لم يبحث الفقهاء موضوع الخصم في دعوى إفلاس الشركة؛ ذلك أنهم لم يفصلوا ذمة الشركة المالية عن ذمة الشركاء، وحيث أجاز الفقهاء المعاصرون وجود شخصية اعتبارية للشركة، تستطيع من خلالها المثول أمام القضاء بواسطة من يمثلها قانونا، فيجوز الادعاء عليها، وحيث إن وصف الإفلاس يلحق بها، فهذا يعني إمكانية وقوعها في حالة إفلاس، فإذا حدث ذلك فمن هو الشخص الذي يستطيع رفع دعوى إشهار إفلاس الشركة في الفقه الإسلامي؟

إن الفقه الإسلامي يشترط في جميع الدعاوى، ومنها دعاوى الإفلاس أو ما يسمى الحجر على المدين المفلس، وجود الخصومة بين المتداعين، ولا تصح الدعوى مطلقة إذا كان المدعي لا يصلح أن يكون خصما في الدعوى، وقد وضع الفقهاء ضابطا يضبط من تصح خصومته في الدعوى، فقرروا: أن خصم المدعي هو الذي يترتب على إقراره حكم على تقدير إقراره يكون بإنكاره خصا، وإن كان لا يترتب على إقراره حكم لا يكون خصية، ويستثنى من هذا الضابط الوصي والولي والمتولي، فإن إقرارهم على من يمثلونهم غير معتبر، ولكن تصح خصومتهم في حالة الإنكار(1) ، وتوضيحه هذا الضابط أقول: إن المدعى عليه إذا ترتب على إقراره حكم للمدعي على تقدير إقراره يكون خصما في الدعوى؛ لأن المدعى عليه لو أقر بحق لغير المدعي، فلا يترتب على هذا الإقرار حكم، ما لم يكن الإقرار متعلقة بحق الله تعالى.

وبتطبيق هذه القاعدة على إفلاس الشركة فإن الخصم الذي يحق له رفع الدعوى هو من تتوافر فيه شروط المدعي من وجود الأهلية والصفة(2)  والمصلحة(3) ، ويترتب على إقرار الشركة حكم له، ومن استعراض النصوص الفقهية نجد أن الفقهاء متفقون على صحة خصومة الدائنين للمفلس في دعوى الحجر عليه لهذا السبب، فمن حق دائني المفلس رفع دعوى الحجر عليه للإفلاس، وهذا يقتضي بالقياس أن لدائني الشركة حق رفع دعوى إشهار إفلاسها.

ومع اتفاق الفقهاء على صحة خصومة الغرماء الدائنين للمفلس - فردا كان أو شركة- في دعوى الإفلاس، إلا أن بعضهم قد أجاز أن يكون طلب إشهار الإفلاس من المدين نفسه، وأجاز بعضهم للمحكمة الحكم بإيقاع الإفلاس وإشهاره من تلقاء نفسها، ودون طلب الغرماء، ولهذا أجد لزاما علي أن أبحث في هذه المسائل على وجه الاستقلال.

أ. الغرماء:

اتفق فقهاء المذاهب الإسلامية (4)  القائلون بتفليس المدين - أي الحجر عليه - على أن الخصم في دعوى الإفلاس هم غرماء المدين، وما دام أن للشركة شخصية اعتبارية وذمة مالية تجعلها صالحة للإلزام والالتزام، فإن الدائنين هم غرماء الشركة الذين يحق لهم رفع دعوى الإفلاس، أما إذا لم يكن للشركة شخصية اعتبارية كشركة المحاصة، والشركات المعروفة في الفقه الإسلامي، كشركة العنان، والمفاوضة، فإن الشركاء هم المدينون، وبالتالي لا إشكال في تطبيق أحكام الإفلاس عليهم بصفتهم الشخصية.

وإذا كان الغرماء هم الخصوم الحقيقيون في دعوى إفلاس الشركة، لتوافر شروط الخصومة فيهم، فهل يجب رفع دعوى إفلاس الشركة من جميع الغرماء؟ أم أن الدعوى تصح إذا رفعت من بعض الغرماء؟

لقد اتفق الفقهاء (5)  على صحة دعوى الإفلاس إذا رفعت من جميع الغرماء، وتصح أيضا إذا رفعت من بعض الغرماء، وهذا محل اتفاق بين الفقهاء (6)  أيضا باستثناء وجه يقابل الصحيح في المذهب الحنبلي(7) ، حيث اشترط رفع الدعوى من جميع الغرماء.

غير أن الشافعية(8)  يشترطون فيمن يرفع دعوى الحجر أن يكون دينه قدرة يحجر به، بأن يزيد على مال المفلس، فإذا رفعت الدعوى من بعض الغرماء فيشترط لصحتها عند الشافعية أن يكون مجموع ديونهم يزيد على مال المفلس

ب- المفلس :

هل يجوز للمدين - شركة كان أو فردا- أن يطلب من المحكمة إشهار إفلاسه؟ وهذا يعني أن يكون الدين مدعية ومدعى عليه في الوقت نفسه.

إن الإجابة على هذا السؤال تقتضي البحث في موقف الفقهاء في هذه المسألة بالنسبة للأفراد من أجل تطبيق الحكم على الشركة بالقياس. من الرجوع إلى النصوص الفقهية في المذاهب المختلفة (9)  نجد أن جماهير الفقهاء قد حصروا الخصومة في دعوى الإفلاس بالغرماء، بمعنى أن دعوى الإفلاس لا يصح رفعها

على المدين إلا من قبل الدائنين، وبناء عليه لا يصح رفع دعوى الإفلاس من قبل المدين، ولكن الشافعية في الأصح (10) - مقابل الصحيح - عندهم، والحنبلية(11) في وجه - مقابل الأظهر عندهم، والأمامية(12)  في وجه، قد ذهبوا إلى جواز طلب المفلس الحجر على نفسه.

وقد استدل الشافعية للأصح عندهم إعطاء المفلس حق طلب الحجر على نفسه وإشهار إفلاسه بما يلي:

١- عن عبد الرحمن بن كعب قال: كان معاذ بن جبل شابة سخية، وكان لا يمسك شيئا فلم يزل يدان حتى غرق ماله كله في الدين، فأتى النبي صلى الله  عليه واله  وسلم فكلمه ليكلم غرماءه، فلو تركوا أحدة لأجل أحد لتركوا معاذا لأجل رسول الله ، فباع رسول الله لهم ماله حتى قام معاذ بغير شيء(13) .

وجه الاستدلال: إن معاذا طلب من رسول الله أن يحجر عليه.

2- إن للمفلس في الحكم بإفلاسه غرض صحيح ظاهر، وهو صرف ماله إلى ديونه (14) ، وفي ذلك مصلحة له ببراءة ذمته.

أما جماهير الفقهاء فقد استدل لهم بما يلي:

١- إن الحجر على المدين شرع لحفظ حق الغرماء (15) ، فهم أصحاب الحق في الحجر لا المفلس، والدعوى إنها ترفع من قبل صاحب الحق.

2- إن الحجر - التفليس على المفلس أجيز بناء على طلب الغرماء للضرورة، لأن الحجر وسيلة لتحصيل حقوقهم، وحمل المدين على الوفاء بديونه، ولا ضرورة عند المدين كي يحجر على نفسه؛ لأنه يتمكن من بيع أمواله و قسمتها على الغرماء، ولأن الحجر معناه سلب الإنسان الحرية والرشد، وسلبها لا يكون إلا لضرورة؛ لأنها من حقوق الإنسان الأصلية(16)

غير أنه من تدقيق النظر في مذهب الشافعية في هذه المسألة نجد أنهم لا يجيزون للمفلس طلب الحجر على نفسه بدعوى مستقلة، وإنما يجيزون له ذلك من خلال طلب فرعي في دعوى تثبيت الدين المقامة من الغرماء عليه، أو المطالبة به، فقد نص فقهاء الشافعية صراحة على عدم جواز رفع الدعوى من قبل المفلس فقد نقل غير واحد منهم(17) عن السبكي صورة طلب المفلس الحجر على نفسه، فقد قال السبكي: «وصورته أن يثبت الدين بدعوى الغرماء بالبينة، أو الإقرار، أو علم القاضي، وطلب المديون الحجر دون الغرماء، وإلا لم يكن له طلبه» وجاء في حاشية الشرقاوي «ولا يحجر بمجرد الطلب، بل بعد ثبوت الدين عليه ببينة أو إقرار منه بعد الدعوى به، ويقوم مقامها علم القاضي به،  فلو قال للقاضي: احجر علي من غير مسوغ مما ذكر لم يحجر عليه»(18) .

وسواء قيد القول بجواز طلب المفلس الحجر على نفسه بأن يكون بطلب فرعي من خلال دعوى مطالبته بالدين، أم لم يقيد بذلك فيبقى هذا القول مرجوحة، والراجح هو ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من عدم جواز الحجر على المفلس بناء على طلبه، وحديث معاذ الذي استدلوا به لا يدل على ما ذهبوا إليه، لأن معاذة جاء إلى الرسول صلى الله عليه واله وسلم ليطلب من الغرماء الرفق به، وقد جاءت روايات أخرى تصرح بأن الحجر على معاذ كان بطلب  الغرماء(19) ، كما أن من شروط الدعوى أن يكون هناك مدع ومدعى عليه، ولا يجوز أن  يدعي الإنسان على نفسه، والقول بإعطاء المفلس حق طلب الحجر عليه يتعارض مع أبسط مبادئ القضاء، وهي وجود الخصومة بين المتداعين، وإذا لم تكن هناك خصومة فلا تصح الدعوى.

ج. المحكمة من تلقاء نفسها :

إن من أهم المبادئ التي أجمعت عليها الشرائع والقوانين في القضاء، وجوب المساواة  بين الخصوم، وهذا يقتضي الحياد التام من قبل المحكمة، فلا يجوز للمحكمة بحال من  الأحوال أن تكون خصما في الدعوى، لأن ذلك يتنافى مع مبدأ المساواة بين الخصوم(20)

ولكن التزام المحكمة بالحياد لا يعفيها من القيام بمسؤولياتها، ووظائفها الأخرى،  كرقابة الوقف، والقاصرين، وفاقدي الأهلية، والمحجور عليهم، والنظر في مصالحهم، فإذا وجد القاضي أن مصلحة هؤلاء تتطلب رفع دعوى لتحصيل حقوقهم، أو حمايتها، أمر القاضي من يقوم على شؤونهم برفعها، فإذا رفعت أمامه الدعوى وجب عليه التزام الحياد.

وبناء على ما سبق قد تضطر المحكمة من أجل حفظ مصلحة الوقف، أو فاقدي الأهلية، أو المحجور عليهم، أن تأمر من يقوم على شؤونهم من متولي أو ولي أو وصي برفع دعوى لتحصيل حقوقهم أو حمايتها، ومن هذه الدعاوي دعوى إفلاس مدينهم، ولكن إذا لم يقم الشخص المسؤول عن إدارة شؤون القاصرين، والمحجور عليهم برفع الدعوى، فهل يحق للمحكمة أن تحجر على المدين المفلس- شركة أو فردا - من تلقاء نفسها، ودون طلب من أحد؟

من الرجوع إلى النصوص الفقهية نجد أن الفقهاء (21) قد اتفقوا على حصر الخصومة في دعوى الإفلاس بين المفلس والدائنين، ولكن هذا الحصر ليس على إطلاقه فقد أجاز فقهاء الشافعية(22)  والأمامية(23) ، للقاضي أن يحجر على المدين بدون طلب الغرماء إذا كان الدائنون محجور عليهم، أو كان وقفة، ولم يطالب بذلك الولي أو الوصي أو المتولي، وقد جاء النص صريحة بجواز ذلك في بعض كتب فقه الشافعية، منها ما جاء في مغني المحتاج فقد نص على ما يلي: «فإن كان الدين لمحجور عليه، ولم يسأل وليه، فللحاكم الحجر عليه من غير سؤال الغرماء؛ لأنه ناظر في مصلحتهم»(24).

والحق أن ما ذهب إليه الشافعية لا يتسق مع مبدأ حياد القضاء، فإنه وإن كان من وظائف القاضي المحافظة على حقوق الوقف، والمحجور عليهم، فإن المحافظة على حقوقهم ينبغي أن لا تتعارض مع مبدأ الحياد، والقاضي - بولايته العامة على الوقف، والمحجور عليهم - يستطيع عزل المتولي أو الوصي الذي يهمل بواجباته تجاه الوقف، أو المحجور عليه، وعدم رفع دعوى الإفلاس على المدين يعتبر إهمالا بحق من يتولى شؤونه،| وبالتالي يجوز للقاضي عزله، وتعيين شخص آخر تتوافر فيه الشروط المعتبرة في المتولي أو الوصي.

وتأسيسا على ما سبق فإنه لا يصح عند جماهير الفقهاء أن تقوم المحكمة من تلقاء نفسها بتفليس الشركة، ويصح ذلك عند الشافعية إذا كان الدائن من الأشخاص الذين للمحكمة ولاية عامة عليهم، كالمحجور عليهم، والوقف، إذا لم يقم المسؤول عن إدارة أموالهم وتدبير شؤونهم برفع الدعوى، غير أنه يشترط لذلك أيضا أن يكون دين المحجور عليه أو المحجور عليهم يزيد على أموال الشركة

____________

1- انظر ابن فرحون ، تبصرة الحكام 2/ 102، الخطاب ، مواهب الجليل 6/ 125 ، ياسين ، نظرية الدعوى 288 / 1 ، ذياب ، كتابنا الدفوع الشكلية، ص 62، وانظر المادة 1634 من مجلة الأحكام الشرعية وشرحها لعلي حيدر4/ 228  وما بعدها.

2- يقصد بالصفة - كشرط من شروط المدعي السلطة التي بمقتضاها يمارس شخص ما حقه في إقامة الدعوى أمام القضاء، أو هي مجموعة الأوصاف التي تعطي الشخص الذي يتصف فيها الحق في إقامة الدعوى على الآخر، بمعنى أن يكون الخصم في الدعوى ذا شأن معتبر في القضية التي أثيرت حولها الدعوى. انظر ياسين ، نظرية الدعوى 1/306 1 ، عيد، موسوعة أصول المحاكات ص 65، ذياب ، الدفوع الشكلية ص 61.

3- يقصد بالمصلحة التي يشترط وجودها في الدعوى الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلباته كلها أو بعضها، انظر الصاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات ص 138، القضاة ، أصول المحاكمات المدنية ص 79.

4- داماد أفندي ، مجمع الأنهر 2/ 57، الطوري ، تكملة البحر الرائق 8/ 94، المرغيناني ، الهداية 274 / 9 البابرتي ، العناية شرح الهداية 274 / 9 ، الخرشي ، حاشيه الخرشي 5/265  ، الدردير ، الشرح الصغير 3/ 220، الحطاب ، مواهب الجليل 5/ 38، الشرقاوي ، حاشية الشرقاوي على منهج الطلاب 3/ 363، الماوردي، الحاوي 6/ 265، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 147، الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 310، الشيرازي ، المهذب 2/423 ، ابن قدامة ، المغني 4/ 488، الرحيباني ، مطالب أولى النهى 3/ 374، النجفي ، جواهر الكلام 25/280، البحراني ، الحدائق الناضرة 20/ 357، الصدر ، ما وراء الفقه 4/231 ، العاملي ، اللمعة الدمشقية 4/41 ، الشوكاني ، السيل الجرار 4/ 252.

5- انظر المراجع السابقة.

6- انظر الشنقيطي ، تبيين المسالك3/ 501 ، الحطاب ، مواهب الجليل 5/ 38، الدردير ، الشرح الصغير، 3/ 210، الخرشي ، حاشية الخرشي 5/265 ، العدوي ، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرياني 2/ 365، عليش ، تقريرات عليش 3/ 264، الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/ ٢64، القرافي، الذخيرة 8/161 ، الرملي ، نهاية المحتاج 4/314 ، الماوردي ، الحاوي 6/265 ، البهوتي ، الروض المربع 2/22، ابن قدامة ، المغني 4/288 ، المرداوي ، الإنصاف 5/281 ، ابن أبي تغلب ، نيل المآرب 1/394، المحقق الحلي ، شرائع الإسلام 2/89، النجفي، جواهر الكلام 25/280 ، المرتضي ، البحر الزخار 6/91

7- انظر المرداوي ، الإنصاف 5/ 281.

8- انظر الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 314، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 146، الهيتمي، تحفة المحتاج 5/123 ، المحلي ، شرح جلال الدين المحلي على منهاج الطالبين 2/ 286

9- انظر البابرتي ، شرح العناية 9/ 271، العدوي ، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265 ، الخرشي، حاشية الخرشي 5/ 265، الحطاب ، مواهب الجليل 5/ 38، الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/ 264 الصاوي، بلغة السالك 3/ 221، الأنصاري ، تحفة الطلاب 3/ 363، الغزالي  الوسيط 6 / 4 ، الماوردي ، الحاوي 6/265، ابن قدامة ، المغني 4/488 ، البهوتي ، كشاف القناع 3/ 423، الرحيباني ، مطالب أولي النهى 3/374 ، النجفي ، جواهر الكلام 25/ 281، المرتضى، البحر الزخار4/ 89

10- الشرقاوي ، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/ 363، الرافعي ، العزيز شرح الوجيز5/6 ، البجيرمي ، تحفة الحبيب 3/ 83، الشربيني ، الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع مع تحفة الحبيب 3/ 83، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 147، قليوبي ، حاشية قليوبي 2/286  ، المحلي ، شرح المحلى على منهاج الطالبين 2/ 286، الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 315، الهيتمي ، تحفة المحتاج5/ 123 ، الغزالي ، الوسيط 4/6

11-  المرداوي ، الإنصاف 5/ 282، ابن مفلح ، المبدع 4/286

12- النجفي ، جواهر الكلام 25/281

13- سبق تخريجه.

14- انظر الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 315، الهيتمي ، تحفة المحتاج 5/ 123، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 147  قليوبي ، حاشية قليوبي 2/ 286 البجيرمي ، تحفة الحبيب 3/ 83، المحلي ، شرح المحلي على منهاج الطالبين 2/ 286، النجفي ، جواهر الكلام 25/ 281.

15-انظر البهوتي ، كشاف القناع 3/ 423، النجفي ، جواهر الكلام 25/ 281.

16- انظر أهداف نظام الإفلاس صفحة 97 وما بعدها.

17- انظر الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 315، الشربيني ، مغني المحتاج 2/167.

18- الشرقاوي ، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/ 363.

19- انظر الشوكاني ، نيل الأوطار 5/367

20-  انظر ابن القيم ، أعلام الموقعين 1/89

21- انظر صفحة 106.

22-  انظر ابن القاسم ، حاشية ابن القاسم، 4/120 ، الشرواني ، حاشية الشرواني 4/ 122، الرملي ، نهاية المحتاج 4/ 313-314، الشرقاوي ، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/364 الشربيني، مغني المحتاج 2/ 147، الجمل ، حاشية الجمل على منهج الطلاب 5/ 138، النووي ، روضة الطالبين 3/ 364، البجيرمي ، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب 2/ 406.

23-  انظر العاملي ، اللمعة الدمشقية 4/41-42 البحراني ، الحدائق الناضرة 20/ 357.

24- الشربيني، معني المحتاج 2/147