تبدأ الخصومة باختيار الدائن طريق التنفيذ أو الفسخ دون أن يسأل المدين عن اختياره وذلك طبقا للقاعدة العامة التي قررها المشرع الجزائري والتي منح من خلالها للدائن أكثر من دعوى لاقتضاء حقه (1) . وهو ما نصت عليه المادة 119 من القانون المدني الجزائري .« جاز للمتعاقد الآخر بعد اعذار المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو فسخه » وللدائن جواز العدول عن طلب الفسخ إلى التنفيذ العيني، أو العدول عن التنفيذ العيني إلى طلب الفسخ.

أولا: حق الدائن في المطالبة بالتنفيذ العيني للالتزام

من خلال نص المادة 119 /ف 1 من ق.م.ج يتبين أن للدائن عند عدم تنفيذ المدين لإلتزامه التعاقدي، أن يطالب بالتنفيذ العيني للإلتزام، إذا كان التنفيذ ممكنا وأفضل له، وبالتالي ليس من الضروري تحلل الدائن من الرابطة العقدية بمجرد عدم التنفيذ، بل له الخيار في ذلك. فإذا إختار الدائن دعوى التنفيذ فإنه يكون بذلك يسعى إلى الإفادة من العقد والوصول إلى تحقيق الغرض الذي إستهدفه من التعاقد، ويعتبر ذلك الأصل الطبيعي لجميع العقود،  فهو أفضل وسيلة تضمن إستقرار المعاملات بين الأفراد في المجتمع (2) فإذا طالبه الدائن لا يجوز للمدين أن يعدل عنه إلى التعويض، وإذا عرضه المدين فليس للدائن أن يرفضه. وإن الأصل في تنفيذ أي إلتزام أن يتم عينا، لأن الهدف من تعاقد أي شخص هو الحصول على ما تعاقد عليه، لذلك يجب على المدين بالإلتزام أن يؤدي إلتزامه بالشكل  والشروط المتفق عليها في العقد (3) ويشترط للمطالبة بالتنفيذ العيني أن يكون التنفيذ ممكنا، وأن يقوم الدائن بإعذار المدين لتنفيذ إلتزامه، وألا يكون التنفيذ العيني مرهقا للمدين.

ثانيا: حق الدائن في المطالبة بالفسخ

للدائن طالب التنفيذ العيني أن يعدل عنه إلى طلب الفسخ، وعليه فإذا أقام المشتري مثلا دعوى صحة ونفاذ العقد وتوافرت مقومات الفسخ القضائي، جاز للبائع أن يتقدم بطلب عارض بفسخ العقد باعتبار أن الفسخ القضائي يتطلب صدور حكم يقضي به، ولذلك يقدم الفسخ كطلب عارض أمام محكمة الدرجة الأولى أو الثانية (4) ، يطلب فيه من القاضي فسخ العقد بسبب إخلال المدين بإلتزاماته وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية: إذا كانت المحكمة قد قررت أن للمشتري عند تأخر البائع في التسليم الخيار بين التنفيذ العيني أو طلب فسخ العقد مع التضمينات في الحالتين، كما لو كان رفع  دعواه لطلب التسليم أن يعدل عنه إلى طلب الفسخ وليس في رفع الدعوى لأي من هذين الطلبين  نزولا عن الطلب الآخر (5) وللمدين أن يعدل عن طلب الفسخ إلى طلب صحة ونفاذ العقد، وهو طلب عارض مرتبط بالطلب الأصلي، يصح تقديمه من المدعي معدلا به طلبه الآخر، ويتعين لقبول هذا الطلب العارض أن يكون التنفيذ ممكنا وإلا تعين رفضه والقضاء تبعا لذلك برفض  الدعوى (6) ويستوي في الأمر أن يكون الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ، قد عدل عن طلب الفسخ إلى التنفيذ أمام محكمة الدرجة الأولى أو أمام محكمة الدرجة الثانية، ذلك أن هذا الطلب الذي يتقدم به المتعاقد الدائن أمام محكمة الدرجة الثانية يعتبر من الطلبات العارضة التي أجازها قانون الإجراءات المدنية والإدارية (7) ، لأنه مرتبط ومتصل بأصل الدعوة التي لم يتقدم بها المتعاقد الدائن أمام محكمة الدرجة الثانية، ويؤسس ذلك على ما جاءت به المادة 119 من ق.م.ج التي سوت بين طلب الفسخ وطلب التنفيذ، ولو لم يطرح صراحة من الدائن أمام المحكمة الابتدائية فهو ضمنيا مطروح منذ البداية، بحيث لو تحقق التنفيذ ما  جاز للدائن طلب فسخ العقد الذي يقوم أساسا على عدم التنفيذ (8) وفضلا عن ذلك فإن الإستئناف الذي يقع في مثل هذه الحالات لا شك أنه يكون بسبب عدم إقتناع المدين، بأنه لم ينفذ التزامه مما حمل قاضي الدرجة الأولى على الحكم بفسخ العقد، ويهدف المدين من وراء الإستئناف إثبات تنفيذ العقد بدلا من الحكم بفسخه، وعليه فان طلب الدائن بالتنفيذ أمام محكمة الدرجة الثانية يكون طلب غير مخالف لما ينويه المدين من وراء الاستئناف فيحصل الدائن بذلك على من أنشئ العقد من أجله وهو  التنفيذ وفي ذلك تحقيق للأهداف التي من أجلها تبرم العقود (9) .

_________________

1- لطيفة أمازوز، التزام البائع بتسليم المبيع في القانون الجزائري، مذكرة لنيل درجة  دكتوراه في العلوم، تخصص قانون، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، 201 ، ص 425

2- حسينة حمو، إنحلال العقد عن طريق الفسخ، مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون، فرع قانون المسؤولية المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، مولود معمري  تيزي وزو، 201 ، ص 41

3 - المرجع نفسه، ص 41

4- أنور طلبة، إنحلال العقود، الفسخ، التفاسخ، الانفساخ، المكتب الجامعي الجديد، مصر، 2004 ، ص 386

5- طعن رقم 249 لسنة 20 ق جلسة 20ق جلسة 20/12/1952 نقلا عن: السيد عفيفي، سمير عفيفي، موسوعة المذكرات أمام  القضاء المدني، مع التعليق عليها لأحدث أحكام محكمة النقض الدستورية العليا، ط 2، دار الكتاب الحديثة، مصر،  2002 ، ص 700

6-  أنور طلبه، نفاذ وانحلال عقد البيع، دار الكتاب القانونية، مصر، 2003 ، ص 385

7-  المواد من 194 إلى 198 من ق.م.ا.م.ا.

8- عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر،

1986، ص538

9-  لطيفة أمازوز، المرجع السابق، ص ص 429