كانت تمثل مجلة الأحوال التونسية التي صدرت في 13 آب لعام 1956م بعد شهرين من استقلال البلاد ثورة على السائد من تشريعات الأحوال الشخصية في البلاد العربية والإسلامية في ذلك الوقت، حيث تضمنت أحكاماً جديدة جمعت بين الفقه الإسلامي والفكر الإصلاحي، وقد جرى على المجلة عدة تعديلات، وقد أراد المشرع التونسي أن يجعل من أحكام الحضانة التي قررتها المجلة وتعديلاتها شراكة كاملة : بين الأبوين في تيسير شؤون الأسرة ورعاية الأطفال وإسناد صلاحيات الولايـة لـلأم الحاضنة بعـد الطلاق ، واستبدلت كلمة (المادة بكلمة الفصل»، وقلدت المجلة التشريعات الغربية في الفصل 32 في باب الطلاق، حين أوجبت أنه على قاضي محكمة الأسرة أن يحكم في كل ما يتعلق بشؤون الأولاد القاصرين حين النظر بأي قضية طلاق وبدون طلـب مـن الخصوم  (1) ، ويجب أن يتضمن الحكم إثبات الحضانة لأحدهما والنفقة المتوجبة للمحضونين وحق الرؤية للطرف الذي لا يملك الحضانة، وقد وردت أحكام الحضانة في المجلة من الفصل /54/ وحتى الفصل /67/ وفق ما يلي:

عرف الفصل /54 / الحضانة بأنها:

"الحضانة حفظ الولد في مبيته والقيام بتربيته "

وورد في الفصل 55/ أن الحضانة حق للحاضن يمكن لها أن تمتنع عنها:

"إذا امتنعت الحاضنة من الحضانة لا تجبر عليها إلا إذا لم يوجد غيرها "

نص الفصل 56 (2) كما يلي:

"مصاريف شؤون المحضون تقام من ماله إن كان له مال وإلا فمن مال أبيه ، وإذا لم يكن للحاضنة مسكن فعلى الأب إسكانها مع المحضون.

1.ويترتب للحاضنة عند إلزام الأب بإسكانها مع المحضون حق البقاء في المسكن الذي على ملك الأب ويزول هذا الحق بزوال موجبه.

2. وفي صورة إلزام الأب بإسكان الحاضنة مع المحضون في المسكن الذي في تسوغه يستمر الأب على أداء معينات الكراء إلى زوال الموجب.

3. وعند إلزام الأب بأداء منحة سكن لفائدة الحاضنة ومحضـونـهـا يـتـم تقديرها بحسب وسع الأب وحاجيات المحضون وحال الوقت والأسعار.

4. ولا يحول حق البقاء الممنوح للحاضنة ومحضونها بالمسكن الذي على ملك الأب دون إمكانية التفويت فيه بعوض أو بدونه أو رهنه شريطة التنصيص على هذا الحق بسند التفويت أو الرهن.

5. ويمكن مراجعة الحكم المتعلق بسكني الحاضنة إن طرأ تغييـر فـي الظروف والأحوال وتنظر المحكمة في مطالب المراجعة وفقاً لإجراءات القضاء الاستعجالي وعليها عند البت في ذلك تقدير أسباب المراجعة مع مراعاة مصلحة المحضون .

6. وتبقى القرارات الفورية الصادرة عن قاضي الأسرة بخصوص سكني الحاضنة ومحضونها قابلة للمراجعة طبقاً للإجراءات المقررة لها"

الفصل /56/ (مكرر) :

"يعاقب بالسجن من ثلاثة أشهر إلى عام وبخطية من مائة دينار إلى ألف دينار كل من يتعمد التفويت بعوض أو بدونه في محل سكنى ألزم الأب بإسكان الحاضنة ومحضونها به أو رهنه دون التنصيص بسند التفويت أو الرهن على حق البقاء المقرر للحاضنة ومحضونها قاصداً حرمانها من هذا الحق .

ويعاقب الأب بنفس العقوبات المقررة بالفقرة المتقدمة إذا تسبب في إخراج الحاضنة من المحل المحكوم بإسكانها ومحضونها به وذلك إما بتعمده فسخ عقد الكراء بالتراضي مع المكري أو عدم أداء معينات الكراء الحالة عليه وفي صورة الحكم عليه بمنحة سكن، قضائه شهراً دون دفع ما حكم عليه بأدائه .

ولا يجوز في الحالتين الأخيرتين الجمع بين تتبع الأب من أجل هذه الجريمة وجريمة عدم دفع مال النفقة ، ويترتب عن التسوية إيقاف التتبعات أو المحاكمة أو تنفيذ العقاب». وأكد الفصل /57 / على أن الحضانة حق للأبوين أثناء الحياة الزوجية:

"الحضانة من حقوق الأبوين ما دامت الزوجية مستمرة بينهما "

ونص الفصل /58/ على الشروط العامة والخاصة المطلوبة في الحاضن:

" يشترط في مستحق الحضانة أن يكون مكلفاً أميناً قادراً على القيام بشؤون المحضون سالماً من الأمراض المعدية ويزاد إذا كان مستحق الحضانة ذكراً أن يكون عنده من يحضن من النساء وأن يكون محرّماً بالنسبة للأنثى . وإذا كان مستحق الحضانة أنثى فيشترط أن تكون خالية من زوج دخل بها ما لم ير الحاكم خلاف ذلك اعتباراً لمصلحة المحضون ، وإذا كان الزوج محرماً للمحضون أو وليّاً له، أو يسكت من له الحضانة مدة عام بعد علمه بالدخول ولم يطلب حقه فيها ، أو أنّها كانت مرضعاً للمحضون ، أو كانت أماً وولية عليه في آن واحد " (3).

لقد ذكر النص شروط الحضانة للمرأة والرجل، واعتبر زواج الحاضن من أجنبي مسقطاً للحضانة إلا كان المحضون رضيعاً أو كانت الحاضن أماً لها حق الولاية على المحضون ، وكذلك إذا رأى القاضي مصلحة للمحضون حكم باستمرار الحضانة لها، كما اعتبر النص أن سكوت مستحق الحضانة عن المطالبة بها لمدة سنة بعد زواج الحاضن والدخول بها يسقط حقه في المطالبة بالحضانة . وذكر الفصل /59/ حالة اختلاف الدين بين الحاضن والمحضون وفق ما يلي:

"إذا كانت مستحقة الحضانة من غير دين أب المحضون فلا تصح حضانتها إلا إذا لم يتم المحضون الخامسة من عمره وأن لا يخشى عليه أن يألف غير ديـن أبـيـه . ولا تنطبق أحكام هذا الفصل على الأم إن كانت هي  الحاضنة "

ويتبين من النص أن اختلاف الدين لا يسقط الحضانة عن الأم، ولكن تسقط الحضانة عن غيرها بعد أن يتم المحضون (5) سنوات.

وبين الفصل /60 / أن واجبات رعاية المحضون مشتركة بين الأم والولي:

«للأب وغيره من الأولياء وللأم النظر في شأن المحضون وتأديبه وإرساله إلى أماكن التعليم لكنه لا يبيت إلا عند حاضنه . كلّ ذلك ما لم يرَ القاضي خلافه لمصلحة المحضون». هذا النص منح الأم والولي الحق في متابعة شأن المحضون ومسؤولية تأديبه وإرساله لمكان التعليم، على أن يعود وقت المبيت للحاضنة، وللقاضي حق اختيار ما يراه مناسب لمصلحة المحضون عند حصول خلاف بينهما حول ذلك .

ونص الفصل /61 / على حالة سفر الحاضنة بالمحضون كما يلي:

" إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها " (4).

بينما نص الفصل /62 / على منع الأب من السفر بالمحضون دون رضى الحاضنة: " يمنع الأب من إخراج الولد من بلد أمه إلا برضاها ما دامت حضانتها قائمة ومـا لـم تقتض مصلحة المحضون خلاف ذلك"

كما بين الفصل /63 / أحكام سكن الحاضنة الجديدة مع الحاضنة السابقة: "من انتقل لها حق الحضانة بسبب غير العجز البدني بالحاضنة الأولى لا تسكن بالمحضون مع حاضنته الأولى إلا برضى ولي المحضون وإلا سقطت حضانتها".

ونص الفصل / 64 / على أن الحاضن لا تجبر على الحضانة:

"يمكن لمن عهدت إليه الحضانة أن يسقط حقه فيها ويتولى الحاكم في هذه الصورة تكليف غيره بها "(5).

وأكد الفصل /65/ على أجرة محددة للحاضن حسب العرف:

"لا تأخذ الحاضنة أجرة إلا على خدمة شؤون المحضون من طبخ وغسل ثياب ونحو ذلك بحسب العرف "

ونص الفصل /66 / على حق الأبوين في رؤية المحضون:

"الولد متى كان عند أحد الأبوين لا يمنع الآخر من زيارته ومن تعهده، وإذا طلب نقله إليه للزيارة فكلفة الزيارة عليه "

الفصل 66 مكرر / (6) أعطى حق الرؤية للجدين:

" إذا توفي أحد والدي المحضون فلجديه ممارسة حق الزيارة ويراعي قاضي الأسرة في ذلك مصلحة المحضون ويبت في طلب الزيارة طبقاً للإجراءات المقررة بالفصل المتقدم"

 وأكد الفصل /67/ على أنه لا ترتيب لمستحقي الحضانة وتعطى الحضانة لأحد الأبوين أو لغيرهما وفق ما يلي:

"إذا انفصم الزواج بموت عهدت الحضانة إلى من بقي حياً من الأبوين. وإذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة، عهدت الحضانة إلى أحدهما أو إلى غيرهما.

وعلى القاضي عند البتّ في ذلك أن يراعي مصلحة المحضون.

وتتمتع الأم في صورة إسناد الحضانة إليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف في حساباته المالية.

ويمكن للقاضي أن يسند مشمولات الولاية إلى الأم الحاضنة إذا تعذر على الولي ممارستها أو تعسّف فيها أو تهاون في القيام بالواجبات المنجرة عنها على الوجه الاعتيادي، أو تغيب عن مقره وأصبح مجهول المقر ، أو لأي سـ سبب يضر بمصلحة المحضون " .

 ويتبين من هذا النص أن القانون لم يفضل الحضانة على الأب أو غيرها إلا من خلال مصلحة المحضون ، وللقاضي إسناد الحضانة لمن يراه أصلح للمحضون من الوالدين أو غيرهما دون ترتيب معين ، وإذا تم إسناد الحضانة للأم فلها صلاحيات الولي في بعض الأمور المتعلقة بالمحضون كالسفر والدراسة والتصرف في حساباته المالية، وأجاز القانون في الفقرة الأخيرة من الفصل ذاته، أنه للقاضي أن يسند للحاضنة الأم جميع شؤون الولاية، إذا كان الأب متقاعس أو تعذر عليه ممارستها .

النصوص المتعلقة في نفقة المحضون:

الفصل /46/:

" يستمر الإنفاق على الأبناء حتى بلوغ سن الرشد أو بعده إلى نهاية مراحل تعلمهـم ، على ألا يتجاوزوا الخامسة والعشرين من عمرهم، وتبقى البنت مستحقة للنفقة إذا لـم يتوفّر لها الكسب، أو لم تجب نفقتها على زوجها. كما يستمر الإنفاق على الأبناء المعوقين العاجزين عن الكسب بقطع النظر عن سنهم" .

الفصل /47/:

" الأم حال عسر الأب مقدّمة على الجد في الإنفاق على ولدها "

الفصل /48/:

"على الأب أن يقوم بشؤون الإرضاع بما يقتضيه العرف والعادة إذا تعذر على الأم إرضاع الولد"

الفصل /49/:

" من التزم بنفقة الغير كبيراً كان أو صغيراً لمدة محدودة لزمه ما التزمه. وإذا كانت المدة غير محدودة وحدّدها فالقول قوله في ذلك"

الفصل / 50/:

" تشمل النفقة الطعام والكسوة والمسكن والتعليم وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة" .

الفصل /51/:

" تسقط النفقة بزوال سببها ويردّ إلى المنفق ما أجبر على دفعه بدون سبب"

الفصل /52/:

" تقدر النفقة بقدر وسع المنفق وحال المنفق عليه وحال الوقت والأسعار"

الفصل /53/:

"إذا تعدد المستحقون للنفقة ولم يستطع المنفق القيام بالإنفاق عليهم جميعاً، قدمت الزوجة على الأولاد والأولاد الصغار على الأصول"

الفصل /53 / (مكرر):

"كل من حكم عليه بالنفقة أو بجراية الطلاق فقضى عمداً شهراً دون دفع ما حكم عليه بأدائه يعاقب بالسجن مدة تتراوح بين ثلاثة أشهر وعام وبخطية من مائة دينار (100د) إلى ألف دينار (1000د) .

والأداء يوقف التتبعات أو المحاكمة أو تنفيذ العقاب.

ويتولى صندوق ضمان النفقة وجراية الطلاق دفع مبالغ النفقة أو جرايـة الطـلاق الصادرة بها أحكام باتة تعذر تنفيذها لفائدة المطلقات وأولادهن من المحكوم عليه بسبب تلدّده وذلك وفقاً للشروط المنصوص عليها بالقانون المحدث للصندوق .

ويحلّ هذا الأخير محل المحكوم لهم في استخلاص المبالغ التي دفعها ".

_______________

1- فقرة من نص الفصل /32/ ... وعلى قاضي الأسرة أن يتخذ ولو بدون طلب جميع القرارات الفورية الخاصة بسكنى الزوجين وبالنفقة وبالحضانة وبزيارة المحضون ويمكن للطرفين أن يتفقا صراحة على تركها كلاً أو بعضاً، ما لم تتعارض ومصلحة الأبناء القصر...».

2-  وفق التعديل الأخير بالقانون / 20/ لعام 2008م حيث تم إضافة /6 / فقرات للنص الأصلي، وأضيف أيضاً الفصل /56/ مكرر .

3-  يجمع هذا النص لشروط الحضانة وأسباب سقوطها، لمن يسكت عن المطالبة بها لمدة سنة.

4- من قرارات القضاء التونسي قررت المحكمة ما يلي: حيث يؤخذ من الفصول / 54 - 60 و 61 م. أ. ش/ وحسبما درج عليه فقه القضاء أن الحضانة شرعت على اعتبار حقين أحدهما لفائدة المحضون في إقامته عند حاضنته حتى لا يحرم من حق الأمومة وثانيهما الولي في الإشراف على تنشئة منظوره والنظر في شؤونه وتأديبه، ولا يتمكن الولي من القيام بذلك إلا إذا كان بمقربة من المحضون أو على بعد مسافة قصيرة منه لذلك حجر الفصل /61 / على الحاضنة السفر بالمحضون». لكن الأمر يكون مختلفاً إذا كانت الحاضنة مقيمة إبان قيام الزوجية بالخارج مثلما هو الأمر في قضية الحال باعتبار أنـه قـد ثبـت مـن مظروفات الملف أن الزوجة مقيمة بصفة عادية بالقطر الفرنسي حيث وضعت ابنها المتنازع في حضانته وهي لا تزال كذلك مما يجعلها لا تدخل تحت طائلة أحكام الفصل /61 المذكور هذا فضلاً عـن كـون المشرع أوجب في جميع المسائل المتعلقة بالحضانة اعتبار مصلحة الطفل وإذا تضاربت المصلحة المذكورة مع مصلحة الولي في ممارسة حقه في الإشراف عليه، فلقد اقتضت القاعدة الأصولية الواردة بالفصل /556 م 10. ع / أن الأصل ارتكاب أخف الضررين ولا شك أن الضرر الذي سيلحق طفلاً في سنواته الأولى . عطف وحنان أمه أكثر أهمية من الضرر الذي سيلحق والده من ممارسة حق الزيارة بطريقة يسيرة مما يتعين معه تقديم مصلحة الطفل وقد تناولت محكمة الحكم المنتقد هذا المطعـن بالجواب وعللت رأيها تعليلاً سليماً لا تثريب عليه مما يتجه معه رده القرار التعقيبـي الـمـدنـي عـدد 35890 المؤرخ في 17 سبتمبر 2009م نشرته محكمة التعقيب 2009 القسم المدني 337 المتعلق بحضانة طفل من أم فرنسية وأب تونسي .

5- وذلك لأنه لا ترتيب لمستحقي الحضانة في أحكام مجلة الأسرة التونسية وإنما يختار القاضي الأصلح عند الاختلاف ولذلك إذا تنازل الحاضن عن حقه في الحضانة، لا تنتقل إلـى مـن يليه وإنمـا يختار القاضي حاضن جديد وفق مصلحة المحضون.

6- (أضيف بالقانون عدد / 10 / لسنة 2006م المؤرخ في 6 مارس 2006م) .