إن نشاط الشريك غالبا ما يكون مشروعا في ذاته، لكنه يصبح مجرما نتيجة أتصاله بنشاط غير مشروع يقوم به الفاعل الاصلي(1). والصفة غير المشروعة لفعل الفاعل الاصلي تسري على نشاط الشريك فيصبح فعله أيضا غير مشروع الا إن وقوع الفعل غير المشروع الذي يقوم به الفاعل الاصلي (أي وقوع الجريمة)، هو الذي يكون مصدر الركن الشرعي لنشاط الشريك(2).  وبناء على ذلك يجب توفر عنصرين في الصفة غير المشروعة وهما:

أولا- إن يخضع نشاط الفاعل الاصلي لنص يجرمه القانون، بمعنى أن يشكل جريمة في نظر القانون، أما إذا كان الشريك قد أتفق على المساهمة في فعل مشروع وارتكبت جريمة تعد نتيجة محتملة فلا يسأل عنها غير من ارتكبها(3).  فالتحريض على فعل مباح لا يعد جريمة، لان الاصل هو عمل مشروع وما يبنى على المشروع يعد مشروعا أيضا(4). لكي يكون الفعل الاصلي، الذي يستمد منه الشريك الصفة الجرمية، غير مشروع يجب إن يكون جريمـة تعتبر من حيث جسامتها جناية أو جنحة أو مخالفة(5).  وسواء كانت أعتبرت من حيث نتيجتها جريمة تامة ام شروعا(6).

ثانيا- أن يكون النشاط غير خاضع لسبب من أسباب الاباحة(7). والسبب في لزوم توافر هذا العنصر أن أسباب الاباحة تزيل من السلوك صفته الجرمية، ومن ثم يزول المصدر الذي يستمد منه سلوك الشريك صفته غير المشروعة، فيصبح مباحا أو مبررا في نظر القانون(8). وعلى هذا الأساس فلا يعد شريكا من يساعد شخصا على الدفاع المشروع عن نفسه أو ماله أو عن نفس الغير أو ماله، ويترتب على ذلك إن من يساعد على هذا السلوك يكون قد ساهم بدوره بسلوك مشروع من وجهة نظر القانون، ومثله أيضا من يساعد طبيبا على أجراء عملية بتقديم أدوات الجراحة أو تهيئة مكان أجراء العملية، إلى غير ذلك من صور المساعدة فانه يستفيد من سبب الاباحة الذي قرره القانون للطبيب عند وفاة المريض في أثناء أجراء العملية(9).  أما الاشتراك في جريمة قتل الاصول والتي يفترض توفر الشروط الآتية:

_فعل قتل الاصل.

_الاشتراك بأحد الوسائل المنصوص عليها قانونا.

_مساهمة عمدية.

وعلى القاضي المختص التأكد من توفر هذه الشروط، أما أذا كان الأبن القاتل لأبيه أو لأمه لديه سبب من أسباب الاباحة فأن الشريك هو الآخر سيستفيد من هذا العـذر المـعفي من العقاب(10). وكذلك يشترك العفو العام في أثره على التكييف القانوني للفعل مع أسباب الاباحة. فلا اشتراك في جريمة صدر عنها عفو عام، وتأثير هذا العفو على المساهمة التبعية (الاشتراك) انه يفقدها ركنها الشرعي، إذ يذهب بالمصدر الذي يستمد منه نشاط الشريك صفته غير المشروعة(11). ونخلص إلى القول ان الشريك يستمد صفته غير المشروعة في الجريمة الاصلية أو المغايرة (النتيجة المحتملة) من فعل الفاعل الاصلي للجريمة، فإذا كان الفعل الذي ارتكبه الفاعل الاصلي غير مشروع كان فعل الشريك غير مشروع أيضا، أما إذا كان فعل الفاعل الاصلي مشروعا فأن فعل الشريك يصبح مشروعا ولا عقاب عليه.   فالاشتراك يقضي أن يكون هناك فعل اصلي معاقب عليه ويستفاد هذا من نص (م48) من قانون العقوبات العراقي(12). إذ جاءت تشترط لتحقق الاشتراك في الجريمة أن يقع الفعل المكون للجريمة أولا وان يكون الشريك قد ساهم فيه بأحدى وسائل الاشتراك التي بينتها المادة حصرا وهي التحريض والاتفاق والمساعدة(13). وما يستفاد من نص (م48) من قانون العقوبات أن يقع فعل معاقب عليه، وهذا الفعل قد يكون جناية أو جنحة أو مخالفة، ولا يشتـرط ان تقـع الجريمـة تامـة، بـل يكفـي أن يأتـي الفاعل شروعا معاقبا عليه(14). ويكفي أن يكون الفعل الذي حصل الاشتراك فيه معاقبا عليه لذاته ولو كان الفاعل الذي يرتكب جريمة مغايرة لقصد الشريك – لكنها نتيجة محتملة لفعل الاشتراك- لا يعاقب لسبب يرجع لشخصه، فذلك لا يمنع من معاقبة الشريك بالعقوبة المقررة قانونا(15). والاصل في قانون العقوبات العراقي هو أن تقع جريمة يرتكبها الفاعل الأصلي لكي يسأل الشريك فيها وترتب على هذا المبدأ عدم مساءلة الشريك عند عدم وقوع الجريمة اصلا الا إن قانون العقوبات العراقي أورد أستثناء على هذا المبدأ تضمنته (م448) من قانون العقوبات التي تنص على معاقبة الشريك الذي يحرض حدثا لم يتم الثامنة عشرة من عمره على أرتكاب السرقة، ولو لم يرتكب الأخير ما حرض عليه (16).   أن دراسة النتائج - التي توصلنا لها – منسجمة مع نص (م53) من قانون العقوبات العراقي يتضح إن مسؤولية الشريك عن النتيجة المحتملة في الجريمة المغايرة لا يمكن ان تتصور الا في فعل غير مشروع في نظر قانون العقوبات، لان اجرام الشريك يفترض حتما وجود شخص آخر يأتي الفعل غير المشروع بصفته فاعلا اصليا له(17). وعلى هذا فأن أول ركن يتعين التحقق من توافره هو التأكد (من وقوع فعل غير مشروع) يشترك فيه الشريك، وهذا هو الركن الشرعي للجريمة المغايرة التي يسأل عنها الشريك يعدها نتيجة محتملة لفعل الاشتراك، وقد سمي بالركن الشرعي لان وجوده يكسب نشاط الشريك أهميته في نظر القانون، فيرقى من مجرد نشاط عادي الى نشاط مجرم.   ومما تقدم ذكره يبدو ان هناك نقصا وقصورا تشريعيا في نص (م48) من قانون العقوبات العراقي، وذلك بأغفال المشرع النص صراحة على أرتباط فعل الشريك بفعل أصـلي معاقب عليه بدلا من الاستدلال على هذا الارتبـاط ضمـنا من خـلال ما نصـت عليه (م48)(18).  وان ما سار عليه القضاء العراقي جاء منسجما مع اتجاه المشرع العراقي بأشتراط أن تقع جريمة يرتكبها الفاعل لكي يسأل الشريك فيها عن النتيجة المحتملة لفعل الاشتراك ، فقد قررت محكمة التمييز نقض قرار محكمة الجنايات المتضمن ادانة المتهمين (ج) و(م) وفق المادة (406/1/ ز) بدلالة مواد الاشتراك (47، 48، 49) عقوبات عن قتلهما بالاتفاق والاشتراك المجني عليه (ف) والشروع بقتل المجني عليه (ع)…… وحيث إن صابة المجني عليه (ع) لم تكن مقصودة بل ارتكبت عرضا عندما كان يرافق المجني عليه (ف) ولما كان ارتكاب الجريمة الثانية نتيجة محتملة لارتكاب الجريمة الأولى التي اتفقا على ارتكابها لذلك يجب أيضا ادانتهما عنها وفق المادة (405/31) عقوبات بدلالة المادة (53) منه لذلك قرر نقض كافة القرارات……الخ(19). كما قضت أيضا (……ومما لا يتردد فيه إن الاتفاق على السرقة من جانب جماعة كبيرة مسلحة، وقيام بعض الأفراد بعملية السرقة لا يقتصر على الغاية الاصلية منه فقط وانما حتما تكون له نتائج فرعية محتملة من قتل وايذاء، وان الاتفاق على الاصل يكفي لسريان الاتفاق على النتائج المحتملة وفقا للمادة (53) من قانون العقوبات……والقتل الذي يقوم به البعض من أفراد الجماعة يعتبر نتيجة محتملة للسرقة المتفق عليها من قبل كافة أفراد الجماعة……الخ)(20).  ويتضح إن الاتجاه الذي تبنته محكمة التمييز يقضي بمساءلة الشركاء عن جريمة القتل، على الرغم من أن اتفاقا بينهم وبين الفاعلين الاصليين لم يحصل تماشيا مع حكم (م53) عقوبات ، وإذا كان الشريك سئل عن الجريمة المغايرة والمختلفة عن الجريمة المتفق عليها ، فيسأل بذلك عن القتل حتى لو كان قد أتفق على السرقة. أما محكمة النقض المصرية فقضت (من المقرر قانونا ان فعل الاشتراك لا تتحقق فيه الصفة الجنائية ألا بوقوع الجريمة التي حصل الاشتراك فيها سواء كانت جريمة تامة ام شروعا بها. فإذا كانت مدونات الحكم المطعون فيه صريحة في ان الجريمة التي أتفق عليها بين المتهمين الأول والثاني، وبين هذا الأخير والطاعن لم يتم الدليل على وقوعها، فأن الحكم أذا أدان الطاعن بوصفه شريكا في جريمة لم تقع قد خالف القانون ويتعين نقضه)(21).

____________________________

1- د. نائل عبد الرحمن صالح، محاضرات في قانون العقوبات(القسم العام)، عمان، 1995، ص199.

2- ينظر في ذلك: د. محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية، المصدر السابق، ص235.، خالد خضير دحام، المتدخل في الجريمة، رسالة ماجستير، كلية القانون-جامعة الاردن، 1999، ص78.

3- ينظر في ذلك: د.عوض محمد، قانون العقوبات (القسم العام) ، المصدر السابق، ص398-399.، د.محمد زكي أبو عامر، المصدر السابق، ص421.

4- الا ان المشرع العراقي في (م408) من قانون العقوبات النافذ عاقب على التحريض على الانتحار بالرغم من ان الانتحار عمل لا يعتبره القانون جريمة، فعندما اراد المشرع العراقي أن يعاقب على التحريض على الانتحار فأنه جعل من هذا الأمر جريمة خاصة قائمة بذاتها إذ نص عليها بنص خاص. وعلى خلاف ذلك عاقب قانون العقوبات العسكري رقم 13 لسنة 1940 المعدل على الشروع بالانتحار أذ نصت (م73) منه (كل من شرع في الانتحار……) وسبب ذلك أن حياة الشخص تعود له، ولكن حياة العسكري تعود للقوات المسلحة وعليه تأدية الواجبات العسكرية وأن الانتحار يعتبر تخلصا من الخدمة العسكرية. ينظر في تفصيل ذلك: راغب فخري و طارق قاسم حرب، شرح قانون العقوبات العسكري، ط1، دائرة التدريب- مديرية الدائرة القانونية، بغداد، 1985، ص82.

5- ويذهب اتجاه من الفقه إلى عدم صلاحية المخالفات محلا للاشتراك، إذ يصعب تصور القصد عند الشريك في المخالفات مع ان القصد غير مشروط في فاعلها فكيف يطلب من الشريك تعمد الاشتراك. ينظر في تفصيل ذلك : د.أبو اليزيد علي المتيت، المصدر السابق، ص408.، محمود أبراهيم أسماعيل، المصـدر السـابق، ص291.، احمد صفوت، المصدر السابق، ص376.

6- يشترط ان يكون الفعل الاصلي جريمة تامة. بل يكفي ان يكون شروعا في جريمة معاقبا على الشروع فيها، وإذا عدل الفاعل الاصلي عن ارتكاب الجريمة أستفاد الشريك من هذا العدول حتى ولو كان مصرا على اشتراكه، لان شرط العقاب في الاشتراك هو وقوع الجريمة فعلا. ينظر في تفصيل ذلك: د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، المصدر السابق، ص237-238.، د.نائل عبد الرحمن صالح، المصدر السابق، ص199-200.، محمود أبراهيم أسماعيل، المصدر السابق، ص290-291.

7- تجمع التشريعات العربية على أعتبار الدفاع الشرعي، أداء الواجب، أستعمال الحق من أسباب الأباحة، وتضيف بعض التشريعات الى هذه الأسباب رضاء المجني عليه، مثل قوانين لبنان (م187) وسوريا (م186) والكويت (م39) والبحرين (م24) وقطر (م10) والسودان (م51).ومن التشريعات من يضيف حالة الضرورة الى هذه الأسباب وهي قوانين قطر (م20،21) وليبيا (م73،75) والسودان (م48،53) والبحرين (م23).

8- ينظر في ذلك: د.علي عبد القادر القهوجي، المصدر السابق، ص288-289.، د.نائل عبد الرحمن صالح،  المصدر السابق، ص199.

9- ينظر في ذلك: د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، المصدر السابق، ص239.، د.رمسيس بهنام، قانون العقوبات (جرائم القسم الخاص) ، ط1، منشأة المعارف، الاسكندرية، 1999،  ص804.

10- د.سليم حربة، المصدر السابق، ص195.

11- وعلى خلاف العفو العام نجد ان العفو الخاص يقتصر على من صدر لمصلحته فلا يستفيد منه غيره ممن ساهموا معه في الجريمة نفسها، ذلك ان هذا العفو لا أثر له على التكييف القانوني للفعل إذ يبقى له صفته غير المشروعة فيبقى بذلك للمساهمة التبعية المصدر الذي تستمد منه ركنها الشرعي. ينظر في تفصيل ذلك: محمود أبراهيم أسماعيل، المصدر السابق، ص290.، د.محمود نجيب حسني، المساهمة الجنائية في التشريعات العربية، المصدر السابق، ص240.، د.عبد القادر القهوجي، المصدر السابق، ص289.

12- وجاءت بالمعنى نفسه (م40) من قانون العقوبات المصري و (م100) من قانون العقوبات الليبي و (م48) من قانون العقوبات الكويتي، وقد أجمعت هذه القوانين على أشتراط أرتباط فعل الشريك بفعل اصلي معاقب عليه. ينظر في تفصيل ذلك: مصطفى مجدي هوجة، المصدر السابق، ص22 وما بعدها.، د.عبد العزيز عامر، المصدر السابق، ص259-260.، د.عبد الوهاب حومد، المصدر السابق، ص190-192.

13- ينظر في ذلك: د.حميد السعدي، شرح قانون العقوبات الجديد، المصدر السابق، ص222-224.، د.ماهر عبد شويش، المصدر السابق، ص260-261.، د. فخري الحديثي، شرح قانون العقوبات، المصدر السابق، ص254.

14- إذا كان الشروع في مخالفة، فلا يعاقب الشريك، ذلك ان قانون العقوبات العراقي لم يأخذ بالشروع في نطاق المخالفات وأنما قصره على الجنايات والجنح. ينظر في ذلك: نص المادتين (30، 31) من قانون العقوبات العراقي.

15- ينظر في ذلك: فخري الحديثي، المصدر السابق، ص254-256.، د.ماهر عبد شويش، المصدر السابق، ص 261-262.، د. عباس الحسني، المصدر السابق، ص149-150.

16- تنص (م448) من قانون العقوبات العراقي (يعاقب بالحبس مدة لاتزيد على ثلاث سنوات من حرض حدثا لم يتم الثامنة عشرة من عمره على ارتكاب السرقة ولو لم يرتكب الحدث ما حرض عليه).

17- ينظر في ذلك: د .فخري الحديثي، شرح قانون العقوبات (القسم العام) ، المصدر السابق، ص254-255.، د.ماهر عبد شويش، المصدر السابق، ص261.، محسن ناجي، المصدر السابق، ص281-282.

18- تنص (م48) من قانون العقوبات العراقي (يعد شريكا في الجريمة:1- من حرض على أرتكابها فوقعت بناء على هذا التحريض . 2- من أتفق مع غيره على أرتكابها فوقعت بناء على هذا الأتفاق. 3- من أعطى الفاعل سلاحا أو آلة أو أي شئ آخر مما أستعمل في أرتكاب الجريمة مع علمه بها أو ساعده عمدا بأي طريقة أخرى في الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لأرتكابها).

19- ينظر قرار محكمة التمييز389/ هيئة عامة/ 2000 في 16/ 1/ 2001. (غير منشور)

20- ينظر قرار محكمة التمييز 310/ هيئة عامة/ 2001 في 18/1 /2002. (غير منشور)

21- ينظر نقض مصري 25/ أبريل/ 1961 ، مجموعة أحكام النقض المصرية، س12، رقم 94، ص508.