لقد مر معنا أن أطراف الحضانة ثلاثة هم الحاضن والمحضون وولي النفس ، وطالما وجد المحضون سيوجد باقي أطراف الحضانة والعكس غير صحيح ، لأن المحضون محور الحضانة وسببها ولا شروط عليه في الحضانة، وأما ولي النفس فله أحكام وشروط مشابهة لشروط الحضانة يمكن الرجوع إليها في بحث خاص عن الولاية (1) ، والحاضن هو المعني في هذا البحث والذي أشارت إليه النصوص القانونية تحت عنوان شروط الحضانة أو الشروط المطلوبة في الحاضن ، ومعرفة هذه الشروط يقودنا لمعرفة أولوية الأم في الحضانة ومن ثم معرفة ترتيب مستحقي الحضانة، ولذلك سنتناول في هذا الموضوع :

- الشروط المطلوبة في الحاضن.

- أولوية الأم في الحضانة.

- ترتيب أصحاب حق الحضانة.

أولا : الشروط المطلوبة في الحاضن

لقد ارتأيت تقسيم الشروط المطلوبة في الحاضن إلى نوعين:

النوع الأول: وهي الشروط التي تتعلق بشخص الحاضن وأهليته أو أهليتها للحضانة. وقد وردت هذه الشروط في جميع القوانين بشكل صريح أو ضمني، ويمكن أن نسميها بالشروط العامة المطلوبة في الحاضن.

النوع الثاني: وهي الشروط الخاصة وتتعلق بجنس الحاضن ، أو التي قد تطرأ للحاضن أثناء قيامه بالحضانة ، كزواج الحاضن من أجنبي واختلاف الدين والسفر. وهي

الشروط التي اختلفت أحكامها الواردة في قوانين الأحوال الشخصية العربية.

النوع الأول من الشروط العامة المطلوبة في الحاضن ويمكن أن تتلخص بالآتي:

 1. العقل: والمقصود به أن يكون الحاضن عاقلاً سليماً من أي عاهة عقلية كالجنون المطبق أو المنقطع ، ويدخل في ذلك ألا يكون الحاضن معتوهاً ولا يحسن إدارة أموره، ومن الأولى لا يجوز تسليمه أمور غيره (أي تسليمه المحضون).

2.  البلوغ راشداً : والمقصود به أن يكون الحاضن قد تجاوز مرحلة البلوغ الشرعي والفعلي، فمن هو دون سن البلوغ يكون صغيراً وهو يحتاج لمن يرعاه، ولذلك لا يجوز تسليمه المحضون الذي يحتاج لشخص بالغ راشد يرعاه ويسير أموره ، والرشد: وهو شرط عند المالكية والشافعية ، فلا حضانة لسفيه مبذر للمال حتى لا يتلف مال المحضون .

3. الأمانة: وهـذا الشرط متعدد الجوانب ، فالحاضن يجب أن يكون أميناً علـى المحضون في جسمه وعقله وتربيته وتعليمه وأخلاقه وكل ما يتصل به، ويقوم برعايته بصدق وإخلاص . حفاظاً . عليه وعلى مصالحه  (2).

4. القدرة على التربية والرعاية  : والمقصود بالقدرة أن يمتلك الحاضن القدرة الجسدية والعقلية اللازمة لرعاية المحضون وتربيته، فلا يصح أن يكون الحاضن عاجزاً عن الحركة أو يعاني من ظروف صحية أو نفسية تمنعه من القيام بواجب الحضانة .

5. السلامة من الأمراض المعدية الخطيرة: وهذا الشرط ضروري لسلامة المحضون خشية انتقال المرض إليه، فلا يجوز أن يكون الحاضن مصاب بمرض معد أو منفر مما يتعدى ضرره إلى المحضون كالجذام، والبرص وما شابه ذلك.

وهذه الشروط الخمسة  (3) وردت في أحكام الحضانة المنصوص عنها في جميع القوانين العربية بشكل صريح أو بشكل ضمني، وكل من لا تتوفر فيه هذه الشروط يجب ألا تسند له الحضانة ، حتى لو كانت أماً أو كان أباً أو غيرهما ، لأن فقدان أحد الشروط المذكورة سيكون فيه ضرر محقق للمحضون ، وتقدير توفر هذه الشروط من عدمه في حال النزاع حولها يعود للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع الناظر في دعوى الحضانة .

وأما النوع الثاني من الشروط المطلوبة في الحاضن فهي الشروط الخاصة ويقصد بها:

تلك الشروط التي وردت في القوانين كشروط إضافية أو مكملة للشروط العامة المطلوبة في الحاضن ، فمنها ما يتعلق بجنس الحاضن (4) امرأة أو رجل، أو كشرط عدم زواج الحاضنة من زوج أجنبي عن المحضون ، أو كشرط عـدم اختلاف الـديـن بـيـن الحاضن والمحضون ، أو كشرط عدم سفر الحاضن بالمحضون إلى مكان بعيد عن الولي، بحيث يمنعه ويصعب عليه الإشراف على المحضون ومتابعة شؤونه ، ومنها أيضاً شرط سكوت مستحق الحضانة عن المطالبة بها خلال مدة محددة، وشرط عدم سكن الحاضنة الجديدة مع من سقطت عنها الحضانة، أو الإقامة بالمحضون مع من يبغضه ، وقد يرد في

بعض القوانين شروطاً أخرى خاصة أرادها المشرع يجب أن تتوفر بالحاضن. وهذه الشروط الخاصة وردت أحكامها في قوانين الأحوال الشخصية العربية بأشكال مختلفة ، حيث ورد بعضها ضمن قائمة الشروط العامة المطلوبة في الحاضن، وبعضها الآخر ورد كسبب من أسباب سقوط الحضانة عن الحاضن، كما أن بعض الشروط الخاصة المشار إليها أعلاه لم يرد في بعض القوانين العربية بينما ورد في بعضها الآخر، ولذلك فهي تحتاج إلى شيء من البيان والتفصيل ، ولذلك ارتأيت أن يتم بحثها في فصل مستقل من هذا الكتاب بعنوان أسباب سقوط حق الحضانة  (5).

ثانياً : أولوية الأم في الحضانة:

تعتبر الأمومة مصدر المجموعة من المشاعر والأحاسيس تتجاوز كل الحدود المحسوسة للآخرين، لأنها تنبع من الملكات والقدرات التي وهبها الله سبحانه وتعالى للأم، وتتعدى مسؤولية الأم مرحلة الحمل والولادة لتشمل كافة مراحل الحياة لأبنائها، فهي تبقى مصدراً للرعاية والحنان الأم هي كل شيء في هذه الحياة, هي التعزية في الحزن لهم وعلى يديها يُبنى الاستقرار الاجتماعي والرجاء في اليأس والقوة في الضعف هي ينبوع الحنان والرأفة والشفقة"

والنفسي في الحاضر والمستقبل، فالأم ليست التي تلد فقط ، بل هي التي تربي وتعلم وتتابع إعداد أطفالها للمستقبل، ومن هذا المنطلق منحتها التشريعات أولوية في استمرار دورها في حضانة الأطفال حتى بعد انفصالها عن الزوج الأب، وقد حمى لها القانون هذا الحق طالما كانت صالحة وتتوفر فيها الشروط المطلوبة للحضانة (6) ، كما أن بعض التشريعات استثنت الأم من بعض تلك الشروط في مراحل العمر الأولى للطفل ، كالفسق (7) والزواج من أجنبي والسفر بالمحضون واختلاف الدين (8)، وقد وردت مثل هذه النصوص في معظم قوانين الأحوال الشخصية في الدول العربية، وإذا كانت مجلة الأحوال التونسية لم تعط في ظاهر النصوص أولوية الحضانة للأم بعد الانفصال بين الزوجين، إلا أنها في الوقت ذاته ألزمت القاضي في مراعاة مصلحة المحضون قبل البتّ في إسناد الحضانة لأحد الأبوين أو غيرهما (9) . وحماية لحق الأم وأولويتها في حضانة أولادها نجد أن النصوص القانونية الواردة في معظم القوانين العربية، جاءت بأحكام تبطل تنازلها عن هذا الحق، لكي لا يتم استغلالها من الزوج (الأب ولي النفس) في مساومتها على بعض حقوقها المالية مقابل حقها في الحضانة عند الانفصال، كما هو الحال في بطلان شرط تنازلها عن الحضانة في المخالعة الرضائية بين الزوجين (10) وانطلاقاً من مبدأ أولوية الأم في الحضانة فهي ليست مكلفة بإثبات أهليتها لها، وإنما على من ينازعها إثبات أنها ليست أهل لها (11).

ثالثاً: ترتيب أصحاب حق الحضانة:

تنص جميع التشريعات العربية على أولوية الأم في حق الحضانة إذا رغبت بها، ولكن قد تغيب الأم أو تفقد أحد شروط الحضانة أو تضطر للتخلي عنها لظروف خاصة بها، وفي هذه الحالة لا بد أن تنتقل الحضانة لشخص آخر أو حاضن جديد، ودرء للنزاع فيمن يليها في الترتيب لهذا الحق، جاءت قوانين الأحوال الشخصية العربية لتحدد ترتيب أصحاب الحق في الحضانة، ومن مراجعة النصوص القانونية الواردة في قوانين الأحوال الشخصية العربية عامة ، نلاحظ وجود اختلاف بينها فيمن يلي الأم في حق الحضانة، فبعضها أعطى الحق للأب بعد الأم إذا توفرت فيه الشروط المطلوبة (12)، وبعضها الآخر أبقى حق حضانة الصغير محصورة في النساء فأعطى لأم الأم أو لأم الأب أو الخالة أو الأخت هذا الحق بعد الأم (13) ، إلا أنه من الملاحظ أيضاً أن التشريعات الحديثة تميل لتقديم الأب ليكون حقه في الحضانة بعد الأم مباشرة ، ولكن بشرط وجود من يصلح النساء يقيم معه كزوجته أو أمه أو أخته أو الخادمة(14)، كما أن الاختلاف في تلك القوانين على ترتيب حق الحضانة لم يكن فقط على الشخص الذي يلي حق الأم فيها، بل كان أيضاً في ترتيب أصحاب الحق في الحضانة حتى في الحاضن الثالث للحضانة والرابع وهكذا.

ففي قانون الأحوال الشخصية الإماراتي نصت المادة 146/1 على ترتيب مستحقي الحضانة وفق التالي: «للأم ثم للأب ثم لأم الأم وإن علت ثم الأخوات الشقيقات ..» ، بينما نص القانون العماني في المادة / 130 / على تقديم الخالة على الأخت في المرتبة الرابعة ، والقانون القطري نص على أن تكون الحضانة للأم ثم للأب ثم لأمهات الأب ثم لأمهات الأم...» ، وورد في نص المادة /171 / من مدونة الأسرة المغربية «أن الحضانة تثبت للأم ثم للأب ثم لأم الأم ثم للقاضي .. ، كما ورد في المادة /170/ من القانون الأردني أن الحضانة تثبت للأم ثم لأم الأم ثم للأب ثم للقاضي ..» ، بينما كان النص في المادة 1/139 من قانون الأحوال الشخصية السوري أن حق الحضانة للأم ثم لأمها وإن علت ثم لأم الأب وإن علت ثم للأخت الشقيقة .. وهكذا نجد أنه لا تطابق في ترتيب حق الحضانة في قوانين الأحوال الشخصية للدول العربية.

ومن مراجعة نصوص ترتيب مستحقي الحضانة في القوانين العربية نجد أن بعض التشريعات مازالت تقرر حق الحضانة لأم الأم وإن علت أو أم الأب وإن علت، وتقدمها على الخالة أو الأب أو الأخت الشقيقة، وإن مثل هذا النص قد يجعل أم الأم أي جدة أم المحضون الطاعنة في السن أولى بالحضانة من أخته أو خالته الأقدر منها، أو على الأقل فإن هذا الترتيب يسمح لها قانوناً بالدخول في النزاع على حق الحضانة، ومعروف أن مثل هذا النزاع من الأمور الموضوعية التي يمكن أن تأخذ أمداً طويلاً أمام المحاكم حتى يتم الفصل فيها بحكم نهائي قابل للتنفيذ، مما قد يلحق ضرراً كبيراً بمصلحة المحضون ، ولذلك كان من الأفضل استبعاد عبارة ( وإن علت) من النصوص القانونية المتعلقة في ترتيب مستحقي الحضانة وفعلاً يلاحظ أن بعض القوانين التي صدرت حديثاً استبعدت عبارة (وإن علت) في ترتيب مستحقي الحضانة ، كما الحال هو في القانون القطري ومدونة الأسرة المغربية ومجلة الأحوال التونسية . كما أنه من الملاحظ أن مجلة الأحوال التونسية لم تنص على ترتيب معين لمستحقي الحضانة ، ولم تعط الأولوية في حق الحضانة للأم دائماً بعد الانفصال، إلا بعد أن تتأكد المحكمة من أنها الأصلح للمحضون، فأوجبت على القاضي أن يبحث في مصلحة المحضون قبل إسناد الحضانة للأم أو لغيرها، فإذا وجد من هو أصلح منها يتوجب عليه إسناد الحضانة له ، وحسب النص الوارد في الفصل /67 / من المجلة، لا يجوز للقاضي أن يفترض صلاحية الأم ويفترض القاعدة التي تقول الأم محمولة على صلاحيتها للحضانة وعلى من ينازعها فيها أن يثبت العكس وهذا ما تأخذ به الكثير من محاكم الأحوال الشخصية في الدول العربية الأخرى، أما مجلة الأحوال التونسية فقد أوجبت إسناد الحضانة للأم أو للأب أو لغيرهما وفق ما تقتضيه مصلحة المحضون(15). أما القانون العراقي فقد تشابه مع مجلة الأحوال التونسية في عدم التوسع في ترتيب مستحقي الحضانة ، ومنح الأم أولوية في حق الحضانة بشرط عدم حدوث الضرر بالمحضون حيث نصت المادة /57 / فقرة / 1 و 2 / بأن تكون الحضانة للأم أو للأب في حال زواج الأم، ومن بعدهما ترك الخيار للمحكمة كي تختار من تراه أصلح للمحضون . كما أن القانون اليمني حدد ترتيب مستحقي الحضانة، ثم جاء بنص في المادة /144/ منه لم يرد في باقي القوانين العربية وهو إعطاء الأب أو غيره من أولياء المحضون حق نقل الحضانة من حاضنته الحالية إلى حاضنة أخرى ، وذلك بعد تحقق شرطين:

- إذا طالبته الحاضنة الحالية بأجرة حضانة أكثر من المبلغ المقدر كأجر للحضانة من الحاضنات الأخريات من أمثالها .

- وبشرط أن تكون الحاضنة الجديدة مثل الحاضنة الأولى أو أحسن منها في رعاية المحضون (16) ، وعليه أن يثبت ذلك للمحكمة.

وخلاصة الرأي في هذا ، أنه لما كانت القوانين العربية قد اختلفت في تحديد ترتيب مستحقي  الحضانة، فإننا نجد في ذلك ما يؤيد ما نذهب إليه وهو أن يترك ترتيب مستحقي الحضانة مطلقاً للقاضي بدون تحديد وخاصة بعد ترتيب الأم والأب، لأن ذلك يعطي القاضي حرية أكبر في اختيار الحاضن الأصلح للمحضون لدفع ما قد يترتب عليه من الضرر في التقييد في كثير من الأحيان.

___________

1-  نصت المادة / 180 / من قانون الأحوال الإماراتي على أنه "  1 - يشترط في الولي أن يكون بالغاً عاقلاً راشداً أميناً قادراً على القيام بمقتضيات الولاية. 2- يشترط في ولي النفس أن يكون أميناً على نفس القاصر قادراً على تدبير شؤونه متحداً معه في الدين".

2- يعتبر فسق الحاضنة مسقطاً للحضانة لعدم توفر شرط الأمانة ، وقد ورد عن  أن محكمة التمييز بدبي ان " ... وبالتالي فلا يؤتمن من ليس له أمانة على المحضون في نفسه وجسمه وأدبه وخلقه ودينه، وإذا كانت الحاضنة سيئة السيرة - بحيث لا يؤتمن على أخلاق المحضون فلا تكون أهلاً للحضانة إذ يقلد  الصغير من يلازمه وينسج على منواله ، ولكن لا يفهم من هذا أن الفسق مسقط للحضانة مطلقاً، إلا إذا أدى هذا الفسق إلى الإضرار بمصلحة الصغير، فينتزع منها حينئذ إذ يراعى في الحضانة حق المحضون قبل حق الحاضنة». الطعن رقم 43/2012 طعن أحوال شخصية.

3-  وقد زاد عليها قانون الأحوال الشخصية الإماراتي في المادة / 143/ شرط سادس وهو «ألا يسبق الحكم عليه بجريمة من الجرائم الواقعة على العرض.

4-  فقد نصت المادة /144/ من القانون الإماراتي أنه يشترط في الحاضن زيادة على الشروط المذكورة في المادة السابقة : 1- إذا كانت امرأة أ. أن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون دخل بها، إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون ب. أن تتحد مع المحضون في الدين، مع مراعاة حكم المادة / 145 / من هذا القانون - إذا كان رجلاً أ. أن يكون عنده من يصلح للحضانة من النساء. ب. أن يكون ذا رحم محرم للمحضون إن كان أنثى . ج. أن يتحد مع المحضون في الدين».

5- انظر الفصل الرابع من هذا القسم بعنوان أسباب سقوط حق الحضانة أو الشروط  الخاصة».

6- ورد في المادة 1/146 و 6 من القانون الإماراتي بأنه : 11 - يثبت حق حضانة الطفل للأم ثم للمحارم من النساء. 6000- للأم حضانة أولادها عند النزاع على الحضانة، ما لم يقرر القاضي خلاف ذلك لمصلحة المحضون».

7- ورد في قواعد محكمة التمييز بدبي إن الفسق في ذاته ليس مسقطاً للحضانة في جميع الأحوال وإنما المرجع في ذلك هو كون المحضون مميزاً أو غير مميز فإذا كان مميزاً فإن فسق الحاضنة متى ثبت يسقط حضانتها لأن الصغير المميز يقلد في الغالب من يلازمه وينسج على منواله وسوف يؤدي فسق الحاضنة إلى الإضرار بمصلحة المحضون فينزع منها حينئذ إذ أن الحضانة يراعى فيها حق المحضون قبل الحاضن . أما الصغير غير المميز فإنه لا يدرك الفسق ولا يعبأ به ومن ثم لا يكون لفسق الحاضنة أي أثر على المحضون ولا يكون سبباً في إسقاط حضانتها .. حكم محكمة التمييز - دبي في الطعن رقم 22/2012 طعن أحوال شخصية .

8- نصت المادة /145/ من القانون الإماراتي بأنه إذا كانت الحاضنة أماً وهـي علـى غيـر ديـن المحضون سقطت حضانتها إلا إذا قدر القاضي خلاف ذلك لمصلحة المحضون على ألا تزيد مدة حضانتها له على إتمامه خمس سنوات ذكراً كان أو أنثى».

9- فقد ورد في الفصل / 67 / من المجلة إذا انفصم الزواج بموت عهدت الحضانة إلـى مـن بـقـي حيـاً مـن الأبوين، وإذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة، عهـدت الحضانة إلى أحدهما أو إلى غيرهما وعلى القاضي عند البتّ في ذلك أن يراعي مصلحة المحضون».

10-  لقد نصت المادة / 110 / من قانون الأحوال الإماراتي أن 11 الخلع عقد بين الزوجين يتراضيان فيه على إنهاء عقد الزواج بعوض تبذله الزوجة أو غيرها . 2- يصح من مسمى بـدل الخلع ما تصح تسميته في المهر. ولا يصح التراضي على إسقاط نفقة الأولاد أو حضانتهم».

11- ورد في قواعد محكمة التمييز بدبي الأصل أن الحضانة للأم عند النزاع على الحضانة سواء كانت الزوجية قائمة أو منتهية لأن الأم محمولة على الصلاح والقدرة على الحضانة وهـي أحـق بـهـا حـتـى مـن الأب ما دامت صالحة لها وراغبة فيها - حتى بدون طلب منها - وعلى من ينازعها عبء إثبات ما يدعيه، وأن مدار الحضانة هو نفع المحضون، ومتى تحقق نفعه في شيء وجب المصير إليه ولو خالف ذلك في . مصلحة ولي النفس لأن حق الصغير في الرعاية والحفظ أولى من حقه حكم محكمة التمييز – دبي في الطعن رقم 130/2014 طعن أحوال شخصية.

12- كالقانون الإماراتي والعراقي والعماني والجزائري والمغربي ، حيث ورد ترتيب الأب بعد الأم في حق الحضانة .

13 - أم الأم تأتي بعد الأم في حق الحضانة في جميع القوانين العربية ماعدا ما ورد منهـا بتقـديـم الأب عليهـا في الفقرة السابقة، وكذلك القانون القطري نص على حق أم الأب مقدماً على حق أم الأم، أما القانون التونسي فقد جعل الحق للقاضي اختيار من يراه مناسباً لمصلحة المحضون، وكذلك القانون العراقي ترك للمحكمة بعد الأبوين أن تختار ممن تراه أصلح للمحضون .

14- وفق المذكرة الإيضاحية لقانون الأحوال الشخصية الإماراتي.

15-  حيث ورد في مجلة الأحوال التونسية - الفصل /67 / إذا انفصم الزواج بموت عهدت الحضانة إلى من بقي حياً من الأبوين ، وإذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة، عهدت الحضانة إلى أحدهما أو إلى غيرهما ، وعلى القاضي عند البتّ في ذلك أن يراعي مصلحة المحضون".

16- نصت المادة / 144 / من القانون اليمني على أنه يجوز للأب وسائر الأولياء نقل الطفل من حضانة حاضنة أولى إلى حاضنة أخرى بشرطين أ. أن تكون الحاضنة الأخرى مثل الأولى في الحفظ والتربية أو أحسن منها. ب. أن تكون الحاضنة الأولى قد طلبت أجراً فوق أجر المثل والبينة في ذلك على الولي».