سنتناول هذا الشرط في الفقه الإسلامي والقوانين المقارنة كما يأتي:

أولاً- الفقه الإسلامي

ان يكون عقد الزواج صحيحاً باستيفائه الشروط الشرعية، فلا توارث بعقد زواج غير صحيح سواء كان عقدا باطلا أم فاسدا ويستوي الامر بالدخول من عدمه وان جهل العاقدان ببطلان أو فساد العقد حتى وان لم يفترقا إلى حين وفاة أحدهما(1). ويثار في هذا الشرط سؤال مفاده هل يشترط لثبوت التوارث بين الزوجين بعقد صحيح ان يتم الدخول؟ اجمع الفقهاء المسلمون على ان مجرد العقد الصحيح ما بين الزوجين يكون كافيا لثبوت التوارث بينهما واستدلوا بما يأتي :

1- قول الله تعالى: ]وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمْ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِهَا أو دَيْنٍ وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كَانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُمْ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِهَا أو دَيْنٍ [(2). فالآية الكريمة لم تخصص أو تشترط التوارث بالدخول.

2- توريث الرسول(ص) بروع بنت أو شق وكان زوجها قد مات عنها قبل ان يدخل بها(3). واستثنى الجعفرية الرجل المريض مرض الموت، فاذا مات أحدهما لا يتوارثان، إلا ان يتم الدخول أو يبرأ من مرضه فيتوارثان، وان مات أحدهما قبل الدخول، أما إذا كانت الزوجة مريضة بمرض الموت فيتوارثان وان لم يتم الدخول عملا بالأصل(4).

ثانياً- القوانين المقارنة

 ان القوانين المقارنة نصت على هذا الشرط صراحة أو ضمناً وسنبحث موقفها وكما يأتي:

1- القانون العراقي

ان المشرع العراقي نص على هذا الشرط صراحة بنص المادة (86/ب) فجاء فيها ما يأتي: (أسباب الإرث اثنان هما القرابة والنكاح الصحيح).

2- القانون المصري

ان المشرع المصري نص على هذا الشرط بنص المادة (7) فجاء فيها ما يأتي: (أسباب الإرث: الزوجية والقرابة والعصوبة السببية). ومن البدهي ان الزوجية لابد ان تنعقد بعقد زواج صحيح.

3- القانون الاردني

ان المشرع الاردني لم ينص على هذا الشرط صراحة، إلا أنه يمكن الاستعانة بالمادة (183) التي تشير إلى الاخذ بهذا الشرط ضمناً حيث جاء فيها ما يأتي: ((ما لا ذكر له في هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح من مذهب أبي حنيفة)).

4- القانون الصومالي

ان المشرع الصومالي اخذ بهذا الشرط بنص المادة (157) فجاء فيها ما يأتي: ((أسباب الميراث هي: أ. القرابة ب. الزوجية)) والمقصود بالزوجية الزوجية القائمة على عقد نكاح صحيح.

5- القانون الفرنسي

ان المشرع الفرنسي اخذ بهذا الشرط بنص المادة (756) اذ جاء فيها ما يأتي: ((عندما لا يترك المتوفى أقارب من درجة قابلة للميراث تؤول التركة إلى الزوج غير المطلق الباقي على قيد الحياة …)).ومن الجدير بالذكر ان هناك خلافاً في شروط الزواج ما بين الشريعة الإسلامية والقوانين المستمدة أحكامها منها، وما بين القانون الفرنسي والقوانين الغربية بصورة عامة(5).

_______________________

[1]- انظر الحسن بن يوسف الحلي، المصدر السابق، ص300 وما بعدها. د. أحمد الحصري، المصدر السابق، ص100 وما بعدها.

2- سورة النساء، الآية 12.

3- انظر عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي، الشرح الكبير على متن المقنع، جـ7، ط1، مطبعة المنار، القاهرة، 1348هـ، ص213. زين الدين الجبعي العاملي، المصدر السابق، ص172.

4-انظر علي الحسيني السيستاني، منهاج الصالحين -المعاملات-، جـ2، ط2، دار المؤرخ العربي، 1996، ص350.

5- لمزيد من التفصيل راجع سيد عبد الله علي حسين، المصدر السابق، جـ1، ص104 وما بعدها.