وفقاً لهذا الاتجاه فان عدم اعطاء القاضي اي دور في تسيير الخصومة المدنية لا يتفق مع تطورات العصر الحاضر , إذْ تشعبت العلاقات وتعددت أطرافها , بحيث أصبح من النادر ان تقتصر الدّعوَى من حيث أشخاصها على مدعٍ ومدعى عليه , بل اصبحت تمس حق شخص أو أشخاص من الغير (1). وكذلك فأن قصر نطاق القاضي على هذا الدور السلبي هو أمر منتقد لا يستقيم مع وظيفته في الحياة القانونية الحديثة , فضلاً عن انه يضعه في مركز يصعب التوفيق فيه بين اداء واجباته التي تتطلب السماح له بمدى معين من حرية الحركة وبين هذا الدور السلبي الذي يغل حركته ويقيد منها , فحينما توضع المنازعة بين يدي القضاء فأن القاضي ملزم بان ينزل حكم القانون الصحيح عليها , وقد تكون المنازعة بالصورة التي قدمت بها إلى القضاء غير مستكملة الجوانب إذْ يتوقف الفصل فيها على معرفة رد فعل الغير أو موقفه , فحصر القاضي , في الاطار الابتدائي الذي بدأت به الخصومة كما رسمها الخصوم يضعه في مثل هذه الحالات أمام صعوبة أو استحالة الفصل فيها بالصورة التي قدمت بها اليه وهو ما قد يؤدي الى مسألته كمنكر للعدالة  (2).

ولا شك في ان مصالح الغير سوف تتعرض للخطر فيما لو صدر الحكم في غيبته , وهذا ما سيدفعه في النهاية إلى الدفاع عن مصالحه سواء بالطعن في الحكم بطريق اعتراض الغير , أو برفع دعوى مبتدأه , وهذا يؤدي إلى ضياع في الوقت والجهد والمال , فضلاً عن احتمال تناقض الاحكام  (3).

 مضافاً إلى ان القاضي إذا استطاع تجاوز كل هذه الصعوبات وفصل في الخصومة في غياب الغير فان فاعلية قراره الصادر تكون محل شك ؛ فمثل هذا القرار يكون غير كامل ومؤقتاً وبعيداً عن امكانية التطبيق . فغير كامل ؛ لأنه ليس كل الخصوم متواجدين في الدّعوَى , ومؤقت ؛ لان المنازعة التي فصل فيها تكون قابلة لان ترفع مرة اخرى للقضاء من جانب الغير غير المدخل , وغير قابل للتطبيق ؛ لأنه من الممكن ان يصدر في هذه الحالة قرار آخر من القضاء يفصل في المنازعة على نحو يتعارض مع القرار الأول بمعنى انه يؤدي إلى احتمال تناقض الاحكام  (4).

ومن اجل تفادي هذه الصعوبات , ذهبت بعض الاحكام الصادرة عن القضاء إلى امكانية اختصام الغير بناء على أمر المحكمة رغم عدم وجود نص يعطيها الحق في ذلك ؛ وذلك لما يحققه هذا النظام من مصلحة في تقصي الخصوم أو الخصومة أو تفادي المنازعة اللاحقة أو استنارة المحكمة أو القضاء على الدعاوى الصورية (5) وهذا يؤدي في النهاية إلى جعل الحقيقة القضائية التي يعلنها القضاء في احكامه اقرب إلى الحقيقة الواقعية .

ومن حسن الطالع ان أول من تبنى هذا الاتجاه هي دائرة العرائض بمحكمة النقض الفرنسية , وذلك في حكم شهير لها في 1 اغسطس 1876 إذْ اعترفت بحق القاضي في ان يأمر باختصام الغير حينما يكون وجوده في الدّعوَى ضروريا للفصل فيها (6). ويعكس هذا القرار رغبة المحكمة العليا في منح القاضي السلطات اللازمة لإخراجه من سلبيته , والتي كانت تضطره إلى ان ينزل على حكم الخصوم , فإذا ما صوروا له الدّعوَى صورة ما وجاءوا متفقين على هذا التصوير لم تكن لديه الوسيلة التي تمكنه من ان ينفذ من وراء هذا التصوير إلى حقيقة النزاع وحقيقة الخصوم (7), وقد سبب قرار محكمة النقض هذا الشعور بالارتياح لدى المحاكم الدنيا والتي حذت حذو المحكمة العليا وأمرت من تلقاء نفسها باختصام الغير لمصلحة العدالة في الدّعوَى . كما انتهجت بعض محاكم الاستئناف الفرنسية (8) النهج نفسه فأجازت الادخال بأمر القاضي , وقد ايدها في ذلك بعض الفقه الفرنسي (9) على أساس ان الاختصام بأمر المحكمة يمكّن القاضي من فضّ منازعة مآلها اليه سواء بدعوى جديدة أو بمعارضة الغير المطلوب ادخاله .

ولكن من الملاحظ ان القضاء لم يقرر اختصام الغير بناء على أمر المحكمة دفعة واحدة , وانما تمَّ ذلك على مراحل متفاوتة . ففي البداية قضى بعدم قبول الدّعوَى بسبب عدم قيام أحد الخصوم باختصام الغير رغم تقدير المحكمة لضرورة وجوده فيها  (10).

ونظراً لعدم فاعلية ذلك ذهب بعض الفقه (11) إلى القول بانه إذا كلفت المحكمة أحد الخصوم بإدخال شخص من الغير في الخصومة ولكنه لم يقم بذلك , فلها ان تؤجل النظر في الدّعوَى لكي يتم ادخال الغير فيها . وبصورة اكثر ايجابية حكم بان للمحكمة ان تحل محل الخصم الذي له الحق في اختصام الغير ولم يفعل , أو كان من المستحيل عليه القيام بذلك (12). واخيراً حكم ان للمحكمة ولو من تلقاء نفسها ان تأمر بإدخال الغير في الخصومة متى كان ذلك ضروريا أو مفيدا لحلّ النزاع (13).

والقول بان اختصام الغير بأمر المحكمة يتعارض مع مبدأ حياد القاضي لا يمكن التسليم به ؛ لان المقصود بهذا المبدأ هو ان يتساوى الخصوم أمام القضاء وذلك بإعطائهم فرص متكافئة تمكّنهم من مباشرة اجراءات الخصومة كالحقّ في ابداء الدفوع أو تقديم الطلبات , اما إذا خوّل القاضي أحد الخصوم ما لم يخوّله للخصم الاخر من حقوق الدفاع فقد اختل حياد القاضي واختل معه ميزان العدالة , وبعيداً عن ذلك يكون بإمكان القاضي اتخاذ كافة الوسائل الممكنة قانوناً من أجل الفصل في النزاع ومنها الأمر رسمياً باختصام الغير  (14).

 اما القول : بان القاضي يقوم بدور المدعي مردود ايضاً ؛ لأنه لا يقدم في مواجهة من يختصمه طلبات جديدة وانما يفصل في الطلبات التي يقدمها الخصوم , ولكنه يستكمل النقص في أطراف الدّعوَى بالنسبة لهذه الطلبات (15) . فإنه عندما يأمر بإدخال شخص من الغير في الدّعوَى لا يقصد الاختصام لذاته , وانما هو يسعى إلى تنوير عقيدته أو تصحيح الدّعوَى وردها إلى الوضع الطبيعي الذي كان يجب ان ترفع به الدّعوَى لولا اهمال الخصوم أو عنتهم أو غشّهم (16) . وكذلك فإنه هذا الاختصام لا يتعارض مع مبدأ حرية الشخص في اللجوء إلى القضاء ؛ لأنه ليس في جميع الاحوال يكون هذا المُخْتَصَم بمركز المدعي لإمكانية القول بأنه هذا الاختصام يتعارض مع هذا المبدأ .

 إذن فالدائرة التي يمكن فيها اباحة الإدخال من جانب القاضي محدودة , حدها العام ان لا تتسع الدّعوَى الّا من جهة خصومها على ان يبقى موضوعها وسببها في عمومهما كما كانا (17). ويجد اختصام الغير بناء على أمر المحكمة أساسه في التزام الاخيرة بالبحث عن الحقيقة في النزاع المعروض عليها (18).

ولا شك في ان قيام المحكمة من تلقاء نفسها باختصام الغير في الدّعوَى لمصلحة العدالة يسمو على مبدأ حرية الشخص في اللجوء إلى القضاء , فإذا كان المتخاصمون أحراراً في أن يلجأوا إلى القضاء أو لا , و أحراراً في ان يطالبوا بحقوقهم أو يتصالحوا عليها , و أحراراً في ان يتفقوا على سحب قضيتهم من المحكمة إذا شاءوا , فهم ليسوا أحراراً في سير الدّعوَى وتحقيقها على حسب  أهوائهم وفي المواعيد التي توافق امزجتهم  (19).

ولا يقف حائلا دون قيام المحكمة من تلقاء نفسها باختصام الغير عدم وجود نص في القانون يعطيها الحق في اتخاذ مثل هذا الاجراء (20) ؛ لان القاضي يلتزم - في حالة عدم وجود نص يطبقه على الواقعة المعروضة عليه - بالبحث في المصادر الاخرى كالعرف أو مبادئ الشريعة الاسلامية أو قواعد العدالة والقانون الطبيعي والّا عدّ منكراً للعدالة , وانكار العدالة يتحقق في كل حالة يعجز فيها القضاء عن اسباغ حمايته على المتقاضين , فلا يقتصر نطاقه كما يبدوا للوهلة الأولى على امتناع القضاء عن الفصل في الدعاوى المقدمة اليه , وانما يمتد ذلك ليشمل الحالة التي يُصدر فيها قراران متناقضان كل منها لصالح أحد الخصوم إذْ يستحيل تنفيذهما معاً  (21).

وبالنظر للفوائد الجمة التي يحققها اختصام الغير بناء على أمر المحكمة , فقد اجازه اغلب الفقه (22) , وان المشرعين في نطاق القوانين المقارنة قد اجازوه توخيا لتحقيق تلك الفوائد .

__________

1- احمد صدقي محمود , اختصام الغير في الخصومة في قانون المرافعات المصري والمقارن , اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية الحقوق في جامعة القاهرة , 1991 , ص 137 .

2- د. ياسر باسم ذنون , الامتداد الاجرائي لأشخاص الخصومة المدنية , بحث منشور في مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية , السنة 2014 , منشور على موقع المجلات الاكاديمية العلمية العراقية  iasj.net.. تاريخ الزيارة 23/1/2016 , ص24 .

3- Louis Boyer . les effets des jugement à l'égard des tiers . rev . trim. Dr . civ . op . cit . n 38 p 203 . 

مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 137 .

4- د. احمد ماهر زغلول , دعوى الضمان الفرعية , ط 2 , دون ناشر , 1986 , ص 93 . د. نبيل اسماعيل عمر , سقوط وتصاعد وانتقال وتحول المراكز الاجرائية في قانون المرافعات كيفيته واثاره , دار الجامعة الجديدة , الإسكندرية , 2008 , ص 65 .

5- ينظر  د. احمد ماهر زغلول , المصدر السابق , ص 96  .

6- عرائض 2/10/1876 – دالوز – 1877 -1-242, وسيرى , 1877 -1- 306. مشار اليه لدى د. احمد هندي , ارتباط الدعاوى , مصدر سابق , ص 452.

7- احمد صدقي , اختصام الغير , مصدر سابق , ص 137 .

8- ينظر حكم محكمة استئناف ناس في 2/1/1880 منشور في سيرى 1882 -2- 183 , وكاردن في 24/1/1898 منشور في سيرى 1898 -2- 298 , وليماس في 17/2/1899 منشور في سيرى 1900 -1- 12 . مشار اليها لدى د. احمد مليجي , اختصام الغير وادخال ضامن في الخصومة المدنية , مكتبة عالم الكتب , دون سنة نشر  , ص 277 هامش رقم 275 .

9- جلاسون , ج1 , بند 251 . مشار اليه لدى د. احمد مليجي , اختصام الغير وادخال ضامن في الخصومة المدنية , مكتبة عالم الكتب , دون سنة نشر , ص 277 .

10- Civ 13 Des , 1938 . D.P. 1939 . 1. 23. Note Mouricee picord.

Rev . trim . dr. Civ . 1953 . P. 308 . Note M. Lagarde .  

 مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , اختصام الغير في الخصومة في قانون المرافعات المصري والمقارن , اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية الحقوق في جامعة القاهرة , 1991 , ص 138 .

11- J. Soude J.C.P. 1954 op. cit .

مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 139 .

12- Caen 20 Nov  . 1911 . Rec. Caen 1912 . p 251 . v en ce sens .   Civ. 22 Nov. 1961 . Dalloz 1962 . p 548.

مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 139 .

13- نقض تجاري في 16/11/1954 جازيت دي باليه – 11- 14 يونيو 1955 . نقض مدني في 13/10/1971 دالوز 1973 , مختصرات 33 . مشار للقرارات لدى د. احمد هندي , ارتباط الدعاوى والطلبات في قانون المرافعات , الدار الجامعية , 1991 , ص 454 .

 14- د. وجدي راغب ، دراسات في مركز الخصم أمام القضاء المدني ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية التي تصدرها جامعة عين شمس ، العدد الاول ، السنة 12 ، مطبعة جامعة عين شمس ، 1976 , ص 180 .

15- د. رمزي سيف , الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية , دون ناشر , 1970 , ص 257 . د. وجدي راغب , مبادئ الخصومة المدنية , ط1 , دار الفكر العربي , 1978 , ص 289 .

وقضي أنه في كل الاحوال، فإن القاضي لن يستطيع أن يحكم بالإدانة في مواجهة الغير الذي أمر باختصامه ولم يطلب أي من الخصوم اختصامه أو ادخاله في الدّعوَى . ينظر على سبيل المثال :

civ. 5oct. 1983, Bull. Civ. V.no 159. P.110, GAZ. Pal. 1984. 1. Panlor. 44, Rev. trim. Dr. civ. 1984. 357. Obs J normand. Et 364 obs. R. Perrot ; civ. 25 nov. 1986 Gaz. Pal 1987, 1, somm 13 .

16- ينظر : المذكرة الايضاحية لقانون المرافعات المدنية والتجارية المصري الملغي فيما يتعلق بالمادة (144) منه .

17- د. احمد ابو الوفا , التعليق على نصوص قانون المرافعات , ط1 , منشأة المعارف بالإسكندرية , 1961 , ص 419 .

18-  Civ . 22 Juill. 1968 . Bull . N  218. 164 .

مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 141 .

19- د. عبد الحميد ابو هيف , المرافعات , دون مكان نشر , 1915 , ص 100 .

20-  Civ . 9 Janv . 1923 D.P 1925 I . p 52 .

 مشار اليه لدى احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 141 .

21- د. احمد ماهر زغلول , دعوى الضمان الفرعية , ط 2 , دون ناشر , 1986 .  ص 93 .

22-  عبد المنعم الشرقاوي, الوجيز في قانون المرافعات المدنية والتجارية , دار النشر للجامعات المصرية - القاهرة ,1951 , ص 320-321 . محمد العشماوي و د. عبد الوهاب العشماوي , قواعد المرافعات في التشريع المصري والمقارن , ج2 , مكتبة الآداب , دون سنة نشر , ص 355 . د. احمد هندي , ارتباط الدعاوى والطلبات في قانون المرافعات , الدار الجامعية , 1991 , ص 445 .  جلاسون , مصدر سابق , بند 251 . فنسان , ص 737 . منير القاضي , شرح قانون اصول المرافعات المدنية والتجارية , ط1 , مطبعة العاني بغداد 1957 , ص 96 .  مشار اليهم لدى د. احمد مليجي , اختصام الغير وادخال ضامن في الخصومة المدنية , مكتبة عالم الكتب , دون سنة نشر , ص 277 هامش رقم 275 .