إذا لم يكن الوكيل مرخصا له في الوكالة من الباطن كان مسؤولا عن عمل الوكيل من الباطن ، كما لو كان هذا العمل قد صدر منه ويكون الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضامنين في المسؤولية . والظاهر أن قواعد المسؤولية العقدية عن فعل الغير قد طبقت في هذه الحالة وذلك باستثناء واحد وهو أن الوكيل ونائبه يكونان مسؤولين قبل الموكل بالتضامن لا بالتضامم (1).

 كما عد القانون المدني المصري الخطأ الصادر من نائب الوكيل كأنه صادر من الوكيل نفسه ، ويكون هذا الأخير مسؤولا عنه بمعيار المسؤولية الذي ينطبق عليه هو لا بمعيار المسؤولية الذي ينطبق على  نائب الوكيل (2). فإذا كان الوكيل مأجورا ونائب الوكيل متبرعا وبذل نائب الوكيل في تنفيذ الوكالة من الباطن عنايته الشخصية وكانت هذه العناية دون عناية الشخص المعتاد ، كان نائب الوكيل غير مسؤول لأنه بذل العناية المطلوبة منه وهي عناية الشخص المعتاد لأنه مأجور .   إما إذا كان الوكيل غير مأجور وكان نائبه مأجورا ، لم يكن الوكيل مسؤولا قبل الموكل إلا عنايته الشخصية إذا كانت أدنى من عناية الشخص المعتاد ولأنه غير مأجور فان نزل نائب الوكيل عن عناية الشخص المعتاد دون أن ينزل عن عناية الوكيل الشخصية فانه يكون مسؤولا قبل الوكيل لأنه مأجور ولكن الوكيل لا يكون مسؤولا قبل الموكل لان العناية التي بذلت هي العناية الواجبة على الوكيل ومع ذلك يرجع الموكل على نائب الوكيل بالدعوى المباشرة ، ما دامت مسؤولية نائب الوكيل قبل الوكيل قد تحققت إذا نزل الأول وهو مأجور عن عناية الشخص المعتاد (3). وكذلك عندما يقوم الوكيل بإنابة غيره بدون ترخيص من الموكل ومن غير إجازة القانون له بذلك تكون الوكالة الثانية غير صحيحة وفقاً للقانون المدني الكويتي . ومن ثم لا تكون للوكيل صفة في مباشرة التصرف محل الوكالة ، ويبقى الوكيل هو وحده المسؤول عن تنفيذ الوكالة . فالأصل أن يقوم الوكيل بتنفيذ الوكالة بنفسه ، إذ أن الوكالة  تقوم على عنصر الاعتبار الشخصي والثقة في شخص الوكيل.       حيث أن الوكيل في تلك الحالة غير مرخص له من قبل الموكل في إنابة غيره.

 لهذا السبب يكون الوكيل مسؤولا عن هذه المخالفة وعن أعمال نائبه (4). ويكون للأصيل : أي الموكل ، الحق في إقرار تصرفات هذا النائب أو رفضها، حيث يعد نائباً عن الوكيل لا عن الأصيل. من صياغة تلك المادة يتبين لنا إقرار وتأكيد  لتوافر عنصر الاعتبار الشخصي في عقد الوكالة  (5).

وذلك على خلاف صياغة نص المادة 708 من القانون المدني المصري حيث نصت على انه ( إذا أناب الوكيل عن غيره في تنفيذ الوكالة دون أن يكون مرخصاً له في ذلك ، كان مسؤولاً عن عمل النائب كما لو كان هذا العمل قد صدر منه هو، ويكون الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضامنين في المسؤولية ). و بالرجوع إلى صياغة ذلك النص ، يتضح لنا أن المشرع المصري قد أختلف عن المشرع الكويتي في الأهمية التي أسبغها  على عنصر الاعتبار الشخصي (6). حيث أن الأول لم يحظر الوكيل أن ينيب غيره في تنفيذ عقد الوكالة حتى ولم يكن مرخصاً له في ذلك من قبل الموكل . في هذه الحالة  يتحمل الوكيل المسؤولية كاملة إمام الموكل عن عمل نائبه . بناء على ذلك يمكن القول : أن عنصر الاعتبار الشخصي . في عقد الوكالة ، وفقاً للقانون المدني المصري .لا يحول دون أن يعهد الوكيل بعمله إلى نائب عنه . هنا تعد تصرفات النائب صحيحة في ذاتها ويحتج بها على الموكل (7). ويعتبر النائب في هذه الحالة نائباً عن الوكيل لاعن الأصيل حيث أن ذلك – وفقاً لوجهة نظر الفقه المصري- لا يعد مساساً أو أهدارا للطابع الشخصي في عقد الوكالة . لأن ذلك الطابع لا يحول دون أن يستعين المتعاقد ذو الاعتبار الشخصي بنائبه في التنفيذ مادام هذا الوكيل يبقى مسؤولاً إمام موكله ، وتنصرف للأخير تصرفات الأول (8). هذا الحكم الذي تقرره المادة 708 من القانون المدني المصري  لا يتعلـق بالنظام العام ومـن ثم يجوز للمتعاقدين الاتفاق فـي عـقـد الوكالـة علـى إلا  للوكيل أن ينيب عن غيره في القيام بالعمل الذي عهد به إليه ، ومن ثم يجب عليه أن يقوم بنفسه بذلك العمل والتنفيذ وإلا اعتبر مخلاً بالتزامه أن مثل هذا الاتفاق كما يكون صريحاَ- ممكن أن يكون ضمنياً يستخلص من طبيعة العمل المعهود به إلى الوكيل . أي كان هذا العمل أو التنفيذ يستوجب تدخل الوكيل شخصياً أمكن القول بوجود اتفاق ضمني على منع الوكيل من إنابة غيره في تنفيذ العمل المعهود إليه من قبل الموكل في عقد الوكالة (9).

    إما المشرع الكويتي فانه بموجب نص المادة 710 من القانون المدني الكويتي يحظر على الوكيل أن ينيب عنه غيره في تنفيذ الوكالة مادام لم يرخص له في ذلك من قبل الموكل أو بموجب نص القانون ، أي أن المشرع الكويتي اختلف قليلاً مع المشرع المصري لأنه لا يجيز للوكيل أن يقيم نائباً عنه إلا بأذن الموكل (10).

 فأنه قدم الحظر ومن بعد ذلك أجاز الاستثناء. الأمر الذي يجعل موقف المشرع الكويتي أكثر تجاوباً مع عنصر الاعتبار الشخصي في عقد الوكالة  حيث انه وفقاً للتقنين المدني الكويتي لا يجوز للوكيل أن يقيم عنه نائباً إلا بأذن الموكل إما وفقا للتقنين المدني المصري يجوز للوكيل أن يقيم عنه نائبا ما لم يمنعه الموكل من ذلك. وهذا يعني أن المشرع الكويتي لم يجز للوكيل أن يوكل غيره إلا بأذن الموكل وأضاف إليه حالة إجازة القانون له ذلك وهذا  إذ وفقاً لموقف المشرع الكويتي(11) ، في حالة أن وكل الوكيل  غيره  دون أن يكون مرخصاً له بذلك من قبل الموكل أو بموجب نص القانون كانت الوكالة الثانية باطلة ويكون الوكيل مسؤولاً عن نائبه مسؤوليته عن نفسه لأنه ممنوع في الأصل عن إقامة نائب عنه (12). إلا أن هذا الحكم لا يؤخذ به بشأن الوكالة بالخصومة حيث انه يجوز للمحامي الوكيل أن ينيب غيره.

من المحامين أن لم يكن ممنوعاً من الإنابة صراحة في التوكيل (13). وذلك ما نصت عليه صراحة المادة 24 من قانون المحاماة الكويتي رقم 42 لسنة 1964 التي أكدت (14). أن ( للمحامي الموكل في دعوى أن ينيب عنه في الخصومة أو في المرافعة أو في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر تحت مسؤوليته دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل نص يمنع ذلك ).

 إما فيما يتعلق بمسؤولية الوكيل عن أفعال نائبه سوف أتطرق إلى ما  نص عليه المشرع المصري والفرنسي على مسؤولية الوكيل عن نائبه في القانون المدني ، ونبين أولا أحكام هذه المسؤولية في القانون المصري ، ونبين ثانيا أحكامها في القانون الفرنسي .

  أولا :- مسؤولية الوكيل عن أفعال الوكيل من الباطن ( نائب الوكيل ) في القانون المصري. وفي هذه الحالة لم يرخص الموكل للوكيل في إنابة غيره ، فإذا قام الوكيل – رغم  عدم التصريح له من قبل الموكل – بإنابة غيره في تنفيذ الوكالة كان مسؤولا عن أفعال هذا النائب ، وهذه المسؤولية ما هي إلا تطبيق للمسؤولية العقدية عن فعل الغير(15). ولكن المشرع المصري خرج على هذه القواعد وشدد من مسؤولية الوكيل في مواجهة الموكل ، وجعله مسؤولا كما لو أن عمل النائب قد صدر منه شخصيا . ورتب المشرع على ذلك نتيجة منطقية ، وهي أن الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضامنين في المسؤولية ، ويظهر الاستثناء و التشدد في مسؤولية الوكيل فيما يقوله الفقه المصري من أن ( الوكيل ونائبه يكونان مسؤولين تجاه الموكل ، لا بالتضامم كما هو مقتضى تطبيق القواعد العامة في المسؤولية العقدية عن الغير بل بالتضامن كما يقضي صريح النص )(16). وهذا ما أكدت عليه محكمة النقض حيث قضت بأنه ( إذا أناب الوكيل عنه غيره في تنفيذ الوكالة دون أن يكون مرخصا له في ذلك كان مسؤولا عن عمل النائب كما لو كان هذا العمل قد صدر منه هو ويكون الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضامنين في المسؤولية -  مما مفاده أن الوكيل لا يسال عن عمل نائبه طبقا لهذه الفقرة إلا إذا كان قد أنابه في تنفيذ الوكالة دون أن يكون مرخصا له في ذلك من الموكل (17).

إما في القانون الفرنسي الأصل فيه انه يجوز للوكيل ،عند سكوت العقد أن يوكل غيره في تنفيذ الوكالة ، ويكون الوكيل مسؤولا عن النائب إذا لم يكن مأذونا في إنابة غيره عنه ، أو إذا كان الأذن المعطى لم يعين شخص النائب وأختار الوكيل نائبا مشهورا عنه عدم الأهلية أو الإعسار، وفي جميع الحالات يجوز للموكل أن يرجع مباشرة على نائب الوكيل (18).  و ما درج عليه القضاء الفرنسي في أحكامه (19). عندما يوكل المحامي الوكيل محامياً آخر ينوب عنه في الخصومة حيث نص القضاء الفرنسي على أن المحامي الوكيل وأن كان عقده مع الموكل عقداً قائماً على عنصر الاعتبار الشخصي فأنه يجوز للوكيل المحامي أن ينيب عنه محامياً آخر بدلاً عنه في الخصومة مادامت هذه الإنابة قد قبلت من قبل الموكل.

   فهنا القاعدة على خلاف النص في القانون المدني الفرنسي  أي أن الأصل إباحة التوكيل والمنع هو الاستثناء الذي لا يقوم إلا عند وجود حظر صريح على التوكيل من الباطن  ويقرر الفقه الفرنسي أن الوكيل يبقى وحده مسؤولا. عن أفعال وتصرفات الشخص الذي أنابه في تنفيذ الوكالة (20). إذا لم يكن الموكل قد أذن  له بالإنابة . إما  إذا أذن الموكل للوكيل في بالإنابة ، فان الوكيل لا يكون مسؤولا  إلا في حالة ما إذا أخطا الوكيل في اختيار النائب ، كأن يختار شخصا مشهورا عـنه عـدم الأهليـة أو الإعـسار  (21).

والقضاء الفرنسي يفرض على الوكيل التزاما بأن يراقب ويشرف على النائب الذي اختاره حتى يضمن تنفيذا جيدا. لعقد الوكالة  وإذا ما قامت مسؤولية الوكيل  عن أفعال وتصرفات نائبه ، فأن الوكيل يملك أن يرجع على نائبه  وتعطي المادة 1994 من القانون  المدني الفرنسي الحق للموكل أن يرجع مباشرة على الوكيل (22). ولا تجيز الحالة العكسية حيث لا يكون لنائب الوكيل أن يرجع مباشرة على الموكل . بيد أن الفقه والقضاء في فرنسا يرى وجوب الاعتراف لنائب الوكيل بالرجوع مباشرة على الموكل خاصة فيما يكون مستحقا لهذا النائب من مصروفات نتيجة لقيامه بتنفيذ الوكالة (23).

 ويمكن لنا أن نلخص موقف القانون المدني الفرنسي في النقاط التالية :-

1- نص المادة 1994 لم يجز صراحة الإنابة، ولكنه تحدث عن النتائج التي تترتب على الإنابة.

2- إذا لم يكن مرخصا للوكيل في إقامة نائب ، فأنه يظل مسؤولا في مواجهة الموكل عن تنفيذ التام لعقد الوكالة .

3- إذا صرح الموكل للوكيل بإنابة غيره ،لا يكون الوكيل مسؤولا إلا إذا أرتكب خطا في اختيار النائب .كأن يختار شخصا مشهورا عنه عدم الأهلية أو الإهمال .

4- إذا صرح الموكل للوكيل بإنابة غيره .وعين له شخص النائب ، فأن الوكيل لا يكون مسؤولا عن تصرفات النائب .

ويظهر الفارق بين القانونين المصري والفرنسي بشأن مسؤولية الوكيل عن أعمال نائبه في ناحتين  :-

الناحية الأولى : هي أن المشرع المصري لم يحدد على سبيل الحصر صور الخطأ التي يسأل عنها الوكيل عند اختياره لشخص النائب .

 بينما حدد القانون الفرنسي ذلك في صورتين هما أن يختار الوكيل شخصا غير كامل الأهلية أو شخصا مشهورا عنه الإعسار .

 الناحية الثانية : هي أن المشرع المصري يجيز لكل من الموكل ونائب الوكيل أن يرجع كلا منهما على الآخر مباشرة . بمعنى أن يكون للموكل دعوى مباشرة تجاه نائب الوكيل ، وبالمقابل يكون للأخير دعوى مباشرة تجاه الأول .بينما القانون المدني الفرنسي لا يجيز هذه الدعوى المباشرة إلا في اتجاه واحد فقط ،وهو حق  الموكل في الرجوع بالدعوى المباشرة على نائب الوكيل ،دون أن يكون للأخير ذات الدعوى تجاه الموكل .

وبناء على ما تقدم ، يمكن تقسيم اتجاهات القوانين الوضعية في مسؤولية توكيل الوكيل غيره إلى اتجاهين  :-

الاتجاه الأول – اتجاه القانون الفرنسي والمصري الذي يجيز للوكيل توكيل غيره دون اشتراط أذن الموكل ما لم يمنع من ذلك في نص التوكيل .

 الاتجاه الثاني –  اتجاه القانون الانكليزي والعراقي واللبناني الذي لا يجوز للوكيل أن يوكل غيره ما لم يأذن له الموكل بذلك .

______________

1- ينظر عبد الرزاق السنهوري  الوسيط في شرح القانون المدني الجديد- ج 7 – م 1 - العقود الواردة على العمل- المقاولة والوكالة والوديعة والحراسة–  ط 3 الجديدة ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت –  لبنان سنة 2000م  ، ص457 وما بعدها .

2- ينظر مشعل مهدي جوهر مدى جدية عنصر الاعتبار الشخصي في عقد الوكالة  (دراسة وفقا للقانون الكويتي والقوانين المقارنة - كلية الحقوق . جامعة الكويت بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية ).ربع سنوية العدد الأول السنة 33. آذار. 2009م ، 102.

3- ينظر السنهوري ، مرجع سابق ، ص 458.

4- حيث إننا نرى أن الوكيل يعمل تحت إشراف ورقابة الموكل ، وفي هذه الحالة يسأل الموكل عن فعله مسؤولية المتبوع عن التابع، و ينظر مصطفى عبد الحميد عدوي ، الوجيز في عقد الوكالة في القانونين المصري والأمريكي ط 1، 1997،ص15و ينظر عدنان إبراهيم السرحان       شرح القانون المدني العقود المسماة ( المقاولة . الوكالة. الكفالة ). .جامعة اليرموك . دار الثقافة للنشر والتوزيع .2009م.، ص137 وما بعدها.

5- ينظر  سمير إسماعيل حسن إسماعيل    الاعتبار الشخصي في التعاقد، الإسكندرية   1975م.  ، ص166 و ينظر إبراهيم سيد أحمد ، عقد الوكالة فقهاً وقضاء، ط 1- 03 20 ، المكتب الجامعي الحديث الإسكندرية ص33 وما بعدها  ينظر أيضا السنهوري ج7، م1 مرجع سابق، ف 236، ص 292 وما بعدها.

6- ينظر مشعل مهدي جوهر ، مرجع سابق، 102.

7- ينظر رمضان أبو السعود ،الدعوى المباشرة ، الإسكندرية 1974 ، ف 22، ص 100.

8- ينظر إسماعيل غانم ، مصادر ألالتزام 1968. ف87،ص 166، و ينظر السنهوري الوسيط ، 1964، ج7، م 1، ف 262، ص 485 وما بعدها . وذلك الرأي يتجه إليه غالبية الفقه مع ذلك يذهب بعض الفقهاء على اعتبار أن النائب يعتبر نائباً عن الأصيل لا عن الوكيل، و ينظر رمضان أبو السعود الدعوى المباشرة ، أطروحة دكتورة ، الإسكندرية 1974 . ف 73، ص 101 وما بعدها  ، و ينظر اكثم أمين الخولي   الصلح والهبة والوكالة ، القاهرة ، 1975م،  ، ف 185، ص 272 ، و ينظر قدري عبد الفتاح الشهاوي أحكام عقد الوكالة في التشريع المصري والمقارن. منشاة المعارف الإسكندرية 2001  ، ص160.

9- هذا المنع قد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً مستفاداً من طبيعة الوكالة أو من الصفات الشخصية والمميزات المهنية المتطلبة في الوكيل ، وينظر السنهوري ، الوسيط ،1964،ج7 م 1، ف 262 ص 485 .

10- ينظر نص المادة 782. موجبات وعقود لبناني ، و ينظر محمود زكي شمس، الوكالة القابلة وغير القابلة للعزل في سورية والتشريعات المقارنة ، ط 1 مطبعة الداودي دمشق 2001، ص 451.

11- ينظر مشعل مهدي جوهر مدى جدية عنصر الاعتبار الشخصي في عقد الوكالة                   (دراسة وفقا للقانون الكويتي والقوانين المقارنة - كلية الحقوق . جامعة الكويت بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية ).ربع سنوية العدد الأول السنة 33. آذار. 2009م  ،  ص 100.

12- Cass.civ 1ere 12 mai 1993.D.1993.ll.p.411.note chartier: jcp 1993.ll

N 22132, note martin (R)                                                                                 

   نقلا عن مشعل مهدي جوهر ،  مرجع سابق ، ص 101.

13- LE TOURNEAU(ph) . rep Dalloz civ .v. mandate.n 229.p.34                   

   نقلا عن مشعل مهدي جوهر،  مرجع سابق ، ص 101.

14- المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 1968 وبالقانون رقم 62 لسنة 1996 في شـأن تنظيم مهنة المحاماة إمام المحاكم .

15- ينظر حسن حسين البراوى التعاقد من الباطن- كلية الحقوق – جامعة القاهرة – دار النهضة العربية 32 شارع عبد الخالق ثروت – القاهرة 2002 ، ص 184.

16- ينظر السنهوري ،  مرجع سابق ، ص 628.

17- ينظر حكم محكمة النقض المصرية .جلسة 3 مايو 1977 ، مجموعة أحكام النقض ، السنة 28 ، الطعن 193 ص 1118.

18- Art .1994 Le mandataire repond de celui qu'il s'est  substitue dans la gestion ; 10 quand il n'a pas recu le pouvoir de se substituer quelqu' un ; 20 quqnd ce pouvoir lui a ete confere sansdesignation d' une personne ، et que celle dont il afait choix etait notoirement incpable ou insolvable . dans tous les cas ، le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataiere s' est  substuee.

19- LEVENEUR(L).note sous cass.com 7janvier 1992.droit des contrats 10ans de jurisprudence commentee LITEC.2 ere. Ed 2002n . 70 . p 131

 نقلا عن مشعل مهدي جوهر،  مرجع سابق ،ص 182.

20- ينظر رفيف صلاح الدين شيعان مسؤولية الوكيل في عقد الوكالة ، كلية القانون – جامعة بغداد -2002م  ، ص 57 .

21- ينظر في هذا المعنى ما يقوله Le Tourneau  حيث يقول :

Lemandataire reste seul responsble lorqu' il s'est substitue un tiers pour l'execution de sa tache sans l' accord du mandant . En revanche lorsque la substitution a ete autorisee le premier mandataire n' est responsible que s'il tourneau ، op . cit ، no. 1574 .                                                        

وينظر أيضا في الفقه الفرنسي الذي يقرر مسؤولية الوكيل الأصلي تجاه الموكل عن أفعال نائب الوكيل كل من :

Mazeaud Ud , Lecons ,t. 3 , v . 2 ,op . cit . no . 1403 ; J. Huet , Leas principaux ontrats , op . cit . no . 31233 , p . 1042 ; F . Dutillul et ph . oelebecque , op . cit . no . 637.                                                                           

نقلا عن  حسن حسين البراوى التعاقد من الباطن- كلية الحقوق – جامعة القاهرة – دار النهضة العربية 32 شارع عبد الخالق ثروت – القاهرة 2002 ، ص 185.

 22- ينظر في ذلك الأحكام القضائية  التالية :

Cass . civ .29 mai 1980, Jcp , 1980 , iv . 295 ; cass civ . 23 fevr . 1983, ev . tr dr . civ . 1984 , p. 322 obs. G Durry ; cass . civ 29 janv . 1991 , 1992  jurispr . p .435 .                                                                                                    

نقلا عن  حسن حسين البراوى التعاقد من الباطن- كلية الحقوق – جامعة القاهرة – دار النهضة العربية 32 شارع عبد الخالق ثروت – القاهرة 2002  ص 186.

23- ينظر أيضا الإحكام القضائية التالية :

Cass . civ . 27dec . 1961 , D . 1961,491 note  Bigot  cass . com. juill . 1986 Bull .civ . iv.Cass .com. 4 dec 1990, inf . rap . p. 9

نقلا عن  حسن حسين البراوى . مرجع سابق . ص 186.