إذا كانت الملكية لا تنتقل في البيع العقاري إلا باستيفاء إجراءات الشهر فمعنى هذا أن البائع يظل مالكا للشيء المبيع إلى وقت استيفاء إجراءات الشهر، فإذا قام البائع بالبناء في الأرض المبيعة قبل استيفاء إجراءات الشهر فما هو حكم هذا البناء؟

لقد اختلف الفقه في بيان حكم هذه الحالة: حيث ذهبوا إلى القول بأن البائع ببنائه في الأرض المبيعة قبل استيفاء إجراءات الشهر يعد سيء النية وبالتالي تطبق عليه أحكام المادة 784 من القانون المدني، فيكون للمشتري الحق في طلب الإزالة أو استبقاء البناء في مقابل دفع أقل القيمتين .

أخذ القضاء المصري بهذا الحل ولكنه لم يؤسسه على فكرة الأثر الرجعي لاستيفاء إجراءات الشهر في ما بين المتعاقدين، لأن استيفاء إجراءات الشهر ليس له الأثر الرجعي بل اعتبر البائع وهو يبنى في الأرض التي باعها قبل استيفاء إجراءات الشهر أنه يبني في أرض يملكها، ولكنه لما كان ملتزما بموجب عقد البيع أن يسلم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت البيع، فإنه ببنائه في الأرض يكون قد أخل بهذا الالتزام وبمقتضى ذلك يجبر البائع على إزالة البناء، ويكون هذا تعويضا عينيا عن الإخلال بالتزامه.

ويرى بعض شراح القانون المدني خلاف هذا الاتجاه ويثبتون أن لاستيفاء إجراءات الشهر أثر رجعي فالملكية العقارية إن كانت لا تنتقل إلا باستيفاء إجراءات الشهر إلا أنها بعد تمامه تعتبر منتقلة من يوم التعاقد بشرط عدم الإضرار بالحقوق التي يكون قد اكتسبها الغير والأثر الرجعي لاستيفاء إجراءات الشهر مقصور على العلاقة بين المتعاقدين، أما بالنسبة للغير فلا تنتقل الملكية إلا من تاريخ إجراءات الشهر (1) .

___________________

1- أنظر: النشار (جمال خليل)، الإلتصاق كسبب من أسباب كسب الملكية في الفقه الإسلامي والقانون المدني، الاسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر، دون طبعة، 2001 ، ص 281 .