد، مصدر سابق، ص95.

120- د.رمسيس بهنام، مصدر سابق، ص781. و د.مأمون محمد سلامه، قانون العقوبات (القسم العام) ، مصدر سابق، ص433. و د.احمد عبد العزيز الألفي، مصدر سابق، ص282. و د.جلال ثروت، نظم القسم العام في قانون العقوبات، طبعة منقحة، 1999، 349. و د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص366.

121- ان حضور رجل الضبط أثناء قيام السارق بسرقة حانوت تجاري وتقاعسه عن ضبطه والحيلولة دون وقوع الجريمة يعد مساهمة معنوية في تحقيقها ويعتبر رجل الضبط شريكاً بها بنشاط سلبي الذي يتضمن ذاته التشجيع، كذلك اصطحاب العاشق لعشيقته لإجراء عملية إجهاض لها وحضوره إجراء العملية يجعل منه شريكاً فيها لان حضوره يعني رغبته في إتمام الفعل هذا وتأييده. انظر مؤلف د.حسام الدين محمد احمد، مصدر سابق، ص99.

وكذلك الحكم الصادر من محكمة جنح Aix  بإدانة رجل شرطة بتهمة الاشتراك في جريمة سرقة حيث كان على علم بان الفاعل في هذه الجريمة هو زميل له في العمل وسوف يرتكب جريمته وذلك بسرقة بعض=      = الأشياء من مخزن يشتركان معاً في حراسته ومع ذلك فقد تركه يتم جريمته ويأخذ المسروقات بعيداً عن  محل الجريمة. انظر مؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص312. و د.حسام سامي جابر، مصدر سابق، ص254. و د.مصطفى العوجي، مصدر سابق، ص260.

122- فقد قضى بان الحارس المكلف بمراقبة المسجونين الذين يعملون خارج السجن يعتبر شريكاً بالمساعدة في جريمة سرقة ارتكبها احدهم وامتنع عن منع حدوثها كما كانت تقضي بذلك واجبات وظيفته. انظر هامش رقم (5)  لمؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص314.

123- مالك السيارة الذي لا يفعل شيئاً لمنع سكران من قيادة سيارته يعد شريكاً بالامتناع لما يرتكبه من جرائم أثناء قيادته ، كما قضي بان مدير الحانة الذي لا يمنع عملاؤه من تعاطي الخمرة في غير الساعات المصرح فيها يعد شريكاً بالامتناع لجريمة تعاطي الخمرة على وجه مخالف للقانون. انظر مؤلف د.محمود نجيب حسني، مصدر سابق، ص316.

124- فقد قضي بان التزام المأمور موقفاً سلبياً من واقعة ضرب بعض المتهمين أمامه في منزل احد الأعيان لحملهم على الاعتراف بالسرقة لا يمكن اعتباره شريكاً بالمساعدة في جريمة ضربهم). انظر مؤلف د.حسام الدين محمد احمد، مصدر سابق، ص104. وقضت محكمة النقض بقولها (لا جدال في ان الاشتراك في الجريمة لا يتكون إلا من أعمال ايجابية و لا ينتج أبداً من أعمال سلبية). نقض 28/ مايو/ 1945، مجموعة القواعد القانونية /ج6/ رقم 583، ص189. انظر مؤلف د.عوض محمد عوض، مصدر سابق، ص375 وما بعدها. ود.حسني الجندي، مصدر سابق، ص773. 

125- حكم 26/ أكتوبر/1912، مجلة الشرائع سنة أولى، ص28. انظر مؤلف د. المستشار مصطفى مجدي هرجه، مصدر سابق، ص260.