ان سيادة المذهب الفردي المنادي بتعظيم حرية الفرد الشخصية و اعتناق المشرع الفرنسي هذا المذهب في اصدار المجموعة القانونية الحديثة ، أدى إلى تبني الفقه التقليدي لفكرة عدم المسؤولية عن استعمال الحقوق ، وحتى بعد ظهور المذاهب ذات الرؤية الاجتماعية للحق واعتراف القضاء بنظرية التعسف في استعمال الحق ففي بادئ الأمر اعترف بهذه النظرية في الحقوق الموضوعية وبنطاق ضيق وكان مجال اعمال هذه النظرية محل جدل بين الفقهاء مما انتقل هذا الخلاف ايضا في مجال الحقوق الإجرائية للاختلاف في تحديد طبيعة هذه الحقوق ومدى امكانية نشوء المسؤولية عن استعمالها من عدمه ، فذهب جانب من الفقه إلى استبعاد الحقوق الإجرائية ومنها الحق في الطعن من نطاق المسؤولية منطلقين بهذا التوجه من عدة منطلقات واراء نتطرق إليها وكما يأتي :

أولا : حق الطعن من الحقوق المطلقة.

ذهب جانب من الفقه (1) الذي يرى بان الحق الإجرائي ومنها حق الطعن يتمتع بالحصانة من المسؤولية الناتجة عن التعسف ، إلى التفريق بين نوعين من الحقوق ، احدهما اطلقوا عليه صفة الحقوق الرقابية والاخر اطلقوا عليه وصف الحقوق المطلقة او التقديرية ، وذهبوا إلى أن الحقوق الرقابية هي حقوق مقيدة وتخضع لرقابة القضاء أما الحقوق التقديرية أو المطلقة فهي غير مقيدة ولا تخضع لرقابة القضاء ، وهذا ما دفع الفقيه (JOSSERAND) إلى اخراج بعض الحقوق من نطاق نظرية التعسف مثل الحق في الوصية وسلطة رب الأسرة على اسرته ، وقد شاع هذا الاتجاه في الفقه الفرنسي القديم(2). ومال اليه به بعض الفقه المصري إذ ذهب بعضهم إلى استثناء بعض الحقوق من تطبيق نظرية التعسف مثل الحق المعنوي للمؤلف وحق الشريك المشتاع في قسمة المال الشائع (3).

وتكمن حقيقة هذا الاتجاه في أن هناك بعض الحقوق يصعب تقديرها إلا من أصحابها ، وان صفة هذه الحقوق تغني عن القيود الشخصية التي فرضتها نظرية التعسف في استعمال الحق (4)وهي حقوق تخضع في استعمالها لتقدير اصحابها لأنها تمس شخصه و تتعلق بذاته و عليه لا يمكن فرض رقابة على استعمالها ، ومن ثمة لا يرد مفهوم التعسف عليها ، وعلى هذا الأساس هناك (5) من يقول بان الحق الاجرائي يعد من الحقوق المطلقة او التقديرية فلا تترتب مسؤولية صاحبها كون تقدير استعمال هذا الحق من عدمه يعد امرأ خاصة في تقديرها لصاحب الحق وحسب مصلحته في ذلك وأن تقييد هذا الحق يمس بشخص صاحبه لأنه من الحقوق وثيقة الصلة بالشخصية الانسانية ولاستحالة تصور ورود التعسف في عدة أحوال عند استعمال الحق الاجرائي مثل الحق في استعمال الدفوع الشكلية أم تلك المتعلقة بالنظام العام ، والحق في اقامة الدعوى المستعجلة ، والحق في الطعن في الحكم غير المنهي للخصومة ، والحق في الطعن ممن حكم لصالحه ، والحق في الطعن في الحكم برد الدعوى وفي جميع الأحوال التي ينتفي فيها الخطأ من الخصم.

كذلك قيل بان حق التقاضي يعد من الامتيازات الشخصية التقديرية والمقررة لمصلحة الفرد وليس لمصلحة المجتمع وأنه من الحقوق العامة التي يكفلها اي مشرع مما يعطي هذه الامتيازات حصانة قانونية من المسؤولية وان صاحب هذا الحق يتمتع بسلطة مطلقة تستبعد مسائلته عن التعسف في استعماله ، وسواء كان الاستعمال لأسباب مشروعة وحتى لو كان بدافع الكيد و بقصد الأضرار بالغير، إذ يرى أصحاب هذا الرأي أن حق التقاضي و انطلاقا من الطابع الحر لهذا الحق فأنه يخضع للسلطة التقديرية لصاحبه ، وهو وسيلة الفرد في الدفاع عن الحقوق والحريات الأخرى وان من دون هذا الحق تكون باقي الحقوق لامعنى لها ويصبح وجودها محل للشك ، لان هذه الحقوق متوقفة على امكانية وفاعلية مباشرة الشخص لها ، كذلك تتوقف فاعلية اي حق اخر وفاعلية النظام القانوني ككل على فاعلية حق التقاضي (6).

لذلك( وفق هذا الاتجاه ) لا يجوز تقييد او حرمان الشخص من استعمال هذا الحق وفرض رقابة عليه والا قد يؤدي إلى احجام الأفراد عن الالتجاء إلى القضاء لحماية حقوقهم خشية قيام مسؤوليتهم جراء استعمال حقهم، وأن تقييد هذه الحقوق يتعارض مع طبيعتها ويستعمل مع جوهرها وروحها(7).

ثانيا: حق الطعن من الحقوق محددة تحديدأ ضيقة.

تعرف الحقوق المحددة تحديدا ضيقة بأنها الحقوق التي يتعين استعمالها وفق الأسباب التي حددها المشرع وبقيود صارمة وفي أضيق الحدود والا ترتب على عدم مراعاة تلك الحدود استحقاق صاحبها الجزاء المقرر في القاعدة القانونية (8).

وبخصوص مدى خضوع الحقوق المحددة لمفهوم التعسف فقد ذهب جانب من الفقه إلى أن هذه الحقوق التي يطلق عليها وصف الحقوق غير المسببة او الحقوق المجردة ، تكون الحدود الموضوعية لها محددة تحديدا دقيقا إذ يغني ذلك عن اضافة حدود و قیود شخصية لها على وفق نظرية التعسف ، وقد انتقلت هذه الفكرة من مجال الحقوق الموضوعية إلى ميدان الحقوق الإجرائية ، فقيل أن حقوق التقاضي محددة تحديدا قانونية ضيقة ونظمتها قواعد القانون الإجرائي مسبقا من حيث كيفية وشروط استعمالها وفي حالة مخالفتها يفرض الجزاء، فضلا عن ذلك فان هذه الحقوق يغلب عليها الجانب الشكلي ويتوقف واستعمالها على الشروط التي حددها المشرع وان التحديد الاجرائي الضيق لهذه الحقوق يعطيها الطابع المطلق أو صفة الاطلاق فلا تكون هناك مسؤولية عن استعماله، وان فرض المزيد من الضوابط والقيود الشخصية المأخوذة من نظرية التعسف على استعمال هذه الحقوق الإجرائية سوف يفرغها من مضمونها ، لذلك فان المشرع يقبل مسبقا ما ينتج من تعسف في استعمالها  (9).

ثالثا : حق الطعن من حقوق الأضرار.

ان الاستعمال العادي المشروع للحقوق الإجرائية عادة ما يسبب ضررا بالغير وهذه الطبيعة أدت إلى تصنيف هذه الحقوق ضمن طائفة سميت (حقوق الأضرار )(10) ، وقد عد بعض الفقه (11) أن ما يترتب على استعمال هذه الحقوق من اضرار لا يوجب مسؤولية صاحبها كونها تتمتع بنوع من الخصوصية ، فالقانون يقر بهذه الحقوق على الرغم من ما ينجم عن استعمالها من ضرر لا يمكن تجنبه ، ومن ثمة فان القانون يقبل مقدمأ بهذه الأضرار ، لأنه يعده امرأ مألوفة وعادية بل مفترضأ من جراء الاستعمال العادي لهذه الحقوق ، فهي بطبيعتها تعد حقوق اضرار ، واذا كان من غير المفترض أن يتضرر الغير من جراء استعمال المالك لحقه في ملكه متى ما كان الاستعمال بطريقة مألوفة وعادية فان في حقوق التقاضي ومنها حق الطعن غالبا ما يؤدي الاستعمال العادي لهذه الحقوق إلى الأضرار بالغير، ومن ثمة لا مفر من استثناء هذه الحقوق من نطاق نظرية التعسف في استعمال الحق (12).

يتضح مما سبق بان هذا الاتجاه الذي يضفي الحصانة على الحق الاجرائي ولاسيما الحق في الطعن بالأحكام والقرارات القضائية انطلاقا من عدة حجج وأسباب منها القول بان الحق الاجرائي حق مطلق أم أنه حق ذو طبيعة خاصة فهو حق محدد تحديدأ ضيقة أم أنه من حقوق الأضرار، ويري انصار هذا الاتجاه على الرغم من الاثر الفاعل لنظرية التعسف في ضبط استعمال الحق وعلى النحو الصحيح ، إلا أنه لا داعي للتساهل في تطبيق هذه النظرية على الحق الاجرائي وذلك للطبيعة الخاصة التي يتميز بها هذا الحق من جهة ، وحتى لا يلجأ الخصم سيئ النية للمطالبة بالتعويض من صاحب الحق الاجرائي بحجة تعسفه في اقامة الدعوى أم رفعه للطعن من جهة اخرى ، وهذا ما قد يدفع المتضرر من الحكم إلى العزوف عن استعمال حقه في الطعن ، وتأسيسا على ذلك ذهب انصار هذا الاتجاه إلى ضرورة تمنع هذا الحق بنوع من الحصانة من المسؤولية (13).

ونتيجة لذلك نجد جانب من الفقه(14) دعا إلى الأخذ بالمفهوم الضيق في حالة الاخذ واقرار التعسف في استعمال الحق الاجرائي ولاسيما حق الطعن ، فيشترط للقول بالتعسف في استعمال حق الطعن أن يتوفر قصد الأضرار بالغير.

وجدير بالذكر أن القضاء العراقي في كثير من قراراته ذهب إلى أن حق التقاضي من الحقوق الدستورية والطبيعة للإنسان ، وان اللجوء إلى القضاء جائز قانونا وان الجواز الشرعي ينافي الضمان مسبغ على حق التقاضي حصانة ولم يميز بين ممارسة هذا الحق بصورة مشروعة أم غير مشروعة ، إذ قضت محكمة التمييز الاتحادية الموقرة في قرار لها صدر مؤخرا بأنه " وحيث أن مبدأ حق التقاضي من أهم الحقوق الطبيعية للإنسان حيث يستطيع كل فرد بواسطته صد أي اعتداء بشكل مساس بحقوقه وحرياته لذلك كرست الدساتير الحديثة ومنها دستور جمهورية العراق لسنة 2005 على هذا الحق كأحد الضمانات اللازمة لتعزيز مبدأ سيادة القانون من ناحية وحماية حقوق وحريات الأفراد من ناحية أخرى ، وبناء على ذلك يكون اللجوء إلى القضاء للمطالبة بالحقوق والحريات جائز قانونا وحيث أن الجواز الشرعي ينافي الضمان عملا بأحكام المادة (6) من القانون المدني فتكون مطالبة المدعي بالتعويض لا سند لها من القانون لذا قرر تصديق الحكم المميز (15) ، أن توجه محكمة التمييز الاتحادية الموقرة بهيئتها الموسعة هذا نجد له سابقة في القضاء العراقي وهو وليس توجه حديث فقد قضت محكمة التمييز بأنه "لا يلزم بالضمان اذا استعمل الخصم حق التقاضي الذي اجازه القانون استنادا لأحكام المادة (6) من القانون المدني " (16). لذلك نكون وصلنا لنتيجة مفادها أن القضاء العراقي في بعض قراراته السابقة والحالية قد اسبغ على حق التقاضي حصانة من خضوع المتقاضي للمسألة والمطالبة بالتعويض من دون أن يميز بين الاستعمال المشروع للحق الاجرائي وبين التعسف في استعمال الحق الاجرائي . ونرى بان هذا الاتجاه يجافي العدالة ويتناقض مع قواعد المنطق ولا يتوافق مع طبيعة الحقوق الإجرائية التي اقرها المشرع لغاية يجب أن لا يكون استعمالها بصورة منحرفة عن هذه الغاية بقصد الأضرار بالغير.

___________

1- ينظر : د. محمود جمال الدين زکي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزام ، ط3، 1978، ص 523.

2- JOSSRAND" l'esprit des droits et leur relativité théorie dite de l'abus de droit "p.416., Marc Desserteau «abus de droit ou conflits des droits » RTD.civ. 1906, P.119, .MAZAUD et TUNC , traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, tomes I et II, 5e éd. 1965.p 822.

3- ينظر: د. محمد حسام لطفي ، المدخل لدراسة القانون في ضوء اراء الفقه وأحكام القضاء ، الكتاب الثاني ، نظرية الحق، ط1991، 2، ص 277 د. أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013 ص، 554.

4- ينظر : محمود جمال الدين زكي ، المصدر نفسه ، ص 544.

5- ينظر: د. عزمي عبد الفتاح ، نحو نظرية عامة لفكرة الدعوى، منشأة المعارف ، الإسكندرية ،2018 ، ص 244.

6- ينظر: ابراهيم أمين النفياوي ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات (دراسة مقارنة في قانون المرافعات)، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق ، جامعة عين شمس   كلية الحقوق ،1991، ص 190.د. علي مصطفى الشيخ ، الاجراءات التسويقية (مفهومها ، والمواجهة القانونية ، لها أمام القضاء المدني) بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، جامعة المنصورة - كلية الحقوق ، العدد 59 ، 2006، ص67.

7- ابراهيم امين النفياوي ، التعسف في التقاضي ، ط1، دار النهضة العربية بالقاهرة ، 2007، ص 119. د. عبد الباسط جميعي ، الإساءة في المجال الإجرائي - إساءة استعمال الحق في التقاضي والتنفيذ ، مجلة القانون والاقتصاد - 1983 ، عند خاص ، ص 204.

8- ينطر : علي عبيد عويد الحديدي ، المسؤولية المدنية الناجمة عن التعسف في استعمال الحق الاجرائي في الدعوى المدنية ، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق، المجلد (12)، العدد (44)، السنة (2010)، ص 111

9- ينظر في تفصيل ذلك : د. احمد ابراهيم عبد التواب النظرية العامة الحق الاجرائي ، المصدر السابق ، ص 509. د. علي مصطفى الشيخ، المصدر السابق ، ص 70.

10- ينظر: د. سيد احمد محمود ، الغش الاجرائي (الغش في التقاضي والتنفيذ)، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، جامعة عين شمس - كلية الحقوق، مجلد 41، العددا، 1999، ص225. د. ابراهيم امين النفياني ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات ، ص 151مد. سنية احمد يوسف ، غش الخصوم كسبب للطعن بالتماس اعادة النظر ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2013 ،ص560.

11- ينظر: د. احمد ابراهيم عبد التواب ، النظرية العامة للحق الاجرائي ، المصدر السابق ص 147.

12- ينظر: د. علي مصطفى الشيخ ، المصدر السابق ، ص 71.

13- ينظر : علي عبيد الحديدي ، المسؤولية المدنية الناجمة عن استعمال الحق الاجرائي في الدعوى المدنية المصدر السابق ، ص 106.

14- ينظر: د. عزمي عبد الفتاح ، نحو نظرية عامة لفكرة الدعوى، منشأة المعارف ، الإسكندرية ،2018  ، ص 256.

15- قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (9033/ الهيئة الموسعة / 2021) في 14/ 10/ 2021 (غير منشور ).

16- ينظر قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 3564) الهيئة التمييزية الاستئنافية /1998 في 1998/11/29 ، منشور في مجلة العدالة ، العدد الأول ، السنة الثانية ، بغداد، 2000، ص 143.