من الجدير بالإشارة أن هذه المسائل مجتمعة يُطلق عليها اصطلاح " المسائل العارضة " أي تلك المسائل التي تعرض للدعوى الجزائية أثناء النظر فيها ، فالقاضي الجزائي يختص طبقاً لمبدأ (قاضي الدعوى هو قاضي (الدفع بالفصل في المسائل الأولية دون تلك الفرعية ، لذا لا بد من معرفة المعيار أو الأساس الذي يتم وفقاً له التفرقة بين هذه المسائل لكي يمكن بعد ذلك إعمال المبدأ المذكور ومعرفة مداه ، فهو - استثناء على القواعد العامة في الاختصاص ما يعني أنه يقف عند حدود معينة تفرض على المحكمة أن تمتنع عن النظر في المسائل المثارة أمامها ، لتفصلها المحكمة المختصة بها وفقاً لقواعد الاختصاص المحددة قانوناً . فمهما بلغت أهمية المبررات التي حتّمت الأخذ بهذا المبدأ ، فإن مبررات اخرى يمكن أن تقدم عليها . وسنبين المعايير التي قيلت بصدد التفرقة بين المسائل الأولية والمسائل الفرعية ، ثم ننتهي الى بيان المعيار الراجح في نظرنا.

أولاً : المعيار الشكلي .

يقوم هذا المعيار بالنظر الى الجهة القضائية التي تفصل في كل من المسائل الأولية والفرعية ، فالمسائل الأولية والفرعية وفقاً لهذا المعيار هي مسائل غير جزائية ، أي تنتمي الى فروع القانون الاخرى ، غير أن ما يُميز بينهما هو أن المسائل الأولية هي الفئة العامة التي تضم كل المسائل التي تدخل في اختصاص القاضي الجزائي ويُطبق بشأنها مبدأ قاضي الدعوى هو قاضي الدفع) . أما المسائل الفرعية فتمثل الفئة الخاصة والمستثناة وتضم المسائل التي لا تدخل في اختصاص القاضي الجزائي ولا يُطبق بشأنها المبدأ المذكور (1).

ثانياً : المعيار الموضوعي .

يقوم هذا المعيار على الاعتداد بطبيعة وجوهر المسألة موضوع الدفع ، فالمسألة الفرعية - حسب هذا المعيار - هي في حقيقتها شروط مفترضة في الجريمة باعتبارها مراكز قانونية في قوانين غير جزائية ، والدفع بها - لو صح - يترتب عليه تقويض البنيان القانوني للجريمة ، ويمكن تقسيمها الى شروط مفترضة تدخل في اختصاص القضاء الجزائي واخرى تخرج عن اختصاصه ، وهي في كلتا الحالتين تعد مسائل فرعية يُلزم الفصل فيها قبل الفصل في موضوع الدعوى ، أما المسائل الأولية فتقتصر على المسائل المتعلقة بقبول الدعوى ودخولها في ولاية القضاء الجزائي(2). ونرى أنه يترتب على هذا المعيار نتيجة منطقية تتمثل في أن المسائل الأولية - وهو ما يتضح من تسميتها بالأولية -تختلف عن المسائل الفرعية من حيث وقت إثارتها ومن حيث الهدف منها ومن حيث طبيعتها فالأولى مسائل ذات طبيعة جزائية تثار ابتداء وقبل قبول الدعوى بهدف عدم قبولها ؛ بينما الثانية (المسائل الفرعية) مسائل ذات طبيعة غير جزائية تُثار بعد قبول الدعوى وأثناء النظر فيها بهدف الحكم ببراءة المتهم . وتطبيقاً لذلك فإن - ووفقاً لهذا المعيار - يُعد الدفع بعدم الاختصاص والدفع بانقضاء الدعوى بالتقادم أو بالعفو العام ، مسألة أولية ومن ثم لا توقف الدعوى انتظارا للفصل فيها ، بل تفصل فيها المحكمة المختصة بنظر الدعوى الجزائية إعمالاً لمبدأ (قاضي الدعوى هو قاضي الدفع) . أما الدفع ببطلان عقد الزواج أو بوقوع طلاق بائن قبل وقوع الجريمة إذا اتهمت الزوجة بجريمة زنا الزوجية ، فيعتبر مسألة فرعية لا يختص بها قاضي الدعوى بل يتعين عليه إيقاف الدعوى حتى يتم الفصل في هذه المسألة الفرعية .

وينتهي أنصار هذا المعيار الى انتقاد المعيار الشكلي ، لأنه – حسب رأيهم – يجعل من المسائل الفرعية والتي هي في حقيقتها شروط مفترضة للجريمة تارة مسائل فرعية كما هو الحال في المادة (223) من قانون الإجراءات الجنائية المصري بالنسبة لعقد الزواج في جريمة الزنا ، وتارة أخرى يجعل من عقد الأمانة الذي هو شرط مفترض في جريمة خيانة الأمانة مسألة أولية ويدخله في اختصاص القاضي الجنائي كما في المادة (221) من القانون المذكور .

ثالثاً : المعيار المختلط

ذهب البعض الى أن المسائل الفرعية هي كل ما يتفرّع عن بحث أركان الجريمة من مشكلات فهي تتميز عن المسائل الأولية في تعلّقها بأركان الجريمة على عكس المسائل الأولية التي تتعلق بالشرط المفترض السابق على وقوعها . ويترتب على ذلك دخول المسائل الأولية في اختصاص القاضي الجزائي دون المسائل الفرعية . فهذا المعيار جمع بين المعيار الشكلي المتعلق بالاختصاص في التمييز بين المسألتين ، والموضوعي الذي يقوم على مدى اعتبار هذه المسائل متصلة بأركان الجريمة من عدمه (3).

ولم يسلم هذا المعيار من النقد ، باعتبار أنه يصطدم بنصوص قانون الإجراءات الجنائية المصري ، إذ أن هناك شروط مفترضة لا تُعتبر من المسائل الأولية ومن ثم لا يختص بها القاضي الجزائي ، ومثال ذلك قيام رابطة الزوجية في جريمة الزنا والتي لا تدخل في الأصل في اختصاص القاضي الجزائي ، باعتبارها من مسائل الأحوال الشخصية التي أجازت المادة (223) من القانون المذكور، فيها للمحكمة الجزائية - إذا كان الحكم في الدعوى الجزائية متوقفاً على الفصل فيها - أن توقف الدعوى الجزائية ريثما يتم الفصل فيها من الجهة المختصة (4).

جدير بالذكر أن أغلب الفقه المصري ذهب إلى ترجيح المعيار الشكلي ، لأنه يجد سنداً قانونياً يتمثل في المادة (221) من قانون الإجراءات الجنائية المصري (5).

إن الرأي الراجح في اعتقادنا ذلك الذي يقتضي لبيان طبيعة الدفع الوقوف على المدلول الدقيق لكل من الدفوع الأولية والدفوع الفرعية . إذ يُقصد بالدفوع الأولية المسائل الأولية) تلك المسائل التي تثار أثناء نظر الدعوى الجزائية فتحول دون نظرها ، وتختص المحكمة الجزائية بحسمها كي تستطيع بعد ذلك الفصل في الدعوى ، ويحكم هذه المسائل مبدأ قاضي الدعوى هو قاضي الدفع) . أما الدفوع الفرعية (المسائل الفرعية فهي تلك المسائل التي تُثار أثناء نظر الدعوى الجزائية ولكن لا يختص القاضي الجزائي بنظرها وإنما يوقف النظر في الدعوى حتى تحسم المحكمة المختصة هذه المسألة ثم يفصل بعد ذلك في الدعوى متقيداً بما قررته هذه المحكمة (6).

وعلى ذلك يتعيَّن لتحديد الطبيعة الإجرائية للدفع توافر ضابطين : الأول موضوعي يتعلق بطبيعة وجوهر المسألة موضوع الدفع ، فإذا كانت لا تمس وجود الجريمة بل توجه إلى الدعوى وقبولها بحيث تهدف إلى الحكم بعدم قبول الدعوى الجزائية ذاتها فإنها تعتبر مسألة ذات طبيعة أولية ومثالها الدفع بعدم الاختصاص. أما إذا كانت المسألة تتعلق بأركان الجريمة أو شروطها المفترضة ، ففي هذه الحالة نلجأ الى الضابط الثاني وهو ضابط شكلي يعتمد على مدى اختصاص القاضي الجزائي ، فإذا كانت المسألة التي تتعلق بأركان الجريمة أو شروطها المفترضة ضمن اختصاص المحكمة الجزائية التي تنظر الدعوى الجزائية ، فهي مسألة أولية لا يحتاج القاضي الجزائي الى وقف الدعوى لأنه مختص بالنظر فيها ومثالها الدفع بملكية المال موضوع السرقة ، أما إذا لم يكن القاضي مختصاً بالنظر في المسألة فهي مسألة فرعية ، يتعين عندها على القاضي إيقاف الدعوى الجزائية حتى تحسم المحكمة المختصة تلك المسألة بناءً على ما تقدّم فإن الدفع بالمسائل الأولية إذا كان موجهاً الى الدعوى ذاتها ويهدف الى عدم قبولها ، أي لا يمس الجريمة بأي شكل ، فهو دفع شكلي ذو طبيعة أولية يتوقف على الفصل فيه الفصل في الدعوى الجزائية ، كما أن الفصل فيه لا يمس موضوع الدعوى ويخضع لمبدأ (قاضي الدعوى هو قاضي الدفع . أما إذا كان الدفع بالمسائل الأولية التي تتعلق بأركان الجريمة أو تعتبر شرطاً مفترضاً بحيث تدخل في بنيانها (القانوني) أو بالمسائل الفرعية فإنه دفع موضوعي ، لأنه – لو صح - لترتب عليه تقويض البنيان القانوني للجريمة ، ويُعد الحكم فيه حكماً في الموضوع مما يؤدي الى استنفاد ولاية المحكمة للنظر فيه . وبما أن نطاق بحثنا ينحصر في الدفوع الشكلية ، عليه فإن كل دفع شكلي هو دفع ذو طبيعة أولية ولكن ليس كل دفع بمسألة أولية هو دفع شكلي ، فالدفع بملكية المال المدعى بسرقته هو دفع أولي من حيث طبيعته الإجرائية ولكنه دفع موضوعي من حيث أثره . ذلك أن ثبوت صحته يترتب عليه انتفاء جريمة السرقة . أما بالنسبة للدفع الموضوعي فقد يكون دفعاً ذو طبيعة أولية أو فرعية – بحسب الأحوال –مما تقدّم يلاحظ أنه لا ارتباط بين اعتبار دفع ما شكلي أو موضوعي وبين اعتباره دفعاً ذو طبيعة أولية أو فرعية ؛ ذلك أن تقسيم الدفوع الى شكلية أو موضوعية يرتبط بمدى تعلق الدفع بموضوع الدعوى أو إجراءاتها ، بعكس الحال في الطبيعة الإجرائية التي تنصرف الى بيان تكييف الدفع من الناحية الإجرائية فحسب ، أي بيان مدى اختصاص المحكمة الجزائية بالفصل فيه ؛ فإذا اختصت بالفصل فيه كان الدفع ذو طبيعة أولية ، بينما يكون ذو طبيعة فرعية إذا خرج عن اختصاصها بأن أوقفت الدعوى ليتم الفصل فيه من المحكمة المختصة .

____________

1- انظر : د. عبد العظيم مرسي وزير, الشروط المفترضة في الجريمة, دار الجيل للطباعة ، دار النهضة العربية . القاهرة, 1983  ، ص .306

2- في الأخذ بالمعيار الموضوعي ، انظر : د. عبد العظيم مرسي وزير, الشروط المفترضة في الجريمة, دار الجيل للطباعة ، دار النهضة العربية . القاهرة, 1983  ، ص 310–312.

3- انظر: د. أحمد فتحي سرور الوسيط في قانون الإجراءات الجنائية ، ط7، طبعـة نـادي القضاة ، 1993، ص 687 - 693. أشار اليه : د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص127 .

4- انظر : د. عبد العظيم مرسي وزير ، مرجع سابق ، ص 310

5- انظر: د. محمود نجيب حسني, شرح قانون الإجراءات الجنائية, 3, دار النهضة العربية, القاهرة, 1996 ، ص 402 وما بعدها ؛ د. محمد عبد الغريب, شرح قانون الإجراءات الجنائية, ج 2, 2, النسر الذهبي للطباعة, القاهرة . 1997 ، ص 1141 وما بعدها ؛ د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003  ، ص .129-128

6-  انظر: د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007،   ص 48.