لقد اختلف الفقه حول موضوع الدفاع هل هو حق ام حرية . وعليه يتوجب علينا قبل الخوض في التفاصيل ان نوضح ما هو الحق وما هي الحرية . فالحق هو ذلك الذي يجب على الاخرين ان يفعلوه لمصلحة الشخص ، فكل حق يتضمن رابطة قانونية vinculum Juris أي رابطة الزام قانوني يرتبط بها شخصان ، اذ لا يوجد حق الا اذا وجد شخص يطلب منه. آما تعبير ( الحرية ) او ( الامتياز ) فهي ما يستطيع الشخص ان يفعله من دون اثم يقع عليه ومن دون ان يكون هناك واجب ملقى على اخر يفعله(1). هذا وقد اختلفت الدساتير حول مفهوم حق الدفاع فمنها ما استخدمت هذا اللفظ بمعناه الدقيق كالمادة 67 من الدستور المصري لعام 1971(2). اما الدستور العراقي لسنة 1970 فقد اكتفى بالإشارة الى ان حق الدفاع مقدس في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة(3). وعليه فان الاوفق استخدام تعبير حق الدفاع ، لان تعبير حرية الدفاع ليس مرادفاً لحق الدفاع اذ ان الحرية تتعلق باستعمال الحق فحسب ، وهي تعني بالنسبة للحق استعماله او عدم استعماله (4). هذا ويقع على الدولة واجب توفير هذا الحق لكل من لم يستطع توفيره لنفسه وذلك كلما كان شخص الانسان او حريته في خطر من المساس بها او تقييدها وذلك في الجرائم الخطيرة. وتطبيقاً لذلك فقد نص المشرع العراقي في المادة (144) من قانون اصول المحاكمات الجزائية على انه ( أ.يندب رئيس محكمة الجنايات محامياً للمتهم في الجنايات ان لم يكن قد وكل محامياً عنه ..،ب. على المحامي المنتدب ان يحضر المرافعة ويدافع عن المتهم او ينيب عنه من يقوم مقامه…..). على انه لصاحب الحق ان يتنازل عنه اذا راى ذلك ، فلا محل للقول بان للشخص حقاً اذا لم يكن في وسعه التخلي عنه ، والا انقلب الحق الى ضرب من الواجب في الحالات التي تكون فيها تلك الاستعانة الزامية ومفروضة على المتهم ، حتى اذا رغب عنها كما في حالة المحاكمة في الجنايات ويستقيم هذا حتى في الحالات الالزامية ، ذلك ان هذا الالتزام نوع من النيابة القانونية المفروضة على المتهم يقتضيها حسن سير العدالة. ذلك ان الحق مصلحة يحميها القانون والمصلحة واحدة في الحالتين وهي ضمان حسن سير العدالة والتي تتحقق بأنتخاب المتهم لمن يتولى الدفاع عنه ، او بالواجب المفروض على اجهزة الدولة بتهيئة المدافع اذا قصر في ممارسة ذلك الحق في الاحوال ، التي يرى فيها القانون ان حسن سير العدالة يقتضي ذلك كما في حالة المحاكمات في الجنايات(5). كما ان وجود المحامي في محاكمات الجنايات يعتبر امراً ضرورياً لحسن سير العدالة ، وضمان ادارة المحاكمات بطريقة عادلة تكفل للمتهم ممارسة حقه في الدفاع وتفنيد اسانيد الاتهام وفي ذلك مصلحة للمتهم ومصلحة ايضاً للمجتمع في الا يرى احد افراده يحاكم عن مثل هذه التهمة الخطيرة من دون ان تهيأ له وسيلة تقديم ذلك الدفاع عن طريق اشراك المدافع في الاجراءات وذلك الموقف الحرج الذي يجتازه المتهم يجعل القانون ينظر اليه كالقاصر او ناقص الادراك الذي تفرض عليه الوصاية او القوامة لحراسة حقوقه ، لما تحققه هذه الحماية من مصلحة اجتماعية(6).

__________________

[1]- د.حسن محمد علوب ، استعانة المتهم بمحام في القانون المقارن ، دار النشر للجامعات المصرية ، عام1970، ص55.

2- نصت المادة 67/1 من الدستور المصري على ( ان المتهم برئ حتى تثبت ادانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه) .

3- فقد نص في المادة ( 20/ب) من الدستور على انه ( ب-حق الدفاع مقدس ، في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة ، وفق احكام القانون ).

4- د.عزمي عبد الفتاح ، واجب القاضي في تحقيق مبدأ المواجهة بأعتباره اهم تطبيق لحق الدفاع ، مجلة المحامي الكويتية ، الاعداد يوليو واغسطس وسبتمبر ، 1987، ص19.

5- د.حسن محمد علوب ، المرجع السابق ، ص57.

6- فرغلي شحات احمد ، المصدر السابق، ص68.