إذا اشترطت الزوجة على زوجها بأن لا يتزوج عليها بزوجة ثانية ، وأقدم الزوج على ذلك ، فإنه يجوز للزوجة طلب التفريق بينهما لتعدد الزوجات و هذا ما تناوله المشرع  الجزائري من خلال أحكام المادة 08 مكرر و 53/ 06 من ق- أ .

من هنا سوف نتناول موقف الشريعة الإسلامية من التطليق لتعدد الزوجات ، ثم نبين سلطة القاضي في التطليق لتعدد الزوجات .

1- موقف الشريعة الإسلامية من التفريق لضرر تعدد الزوجات :

التطليق لضرر تعدد الزوجات –كضرر خاص- مستقل عن التطليق للضر مخالف للشريعة الإسلامية ، ذلك أن التطليق للضرر هو تطليق لسوء عشرة الزوج لزوجته سلوكه معها سلوك مخالف للشرع (1) ، لا لمجرد شعورها بآلام نفسية جراء زواجه عليها ، لأن هذا الزواج أمر غير مخالف لشرع ، والتطليق للضرر نظام عادل ، يقوم على أساس من الحق ، وهو تسريح بإحسان فيه خشية لله عز وجل ، لأنه يرفع الضرر عن الزوجة ، كما يعطيها حقوقها كاملة ، بسبب الإضرار اللاحق بها من الزوج و المتمثل في سلوكه المخالف للشرع ،فإذا لم يكن الزوج مضرا بها ، ولكن كرهته أو شعرت بآلام نفسية من زواجه عليها رغم أنه قائم بحقوقه ، ففي هذه الحالة لم يضيق الشرع عليها ، ولم يجبرها أن تعيش معه رغما عنها ، وأعطاها الحق في طلب الخلع الذي هو نظام عادل ، إذ يلزم الزوجة الكارهة بأن تدفع تعويضا لزوجها عما يلحقه من ضرر بسبب إنهائها العلاقة الزوجية معه دون تقصير منه ، و التعويض هنا فضلا عن عدالته يحد من اندفاع الزوجة و راء عواطفها و رغبتها في هدم الحياة الزوجية (2) و إنني أرى أننا لا نستطيع القول أن الزوج هو الذي دفع زوجته إلى ذلك بزواجه عليها ، لأن الزوج لم يخطئ بزواجه الجديد ، بل هو حق مشروع له شرعا و قانونا (بشروط ) ، وبغير استعمال الزوج لهذا الحق لا يتحقق مقاصد تعدد الزوجات الذي أحله الله لصالح النساء ، ولصالح الرجال و المجتمع ، و بالتالي فإن التطليق لهذا الضرر النفسي مخالف لنص القرآن في التسريح بإحسان .

كما أن كون الزواج الثاني فيه مظنة الضرر لقوله تعالى ﴿وإِن خفْتُم أَلَّا تُقْسطُوا في الْيتَامى فَانْكحوا ما طَاب لَكُم من النساء مثْنَى وثُلَاثَ ورباع فَإِن خفْتُم أَلَّا تَعدلوا فَواحدةً أَو مملَكَتْ أَيمانُكُم  ذَلِك أَدنَى أَلَّا تَعوُلوا (3) لا يعني أن تعطى الزوجة الحق في طلب التطليق لأي ضرر مادي أو معنوي أو نفسي ، لأن الزواج الأول و كل زواج لا يخلو من ضرر ، إذ أن الزواج قيد لكل من الزوج و الزوجة يفرض على كل منهما واجبات معينة ، والعدل مطلوب مع كل زوجة ، سواء كان زوجها متزوجا بغيرها أم لم يكن مع سواها ، و من المستحيل أن يعدل الزوج مع زوجته الوحيدة في كل وقت ، فكذلك العدل بين زوجاته غير مستطاع ، كما في قوله تعالى : ﴿ولَنتَس تَطيعوا أَن تَعدلوا بين النساء ولَو حرص تُم فَلَا تَميُلوا كُلَّ الْميلِ فَتَذَروها كَالْمعلَّقَة وإِن  تُصلحوا وتَتَّقُوا فَإِن اللَّه كَان غَفُوراً رحيماً ﴾(4) و يمكن القول بان إعطاء الزوجة الحق في طلب التطليق لما أصابها من آلام نفسية بسبب جمع زوجها بينها و بين أخرى ، هو دوران حول حق الرجل في تعدد الزوجات يستهدف تعطيله و الحد منه ، و هو ما يؤدي إلى الضرر العام و مفاسد أعظم من الضرر الذي يصيب زوجة تزوج عليها زوجها ، لأنه يؤدي إلى تزايد فائض في النساء غير المتزوجات ، فيزيد أزمة الزواج حدة ، كما يؤدي إلى كثرة الزواج العرفي و كثرة وقوع الطلاق ، وظهور الانحرافات الخلقية . كما لا يقاس الضرر بعواطف النساء ، لأن الضرر العاطفي لا يتعلق به حكم شرعي ، إذ الحكم الشرعي هو خطاب الله –عز وجل- المتعلق بأفعال المكلفين لا بعواطفهم أو أهوائهم . كما أن تزوج الصحابة على زوجاتهم دون أن يشترط عليهم رسول الله صلى الله عليه واله وسلم أخذ رضا زوجاتهم ، ولم يعتبر الألم النفسي الذي يصب الزوجة من تعدد الزوجات ضررا يجيز الحكم لها بكافة حقوق المطلقة إذا رغب في فراق زوجها ن على الرغم من أن غيرة النساء في كل عصر . ومن المغالطة القول بأن الصحابة كانوا يعددون زوجاتهم بحكم البيئة و العرف ، وقد تغير العرف الآن فيجب أن يتغير حكم تعدد الزوجات بتغيره ، بل أنهم كانوا يعددون في الزوجات امتثالا لقوله صلى الله عليه وسلم : " و إن من سنتنا النكاح " : كما أن أحكام تعدد الزوجات و الطلاق غير مبنية على العرف ، إنما هي مبنية على نصوص قرآنية في شريعة  صالحة لكل زمان ومكان (5) و في الأخير يمكن القول بأن الشريعة الإسلامية تعترف بتفضيل الزواج بالزوجة الواحدة ، ولا تقضي بتحريم التعدد ، فقد أجازته مع مراعاة نية العدل بين الزوجات .

2- السلطة التقديرية للقاضي في تقدير الفرقة بين الزوجية لتعدد الزوجات :

دور القاضي في تقدير المبرر الشرعي :

في واقع الأمر يبدوا أن هذا الشرط مناسب بل ضروري لإباحة التعدد غير أن المشرع الجزائري لم يوضح المقصود منه كما لم يبين أشكاله التي يباح معها للزوج أن يتزوج من  امرأة أخرى (6), لكن بالرجوع للمنشور الوزاري رقم  84 -102 الصادر بتاريخ 1984/12/23 الذي أصدره وزير العدل كتفسير للمادة 08 قبل تعديلها نجد أنه حصر شرط المبرر الشرعي في مرض الزوجة مرضا عضالا أو حالة عقمها لا غير حيث جاء فيه " إذا طلب من الموثق أو ضابط الحالة المدنية تلقي عقد زواج بثانية فعليه أن يتحقق من توفر الشرط الأول الذي هو المبرر الشرعي، ويكتفي في إثباته بشهادة طبية من طبيب اختصاصي تثبت عقم الزوجة الأولى أو مرضها العضال، فإذا لم يثبت العقم أو المرض العضال رفض الموثق أو الموظف المختص تلقي العقد"( 7) وبذلك جاء هذا المنشور الوزاري متجاهلا لغير ذلك من المبررات الأخرى كقصد العفة مثلا, هذا ما جعل وزير العدل يصدر منشورا ثانيا بتاريخ 22/8/1985 تحت رقم 14 أضاف فيه"حالات يقدرها القاضي خاصة في حالة رضا الزوجة الأولى وللقاضي السلطة التقديرية في أن يرخص بالزواج الثاني أو يرفضه بمجرد أمر على عريضة غير قابلة للطعن.  كما نشير أن المنشور الثاني أي الصادر بتاريخ 22 /8/ 1985 أضاف مبررا آخر لتعدد الزوجات وهو إثبات وجود دعوى طلاق مرفوعة أمام القضاء بتقديم شهادة من كتابة الضبط إلا أن هذا قد يؤدي لكثير من التحايل فقد يقوم الزوج برفع دعوى الطلاق ثم يتركها بعد تسجيل عقد الزواج الثاني. وما نخلص إليه في هذه النقطة أن مسألة تقدير المبرر الشرعي ليست بالأمر اليسير لذا وجب على القاضي أن يكون حكيما واسع الأفق لمعرفة الدوافع التي أدت بالزوج إلى الزواج من امرأة ثانية فقد يكون سببها نزاع عابر بينه وبين زوجته الأولى وهنا يحاول بحكمته إصلاح ذات البين وتلطيف الأجواء بين الزوجين بدلا من منح ترخيص بالزواج على أساس دوافع واهية لأن هذا الزواج الأخير والذي لم يكن مبني على أسس جدية سيؤدي لا محال إلى العديد من المشاكل، أما إذا تأكد القاضي من جدية دوافع الزوج كمرض زوجته الأولى أو عقمها أو عدم قدرتها على إعطاء الزوج حقوقه الشرعية فمن الأفضل أن يمنح له الترخيص بالزواج من امرأة ثانية بدلا من أن يدفعه إلى تطليق زوجته الأولى خصوصا إذا  تأكد من موافقة هذه الأخيرة. (8) كيفية تقدير القاضي توفير الزوج للعدل بين الزوجات والشروط الضرورية للحياة الزوجية.

المشرع الجزائري اشترط على الزوج المقبل على الزواج من امرأة ثانية إثبات قدرته على تحقيق العدل بين زوجاته ولم يبين الإجراءات الكفيلة لتحقق القاضي من هذا الشرط وهنا لا بد أن نشير أن العدل المقصود هو العدل الذي يستطيعه الإنسان ويقدر عليه وهو التسوية بين الزوجات في النواحي المادية من نفقة وحسن معاشرة ومبيت، وليس المراد به التسوية في العاطفة والمحبة والميل القلبي لأن هذا غير مستطاع لأحد ( 9)، وبناءا على هذا فشرط تحقيق العدل المذكور في المادة 08 أمر مستقبلي وهذا ما يصعب مهمة القاضي، إن لم يجعلها مستحيلة للتأكد من توفر هذا الشرط. وفي هذا الصدد يرى الأستاذ محمد عطوي أنه من الأفضل تقدير مدى توفر شروط العدل لمراقبة القضاء بعد إتمام الزواج الثاني حتى لا يكتفي القاضي بأمور غيبية بل يكلف بأمور محققة ،لأن القضاء يدفع الظلم الواقع ولا يتجه للنظر في الظلم المحتمل الوقوع وهذا  ما جعل وزير العدل يرى في المنشور الوزاري المؤرخ في 23/12/1984 أن إثبات نية العدل هو من صلاحيات القاضي وحده وعلى الزوجة إثبات عدم توفيره عند التنازع أمام المحكمة المختصة أثناء طلب الطلاق ليتسنى للقاضي الحكم لها بالتعويض المناسب، أي أن القاضي لا يتدخل إلا بعد إنشاء عقد الزواج للتأكد من مدى توافر شروط  ونية العدل ( 10)، إلا أن الدكتور وهبة الزحيلي يرى عكس ما ذهب إليه الأستاذ محمد عطوى في عدم تدخل القاضي لتقدير مدى توفر شرط العدل إلا بعد إنشاء عقد الزواج، فحتى وإن كان هذا الشرط نفسيا لا يمكن للقاضي الإطلاع عليه إلا أن هذا لا يمنع من تدخله قبل منحه للترخيص وذلك بتنبيه الزوج على ضرورة الالتزام بالعدل بين زوجاته والعواقب الناتجة من جراء عدم العدل بينهن خاصة ما يتعلق بإمكانية طلب الزوجة للتطليق, وكذا التعويضات عن كل الأضرار المادية والمعنوية التي تلحق بها, إضافة إلى تذكيره بالأحكام الشرعية المتعلقة بالعدل بين الزوجات كحديث الرسول صلى الله عليه وسلم الذي قال فيه: "من كانت له  امرأتان يميل لإحداهما على الأخرى جاء يوم القيامة يجر أحد شقيه ساقطا أو مائلا"(11) أما الشرط الثاني المتعلق بإثبات الزوج لقدرته على توفير الشروط الضرورية للحياة الزوجية، أي رقابة القاضي على القدرة المالية للزوج، فيمكن التأكد منه بسهولة كالإطلاع على دخل الزوج من خلال شهادة كشف الراتب إن كان موظف أو من خلال رقم أعماله التجاري إن كان تاجرا وحتى من خلال شهادة الشهود إلى غير ذلك من وسائل الإثبات وهنا يتأكد القاضي أن للزوج دخل يكفيه لإعالة زوجتين أو أكثر حسب الحالة مع الإنفاق على أولاده كما يمكن له أن يتثبت من حالة الزوج الصحية وأنه قادر على الزواج بزوجة أخرى،وأن احتمال الأضرار منتف في الحال والمآل, فإن أثبت الزوج كل هذا رخص له القاضي بالزواج وإن لم يثبت فإن في الترخيص مظنة حصول المفسدة وهو أمر غير جائز ويتنافى مع مشروعية التعدد. سلطة القاضي في تقدير رأي الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل الزوج على الزواج بها فيما يخص مسألة التعدد حسب المادة 08 من قانون الأسرة يجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها بأنه يرغب في الزواج من امرأة ثانية وهكذا يكون المشرع الجزائري قد راعى شعور الزوجة السابقة للزوج والمرأة التي يقبل على الزواج بها في شأن إقدام الزوج على الجمع بينهما، ولقد بين المنشور الوزاري الصادر عن وزير العدل والمؤرخ في 1984/12/23 كيفية الإعلام وذلك بإخبار كل من الزوجة السابقة واللاحقة إن حضرت أمام الموثق أو ضابط الحالة المدنية- هذا في ظل قانون الأسرة قبل التعديل وأمام القاضي بعد التعديل الأخير لهذا القانون- برغبة الزوج في إبرام عقد الزواج بثانية ويسجل في السجل الخاص بطلبات التعدد رضى كل منهما أو اعتراض الزوجة السابقة ليكون ذلك حجة يرجع إليه عند التنازع، فإن تعذر حضور هذه الأخيرة يتعين إبلاغها للحضور في أجل معقول بعقد غير قضائي بواسطة مصلحة التبليغ بالمحكمة بالتاريخ والمكان الذي سيبرم فيه عقد الزواج الثاني, فإن حضرت واعترضت يسجل الموثق أو ضابط الحالة المدنية اعتراضها،  وإن تغيبت أثبتت غيبتها وأبرم العقد(12) وهنا لابد أن نشير إلى أنه على القاضي التأكد من إعلام الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل الزوج على الزواج بها وأن يسعى جاهدا لحضور كل منهما أمامه.

_______________

1- أحمد ابراهيم بك و واصل علاء الدين أحمد إبراهيم ، أحكام الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية والقانون معلقا عليه بأحكام محكمة النقض ، ط 1994 م ، ص 490

2- عبد الناصر توفيق العطار ،الأسرة و قانون الأحوال الشخصية ، المؤسسة العربية الحديثة ،القاهرة ، ص 249 )

3- سورة النساء ، آية 03

4- سورة النساء ، آية 129

5- شامي أحمد ،السلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين الوضعية ، رسالة ، دكتوراه ، كلية الحقوق جامعة تلمسان ، 2013 ، 2014ص ص ( 182 )

6-  صالح بوبشيش، أحكام تعدد الزوجات في قانون الأسرة الجزائري دراسة تحليلة في ضوء الشريعة الإسلامية وواقع التطبيق في المجتمع الجزائري، مجلة المعيار العدد 09 جويلية 2004 جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية قسنطينة  الجزائر ص 135

7- محمد عطوي، تعدد الزوجات مجلة منبر الحقوقيين ، العدد 12 ، سنة 1987 ، ص 27 .

8-  حسين شريف ،السلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة في الزواج و انحلاله ، مذكرة التخرج لنيل اجازة المدرسة العليا للقضاة الدفعة 15 2005-2008 ،  ص 12

9- وهبة الزحيلي ، الفقه الإسلامي وأدلته ، الجزء 07 ، دار الفكر ، طبعة خاصة، بالجزائر 1992 ص 168 .

10-  محمد عطوي،مرجع سابق، ص 30 .

11- وهبة الزحيلي ، مرجع سابق، ص 101

12-  حسين شريف ، مرجع سابق ، ص 14 .