توجه القضاء العراقي في قسم من قراراته إلى الاخذ بالمذهب السني في تفسير المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية ، متناقضا مع القرارات المذكورة آنفاً وهذا يتضح من النقاط الآتية :

أولاً : أساس الميراث

توجهت محكمة التمييز إلى ان المذهب المتبع في التوريث الفقه السني وهذا يتضح مما جاء في القرار الآتي :  ((لقد جاء تجاه المحكمة في تفسير المادتين (89 ، 90) يخالف نصهما الواضح فقد ذهبت المحكمة على ما يظهر إلى ان كل طبقة تحجب من بعدها واستنتجت ذلك من بيان فقرات المادة 89 بصورة مرتبة ومن الفقرة التي جاءت صدر المادة 90 وهي (مع مراعاة ما تقدم). في حين ان ذلك لا يتفق مع قواعد التفسير التي يجب الرجوع اليها ، إذ اشكل النص أو تناقض أو وجد فيه تعقيد ، وفي هذه الحادثة القضائية جاء العنوان للمواد الثلاث وهي (89، 90،91) من التعديل بالتعبير التالي : "الوارثون بالقرابة وكيفية توريثهم"، وذكرت اولى المواد من هم  الاقرباء الذين يرثون وبينت ثانيتها كيفية توزيع الاستحقاق والانصبة على من استحق الارث عن طريق القرابة وختمت ثالثتها المادتين بما تستحقه الزوجة من ارث عن زوجها ، هذه هي عبارة النص في المواد الثلاث ، فذهاب المحكمة إلى ان كل طبقة تحجب من دونها في المادة 89 اضافة نص جديد))(1) . ان محكمة التمييز نقضت قرار محكمة الأحوال الشخصية القاضي بحصر الوراثة ببنت الأخ بدلا من ابناء العم ، ثم بينت المحكمة ان المادة (89) جاءت لبيان صلة القرابة النسبية لا مراتب الورثة فبما ان ابناء العم من العصبات فانهم يرثون ولا باقي لبنت الأخ ، وهذا التفسير دليل قاطع على الاخذ بالفقه السني.

ثانياً : عدم توريث ذوي الأرحام مع العصبات

فقد توجهت محكمة التمييز إلى عدم توريث العمات مع الأعمام وهذا يتضح مما جاء في أحد قراراتها. ((ان المشرع قد اراد من المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية بيان من يستحقون الارث بوشيجة القربى النسبية فذكرت المادة المذكورة ذوي القرابات حسب التسلسل الطبيعي وليس فيها ما يشير إلى انها مرتبة بعضها بعد بعض أو ان كل طبقة تحجب من دونها إذ في ذلك تحميل النص ما لا يتحمله ، لأن العطاء والحرمان لا يكون إلا بنص وهذا التفسير مستفاد من أحكام المواد (89 ،90، 91) من قانون الأحوال الشخصية ، ويتعين مراعاته عند تنظيم القسامات الشرعية فذوو القرابة المشار إليهم في المادة 89 هم أصحاب الفروض والعصبات وذوي الأرحام وهؤلاء لا يرثون إلا عند عدم وجود أصحاب الفروض والعصبات))(2).ان محكمة التمييز رأت قرار محكمة الأحوال الشخصية غير صحيح لمخالفته أحكام القانون باشراكها العمات مع الاعمام وفقا لقاعدة للذكر مثل حظ الأنثيين، فعدت محكمة التمييز الأعمام من العصبات والعمات من ذوي الأرحام ولهذا لا ترث العمات مع الأعمام كونهن من ذوي الأرحام ، وبهذا التفسير دلالة واضحة على توجه محكمة التمييز إلى الاخذ بالفقه السني. وايد هذا التجاه الاستاذ الدكتور مصطفى الزلمي والاستاذ محمد شفيق العاني ويمكن سوق عدد من التبريرات المستقاة من قرارات محكمة التمييز واراء مؤيدي هذا التجاه ، ونجملها بما يأتي:

1– ان المشرع عند ذكر كلمة (القرابة) في المادة (89) اراد من يستحقون الارث بوشيجة القربى النسبية وذكرهم بشكل متسلسل لا يعني أنهم مراتب وطبقات وان كل مرتبة تحجب من تليها ، وقيام المحكمة باستنتاج ذلك من تلقاء نفسها معناه تحميل النص ما لا يحتمل .

2– استعمل المشرع العراقي في الفقرة الثانية من المادة (89) لفظ (الجد) وهذا اللفظ غير متداول في الفقه الجعفري، ففقهاء الجعفرية ذكروا في المرتبة الثانية (الاجداد) سواء كانوا من جهة الأب أو من جهة الأم وذكر لفظ (الجد) مفردا يعني الجد من جهة الأب فقط وهو من العصبات وهو لفظ متداول في الميراث عند فقهاء السنة.

3– ان المشرع العراقي اقتصر في الفقرة الثالثة من المادة (89) على ذكر الأعمام والعمات والأخوال والخالات دون ذكر اولادهم وان نزلوا ، بخلاف فقهاء الجعفرية الذين ذكروا الأعمام والعمات والأخوال والخالات وأولادهم وان نزلوا في مرتبة واحدة.

4– استخدم المشرع العراقي مصطلح (ذوي الأرحام) في الفقرة الثالثة من المادة (89) وهذا المصطلح متداول في الفقه السني دون الفقه الجعفري .

5– ان المشرع العراقي عد الأخت الشقيقة بحكم الأخ الشقيق في الحجب ، ومن ثم فان النص على هذا الحكم يعد من باب العبث والحشو إذ فسرنا المادة (89) بالاخذ بالفقه الجعفري، إذ ان هذا الحكم يعد تحصيل حاصل(3).

__________________________

[1]- قرار محكمة التمييز المرقم (11- شخصية –84) المؤرخ في 28/3/1964 نقلا عن باقر خليل الخليلي، تطبيقات قانون الأحوال الشخصية المعدل ، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1964 ، ص366.

2- قرار محكمة التمييز المرقم (109 – هيئة عامة –92) المؤرخ في 30/11/1992 قرار غير منشور.

3- انظر أ . د مصطفى ابراهيم الزلمي ، اصول الفقه الإسلامي في منهجه الجديد ، ط2 ، دار الكتب للطباعة والنشر ، بغداد ، 1997 ، ص567. محمد شفيق العاني، أحكام الأحوال الشخصية في العراق معهد البحوث والدراسات العربية، المطبعة الفنية الحديثة، بغداد، 1970، ص3 وما بعدها.